حقیقت فسخ
گفتیم مبنای اینکه فسخ از قبیل نسخ باشد یا کشف انقلابی باشد این است که زمان جزو مفاد و مفهوم عقد هست یا نیست.
مرحوم شیخ فرمودند زمان خارج از مقصود به انشاء است و ما عرض کردیم در همه عقود زمان مورد توجه است و متعاقدین انتقال را در زمان انشاء می‌کنند و لازمه این حرف این است که فسخ به نحو کشف انقلابی باشد.
علاوه که بر فرض در بیع زمان مقصود متعاقدین نباشد، اما در برخی از عقود حتما زمان مقصود متعاقدین هست از جمله در اجاره، نکاح و ... بنابراین مرحوم شیخ باید در این موارد ملتزم شود فسخ به نحو کشف انقلابی است.
و همین دو اشکال در کلام مرحوم ایروانی هم مذکور است.
اما شاهدی که مرحوم شیخ ذکر کردند و فرمودند قبول، تنفیذ همان ایجاب است و اگر زمان داخل در ایجاب باشد، باید قبول هم کاشف از انتقال در زمان ایجاب باشد در حالی که طبق نظر همه علماء و بالضرورة عقد بعد از قبول موثر است. بنابراین در ایجاب، زمان مقصود نیست.
عرض ما این است که بین ایجاب و عقد فرق است. در ایجاب مقصود موجب، نقل از حین ایجاب نیست بلکه مقصودش نقل از زمان تمام عقد است. یعنی موجب از زمان ایجاب، نقل از زمان تمام عقد را انشاء می‌کند و نقل معلق بر قبول را انشاء کرده است و این تعلیق اشکالی ندارد چرا که قبلا هم گفتیم تعلیق بر مقومات عقد اشکالی ندارد.
قبول، پذیرش مقرون به تعهد است چرا که قبول التزام است و لذا هر آنچه در آن التزامی نباشد عقد نخواهد بود و برای همین است که وکالت عقد نیست چون وکالت چیزی جز اذن در تصرف نیست. جعاله هم عقد نیست.
بنابراین اینکه ایشان گفتند زمان از ایجاب خارج است به یک معنا درست است و آن اینکه زمان ایجاب داخل در انشاء و مقصود موجب نیست اما به این معنا که ایجاب به صورت مهمل انشاء می‌شود صحیح نیست چرا که مقصود موجب، نقل از زمان تمام عقد است.
و لذا گاهی قبول مقدم بر ایجاب است و این هیچ تفاوتی در عقد و زمان انتقال ایجاد نمی‌کند.
اما اینکه فسخ از زمان فسخ موثر است حرف درستی است اما فسخ از زمان خودش موثر در چه چیزی است؟ آیا موثر در انحلال عقد از زمان عقد است یا موثر در انحلال عقد از زمان فسخ است؟
حال بحث در این است که مقتضای قاعده چیست؟ آیا تاثیر فسخ از زمان فسخ در انحلال عقد از زمان عقد است یا از زمان فسخ؟
ضمائم:
کلام مرحوم ایروانی:
قوله قدس سره و يرد على الوجه الثاني أوّلا أنّ الإجازة
محصّل ما أفاده في هذا الجواب إنكار المقدّمة الأولى من مقدّمات الدّليل الثاني على الكشف الّتي أشرنا أنّها ثلاث.
