شرایط قاضی: اجتهاد

مرحوم صاحب جواهر ادعا کردند مقتضای اطلاقات و عمومات وجوب حکم به عدل و قسط، نفوذ قضای غیر مجتهد است و ما به این ادعا سه اشکال مطرح کردیم. اول اینکه آنچه محل بحث ما ست نفوذ حکم قاضی بر دیگران است و آنچه مفاد این ادله است، وظیفه حاکم است و نفوذ حکم از شئون احکام حکم حاکم نیست تا بر اساس اطلاق حکم در وظیفه حاکم بتوان نفوذ حکم او در حق دیگران را نتیجه گرفت. دوم اینکه بر فرض که این آیات بر نفوذ حکم قاضی «بما انزل الله» دلالت هم بکند، دلیل اخص از مدعا ست و فقط شامل جایی می‌شود که آنچه حاکم گفته است از نظر مترافعین هم حکم حق و حکم «بما انزل الله» باشد اما مواردی که نظر حاکم با نظر مترافعین (اجتهادا یا تقلیدا) متفاوت باشد مشمول این ادله نخواهد بود و این ادله نه تنها بر نفوذ حکم قاضی مقلد دلالت ندارند بلکه بر نفوذ حکم قاضی مجتهد هم دلالت ندارند و نفوذ حکم قاضی مجتهد بر اساس ادله خاص است.

ممکن است از این اشکال جواب داده شود که مساله مورد نزاع گاهی شبهه حکمیه است و گاهی شبهه موضوعیه است به عبارت دیگر حاکم گاهی در مساله اختلافی حکم می‌کند (مثل اینکه محرمیت با ده مرتبه شیر خوردن حاصل می‌شود یا پانزده مرتبه یا اینکه عقد به فارسی نافذ است یا نه؟ یا ارث زوجه از عقار و ...) و گاهی حاکم در شبهه موضوعیه حکم می‌کند مثل اینکه آیا این مدعی علیه به مدعی بدهکار است یا نه؟ در جایی که مساله، از شبهات موضوعیه باشد، خود ادله‌ای که بر جواز قضای بر اساس بینه دلالت می‌کنند و بینه را در باب قضا حجت قرار داده است، مقتضی نفوذ حکم حاکم بر اساس بینه است نه از این باب که ادله حجیت بینه، بر اساس حکومت، حکم در این مسائل را حکم «بما انزل الله» قرار می‌دهد بلکه از این جهت که دلیل خاص جواز قضای به بینه و مشروعیت حکم به آن، اقتضاء می‌کند حکم بر اساس آن بر مترافعین نافذ باشد و گرنه حجیت بینه لغو خواهد بود (دلالت اقتضاء). به عبارت دیگر اگر اطلاقات حجیت بینه در موضوعات در محل بحث ما قابل تمسک بودند این ادله بر اطلاقات ادله قضای به حق و عدل حکومت داشتند و نتیجه این بود که حکم بر اساس بینه، حکم «بما انزل الله» است. اما اطلاقات ادله حجیت بینه در موضوعات در اینجا قابل تمسک نیستند چون این ادله از اثبات حجیت بینه‌ای که بر خلاف نظر محکوم علیه قائم شده است بر محکوم علیه قاصر است چون حجیت بینه به ملاک طریقیت است و فرض این است که محکوم علیه معتقد است بینه خاطی یا کاذب است پس طریقیتی ندارد در حالی که آنچه محل بحث ما ست نفوذ حکم قاضی بر محکوم علیه است و اینکه محکوم علیه هم ملزم است بر اساس بینه عمل کند و این (نفوذ حکم بر اساس بینه بر محکوم علیه) با ادله حجیت بینه در موضوعات قابل اثبات نیست (به بیانی که گذشت که حجیت بینه بر اساس طریقیت است و این در جایی معقول است که از نظر شخص احتمال مطابقت آن با واقع وجود داشته باشد و این خلف فرض قیام بینه بر ضد محکوم علیه است).