و حاصل البحث هو أنّ وقوع المضمون في الحين هل هو مقصود للمنشئ للعقد أو الإيقاع قيدا فيما أنشأه سواء صرّح به أو اقتضاه الإطلاق أو ليس بمقصود و إنّما المنشئ إنشاء نقلا مهملا من حيث الزمان بلا قصد الوقوع في الحين و لا قصد الوقوع بعد حين على وجه الخصوص و مع ذلك يقع في الحين من جهة أنّ العلّة و هو العقد وقع في الحين و المعلول لا يتخلّف عن علته لا من جهة أن وقوعه في الحين أخذ في الإنشاء على وجه القيديّة
و الاستدلال للكشف مبنيّ على الأوّل و قد أنكره المصنّف في هذا الجواب مدّعيا أنّ المقصود للمنشئ في الفضولي و غيره هو مضمون العقد بلا لحاظ الزّمان فنفس النقل مقصود في البيع و نفس النّكاح مقصود في النّكاح و هكذا لا النّقل في هذا الزّمان أو ذاك الزّمان أو النّكاح كذلك
و يردّه أوّلا أنّ غرضه إن كان الإهمال في مقام القصد كما هو ظاهر عباراته فهو باطل بالضّرورة كيف و إلّا بطلت المعاملة و لم يقع النقل في شي‌ء من الأزمنة إذ لو لم يكن منشأ للنّقل إلّا في الجملة و في زمان ما فما الوجه في وقوعه فعلا كما أنّها تبطل لو أنشأ وقوعه في زمان متأخّر فيتعيّن أن يكون المقصود حصول النقل فعلا
و إن كان غرضه الإهمال في العبارة و عدم التّصريح بالوقوع في الحين في عبارة الإنشاء فهو حقّ لكنّه لا يضرّ الخصم إذ يكفي اقتضاء إطلاق العقد له كاقتضائه للنقد فالنّافع للخصم في إثبات مقصوده هو تقييد المنشأ واقعا لا تقييده في مقام العبارة و هذا لا سبيل إلى إنكاره و الّذي يمكن إنكاره و هو تقييد العبارة لا يضرّ الخصم و لا ينفعنا
و ثانيا أنّا نفرض الكلام فيما إذا قيّد الفضولي إنشاءه بوقوع النّقل في الحين فاللّازم على المصنّف حسب هذا الجواب أن يلتزم بالكشف هناك و
ثالثا لو صحّ ما ذكره المصنّف و سلم عمّا ذكرناه من إشكال البطلان لم يكن وجه لوقوع النقل في الحين فإنّ المنشئ إذا لم ينشئ سوى النّقل على سبيل الإبهام فما الوجه لأن يقع حالا
و دعوى أن ذلك قضاء لحق العلية فإنّ العلّة و هو العقد إذا كان موجودا حالّا وجب وقوع المعلول في الحال
يدفعها أن العقد علّة لوقوع مضمونه و قد فرض أن مضمونه النقل على سبيل الإهمال لا النقل فعلا ليقع النّقل فعلا فاحتاج وقوعه فعلا إلى مقتض يقتضيه و مرجّح يستدعيه فالخارج يتبع المنشأ دون الإنشاء و لذا يكون عقد الوصيّة واقعا في الحال و النقل يكون بعد موت الموصي و كذلك الوقف بالنّسبة إلى البطون اللّاحقة
و أمّا ما ذكره المصنّف على ما ذهب إليه من الشّاهدين أعني القبول للإيجاب و الفسخ للعقد حيث إنّ حالهما حال الإجازة في تعلّقهما بالعقد مع أنه لم يقل أحد بالكشف فيهما
فيردّه أن قياسهما على المقام قياس مع الفارق أمّا القبول فإنه انفعال من صنع الموجب و مطاوعة لفعله من الآن و من حين تحقّقه لا إمضاء لما أنشأه من الأصل كالإجازة ليلزمه تحقّق الأثر و حصول الانتقال من الأصل
و أمّا الفسخ فكونه فسخا للمعاملة من حين تحقّقه لا من حين وقوع المعاملة واضح فكأنّ مقدارا من المعاملة و من أثر الإنشاء يبقيه و مقدارا آخرا يحلّه و يردّه فهو و القبول متعاكسان في أن القبول يردّ أثر المعاملة قبلا و يقبله من حين تحقّق القبول و الفسخ يقبله إلى زمان الفسخ و يردّه من زمان الفسخ
و الشّاهد على ما ذكرناه أنه لو صرّح الموجب في إيجابه بالنقل من حين الإيجاب لم يزل القبول قبولا له من زمان تحقّق القبول و إلغاء له ممّا قبل ذلك
و الحقّ في الجواب عن هذا الوجه أنّ الدليل المذكور بمقدّماته الثلاثة مسلّم و نحن لا ننكر شيئا منها لكن ليست نتيجتها هو الكشف بالمعنى المنسوب إلى القائلين بالكشف و إنّما نتيجتها هو الكشف بالمعنى الّذي ذكرناه سابقا الّذي صحّ التعبير عنه بالنقل كما صحّ التعبير عنه بالكشف و هو لا هذا و لا ذاك و إنّما هو برزخ بين هذا و ذاك
توضيحه أنّ الدليل إذا دلّ على صحّة ما أنشأه الفضولي بعد إجازة المالك و وقوع مضمونه في الخارج و قد فرضنا أن مضمونه هو النقل من حين العقد و أجاز المالك أيضا هذا المضمون اقتضى هذا الدّليل انتقال المال إلى المشتري من الفضولي حين أجاز المالك و إجازة المالك في الحال فيكون ملك المشتري في الحال
نعم المملوك متقدم سابق على الإجازة بمعنى أن قطعة سابقة من البيع على الإجازة لاحقة للعقد يعتبر مملوكا فعليا للمشتري و تحت سلطانه الحالي بعد كونه إلى زمان الإجازة تحت سلطان مالكه الأصلي فبالإجازة يزول سلطان المالك الأصلي و يأتي سلطان المشتري لكنّ المسلّط عليه هو المبيع من زمان العقد فالملكيّة لاحقة للإجازة فبهذا الاعتبار صحّ التّعبير بالنّقل و المملوك سابق و بهذا الاعتبار صحّ التّعبير بالكشف
و يرتب فعلا تمام آثار مملوكيّة المبيع من زمان سابق و يحكم بملكيّة المنافع للمشتري بعد أن كانت محكومة بأنّها للمالك و أمّا قبل الإجازة فلم يجز للمشتري التصرف في المبيع و لا في المنافع و إن كان يعلم أنّ المالك سيجيز
و هذا المعنى من الكشف لا مانع منه عقلا فلا بأس بالتزامه إذا ساعده الدّليل و قد عرفت أنّ هذا الدليل على الكشف يساعد هذا الكشف الّذي هو نقل في الملكيّة و كشف في المملوك و ظنّي أن القائلين بالكشف لا يعنون من الكشف إلّا هذا المعنى و لذا لا يلتزمون بالملكيّة و الزوجيّة و جواز ترتيب آثارهما بعد عقد الفضولي إذا علم تعقّب الإجازة من الأصيل سوى البعض الذي نقل المصنّف عنه الالتزام بجواز ترتيب الآثار و كأنّه غفل عن مراد القوم و لم يفهم من الكشف إلّا ما فهمه المصنّف قدس سره و غيره فلذا التزم بلوازمه و قد قلنا أن بطلان هذا اللّازم يكشف عن بطلان الكشف بالمعني الّذي توهّموه و هو باطل أيضا عقلا و لا يساعده دليل شرعا
و هذا الّذي ذكرناه ليس كشفا حكميّا فإنّ معنى الكشف الحكمي هو ترتيب آثار الملك فيما أمكن مع عدم الملك حقيقة و ما قلناه ملك حقيقة و المملوك سابق وجودا بعكس الملك الحقيقي للمملوك المتأخّر كملك البطون في الوقف التّرتيبي و كملك المستأجر للعين في مدّة مستقبلة بل و كملك كل مالك لعينه و منافع عينه في الأزمنة الآتية فإنه مالك فعلا لها فلذا صحّ إجازتها و نقلها فعلا
(حاشیة المکاسب للایروانی، جلد ۱، صفحه ۱۲۷)