نتیجه اینکه بر اساس اطلاقات ادله حجیت بینه در موضوعات نمی‌توان حکم قاضی را در شبهات موضوعیه بر اساس بینه نافذ دانست.

اما بر اساس ادله جواز و مشروعیت قضای بر اساس بینه می‌توان نفوذ حکم قاضی را در این فرض هم اثبات کرد چون این ادله به دلالت اقتضاء بر نفوذ حکم بر اساس بینه دلالت می‌کنند و گرنه جواز حکم بر اساس بینه لغو خواهد بود. نتیجه اینکه بر اساس دلالت اقتضاء این ادله می‌توان در شبهات موضوعیه، موضوع اطلاقات و عمومات حکم به عدل و قسط و بما انزل الله را اثبات کرد و در نتیجه گفت حکم قاضی حکم بما انزل الله است و نافذ است و هر حکمی از قاضی بر اساس بینه باشد حکم بما انزل الله است و نافذ است چون حکم بما انزل الله یعنی حکم بر اساس آنچه خداوند مشروع قرار داده است هر چند حکم واقعی هم نباشد بلکه خداوند آن را برای ظرف شک یا جهل جعل کرده باشد. خود حکم اگر واقعا مشروع باشد (که حکم ظاهری هم همین طور است) حکم بما انزل الله و حکم به عدل و حق است حتی اگر مودای آن ما انزل الله یا عدل و حق نباشد.

و اگر مساله از شبهات حکمیه باشد، ادله مشروعیت تقلید بر اطلاقات و عمومات حکم به عدل و حق و ما انزل الله حکومت خواهد داشت و بر اساس آن حکم مطابق تقلید حکم بما انزل الله خواهد بود همان طور که ادله مشروعیت اجتهاد اقتضاء می‌کند حکم بر اساس اجتهاد هم حکم بما انزل الله است. اگر حکم مجتهد حجت باشد، حکمی که مجتهد بر اساس آنچه استنباط کرده است حکم بما انزل الله خواهد بود، هم چنین ادله مشروعیت و حجیت تقلید اقتضاء می‌کند حکم بر اساس آن حکم بما انزل الله باشد.

پس اشکال دوم به کلام صاحب جواهر مندفع است و بر اساس ادله حجیت بینه در قضا (در شبهات موضوعیه) و ادله حجیت اجتهاد و حجیت تقلید، حکم قاضی، حکم بما انزل الله است و فرض هم در اشکال دوم این است که پذیرفته‌ایم مفاد اطلاقات و عمومات حکم به عدل و حق و ما انزل الله نافذ است.

اما به نظر می‌رسد این جواب ناتمام است و اشکال دوم به کلام صاحب جواهر وارد است چون همان طور که قبل گفتیم بحث اعم از این است که نظر قاضی و مترافعین یکسان باشد یا مختلف و آنچه با این جواب قابل اثبات است این است که اگر نظر قاضی (تقلیدا یا اجتهادا) و مترافعین (تقلیدا یا اجتهادا) واحد باشد، هم از نظر قاضی و هم از نظر مترافعین حجت است و بر اساس حکومت ادله حجیت تقلید یا ادله حجیت اجتهاد، حکم بما انزل الله هم خواهد بود و نافذ است اما در جایی که نظر قاضی و مترافعین یکسان نباشد حتی با این بیان هم نمی‌توان اثبات کرد حکم قاضی، حکم بما انزل الله است. در حالی که آنچه در باب قضا مهم است این است که حکم قاضی بر وظیفه اجتهادی یا تقلیدی مترافعین مقدم است و حکم قاضی ابطال کننده تقلید یا اجتهاد مترافعین است. اگر قضای قاضی غیر مجتهد هم نافذ باشد یعنی حکم او بر نظر اجتهادی یا تقلیدی مترافعین مقدم است.

اگر منظور این است که جواز حکم کردن حاکم، حکم بما انزل الله است، خروج از محل بحث است و محل بحث این است که نفوذ حکم حاکم بر محکوم علیه، به ملاک حکم بما انزل الله است یعنی چون از نظر محکوم هم حکم قاضی، حکم بما انزل الله است بر او نافذ است و این نیازمند دلیلی است که مشروعیت تقلید محکوم علیه را اثبات کند، و این فقط در جایی است که حکم حاکم موافق با وظیفه تقلیدی یا اجتهادی محکوم علیه باشد. در این صورت ادله مشروعیت تقلید اقتضاء می‌کند حکم حاکم چون حکم بما انزل الله است در حق محکوم علیه نافذ است اما اگر حکم حاکم موافق با وظیفه تقلیدی یا اجتهادی محکوم علیه نباشد، حکم قاضی از نظر محکوم علیه حکم بما انزل الله نیست و نه دلیل حجیت تقلید و نه دلیل حجیت اجتهاد شامل آن نیست تا بر اساس آن بتوان اثبات کرد حکم قاضی، حکم بما انزل الله است.

پس اگر بپذیریم که نفوذ حکم قاضی در حق محکوم علیه در موارد وحدت نظر قاضی و مترافعین مطابق قاعده است، اما در موارد اختلاف وحدت نظر قاضی و مترافعین، نفوذ حکم قاضی خلاف قاعده است.

علاوه که حتی در فرض مطابقت نظر قاضی و مترافعین هم نفوذ حکم قاضی خلاف قاعده است و اطلاق ادله حکم بما انزل الله شامل این مورد هم نیست به همان نکته که قبلا گفتیم که در شبهات حکمیه مساله وقتی ماهیت قضایی پیدا می‌کند و نوبت به حکم قاضی می‌رسد که وظیفه شخصی مترافعین (تقلیدا یا اجتهادا) حل کننده و برطرف کننده مشکل نباشد و گرنه اگر مشکل با رجوع به وظیفه شخصی (فتوای مجتهد یا خودش) حل می‌شود اصلا نوبت به حکم قاضی نمی‌رسد و مساله ماهیت قضایی پیدا نمی‌کند چون جایی که نظر مترافعین یا محکوم علیه با قاضی یکسان است یعنی با قطع نظر از حکم قاضی، اصلا اختلافی نباید صورت بگیرد و او بر ادعایش حجتی ندارد تا بر اساس آن اقامه دعوا کند. قضیه‌ای ماهیت قضایی دارد که محکوم علیه مدعی باشد حق با او است اما اگر معترف است که حق با او نیست، اقامه دعوا برای او مشروع نیست. در نتیجه دلیل حجیت تقلید یا مشروعیت اجتهاد برای محکوم علیه، حکم حاکم را حکم بما انزل الله نمی‌کند بلکه در رتبه سابق، ماهیت قضایی مساله را نفی می‌کند و محکوم علیه بر اساس ادله حجیت تقلید یا اجتهاد، حق اقامه دعوا ندارد تا در رتبه بعد قرار باشد بر اساس ادله حجیت تقلید یا اجتهاد حکم قاضی، حکم بما انزل الله باشد و بر اساس اطلاقات ادله حکم به حق و عدل و ما انزل الله نافذ باشد.

این در شبهات حکمیه، اما در شبهات موضوعیه که گفته شد ادله حجیت بینه در قضا،‌ به دلالت اقتضاء دلالت می‌کند که حکم قاضی حکم بما انزل الله است و لذا بر محکوم هم نافذ است، حرف تمامی است اما بر اطلاق دلیل حجیت بینه در قضا متوقف است ولی اگر اطلاق را انکار کنیم و ادعا کنیم بینه در جایی حجت است که حکم کردن قاضی مجاز باشد نه مطلقا و لذا اگر قاضی فاسق بر اساس بینه حکم کند، حکم او نافذ نیست و معتقد شویم ادله حجیت بینه در باب از این حیث در مقام بیان نیستند که قاضی هر کسی باشد بلکه مفاد آن این است که در جایی که قاضی جامع الشرایط اگر بر اساس بینه حکم کند، حکم او نافذ است اما اینکه قاضی جامع الشرایط کیست؟ آیا قضای مقلد یا زن یا فاسق هم مشروع است از این دلیل فهمیده نمی‌شود.

خلاصه دلیل حجیت بینه در قضا، در صورتی بر اساس دلالت اقتضاء اثبات می‌کرد حکم قاضی مطابق بینه حکم بما انزل الله است که در مورد خاصی وارد شده بود اما وقتی در مورد خاص نیست، دلالت اقتضاء حداکثر اثبات می‌کند حکم حاکم بر اساس بینه فی الجملة بر محکوم نافذ است اما اینکه بینه برای چه قاضی حجت است و حکم چه قاضی بر اساس آن مشروع است از ادله حجیت بینه در قضا قابل استفاده نیست و نمی‌توان با آن اثبات کرد قاضی هر که باشد حتی اگر مجتهد هم نباشد، چنانچه بر اساس بینه حکم کند حکم او بر محکوم علیه نافذ است.

نتیجه اینکه اشکال دوم ما بر صاحب جواهر وارد است و حتی اگر بپذیریم مفاد اطلاقات حکم به عدل و حق و ما انزل الله، نفوذ حکم قاضی بر محکوم علیه هم باشد اما در جایی که حکم قاضی، حکم بما انزل الله باشد و این محرز شده باشد و فرض این است که نظر اجتهادی یا تقلیدی محکوم علیه این است که حکم قاضی، حکم بما انزل الله نیست و این مانع نفوذ حکم قاضی در حق محکوم است و بلکه در جایی که نظر محکوم علیه هم با نظر قاضی واحد باشد باز هم حکم قاضی نافذ نیست چون در این فرض هم نوبت به قضا نمی‌رسد و مساله ماهیت قضایی ندارد. پس از آنچه قبلا گفتیم که این دلیل اخص از مدعا ست و با آن نفوذ حکم قاضی بر اساس تقلید فی الجملة اثبات می‌شود نه بالجملة، هم رفع ید می‌کنیم و الان معتقدیم با این دلیل در هیچ موردی نمی‌توان مشروعیت قضا بر اساس تقلید را اثبات کرد.

مشتق

گفتیم منظور از اینکه مشتق حقیقت در خصوص متلبس است یا اعم یک بحث وضعی و لغوی است و اینکه موضوع له مشتق کدام است؟ نظر معروف بین اصولیین همین است و توضیح دادیم مقصود از این بحث صدق مشتق بعد از زوال تلبس تکوینی ذات به مبدأ مشتق است و اینکه آیا برای صدق مشتق، دوام و استمرار تکوینی تلبس ذات به مبدأ لازم است یا صرف حدوث تلبس برای صدق مشتق کافی است؟ و چون وضع امر اعتباری است اتصاف ذات به وصف اشتقاقی حتی بعد از انقضای تلبس تکوینی، معقول است.

مرحوم اصفهانی به محقق تهرانی نسبت داده‌اند که نزاع در مشتق، در مفهوم و موضوع له لفظ نیست و مورد اتفاق است که موضوع له مشتق خصوص متلبس به مبدأ است بلکه نزاع در صحت حمل است. یعنی حمل مشتق بر ذات بعد از انقضای تلبس (با قطع نظر از مفهوم لغوی مشتق بلکه به عنوان یک قضیه عقلی و حمل یک حقیقت و واقعیت بر حقیقت و واقعیت دیگر نه حمل لفظ بما له من المعنی بر یک لفظ دیگر) ممکن و صحیح است یا نه؟ به عبارت دیگر نزاع در مشتق در حمل به معنایی که در علائم وضع مورد بحث قرار می‌گیرد نیست بلکه در حمل یک حقیقت بر حقیقت دیگر است. پس بحث مشتق یک بحث عقلی است نه لغوی و منشأ اختلاف در صحت حمل و عدم صحت حمل حقیقی را وحدت سنخ حمل در جوامد و مشتقات یا اختلاف سنخ حمل در آنها دانسته‌اند. آیا همان طور که در جوامد بعد از زوال و انعدام ذات، حمل معقول نیست، در مشتقات هم بعد از زوال تلبس ذات به مبدأ، حمل غیر معقول است یا اینکه سنخ حمل در جوامد با حمل در مشتقات متفاوت است؟ و بعد از انقضای تلبس به مبدأ چون ذات باقی است و این ذات در هنگام تلبس با ذات بعد از زوال تلبس متفاوت و مغایر نیست، مصحح حمل وجود دارد. در حقیقت تلبس به مبدأ مقوم حقیقت اشتقاقی نیست و از قبیل حیثیت تعلیلیه است و بعد از انقضای تلبس، حمل صحیح است و مصحح آن همان ذات واحد در دو حالت است.

مرحوم ایروانی از کلام محقق تهرانی مطلب دیگری فهمیده‌اند. ایشان از کلام مرحوم تهرانی برداشت کرده‌اند که منظور از حمل در بحث مشتق، تطبیق بر موجود خارجی است یعنی منظور محقق تهرانی به حسب فهم مرحوم ایروانی از حمل، انطباق آن مفهوم بر وجود خارجی است و اینکه در مفهوم مشتق اختلافی وجود ندارد اما اختلاف در این است که مصداق خارجی آن مفهوم خصوص حالت تلبس ذات به مبدأ است یا اعم؟

و به ایشان اشکال کرده است که نزاع در مقام حمل با فرض اتفاق بر مفهوم چگونه معقول است؟ چون حمل عبارت است از اتحاد مفهوم با موضوع خارجی و با فرض روشن بودن مفهوم نزاع در حمل غیر معقول است و منشأ نزاع در حمل حتما اجمال مفهوم است و به غیر آن معقول نیست.

در ادامه به مرحوم تهرانی نسبت داده‌اند که نزاع ناشی از این است که آیا ذات در مفهوم مشتق ماخوذ است تا بر اساس وحدت آن در حال تلبس و انقضای آن، حمل صحیح باشد یا اینکه ذات در مفهوم مشتق ماخوذ نیست و مفهوم مشتق به قید (مبدئی که حمل می‌شود) ناظر است و ذات به عنوان مقدمه اثبات قید در نظر گرفته می‌شود نه بیشتر. در مثل «قائم» ذات قائم بر زید حمل نمی‌شود بلکه در حقیقت قیام بر زید حمل می‌شود بر خلاف اینکه ذات در مفهوم مشتق اخذ شده باشد که حمل ذاتی است که مبدأ برای او ثابت است و چون ذات تغییری نکرده است، حمل مصحح دارد.

مرحوم ایروانی به ایشان اشکال کرده‌اند که این کلام ناشی از خلط بین عبارات دو حمل است در حالی که عبارات هر کدام از آن حمل‌ها متفاوت با دیگری است و لذا حتی چنین خلطی هم جا ندارد. چون اگر در حمل حیث ذات منظور باشد نه حیث تلبس به مبدأ، به مثل «زید الضارب» تعبیر می‌شود تا نشان دهند آنچه محمول است ذات است نه مبدئی که قید ذات است اما اگر مقصود از حمل، بیان اتحاد مبدأ با ذات باشد و محمول همان مبدأ باشد به مثل «زید ضارب» تعبیر می‌کنند. پس دو قسم حمل، در تعبیر هم مختلفند و این طور نیست که در «زید ضارب» هم احتمال داده شود که محمول حیث ذات است تا در صحت حمل تلبس به مبدأ لازم نباشد یا اینکه محمول مبدأ اشتقاقی است تا در صحت حمل تلبس به مبدأ لازم باشد.

نتیجه اینکه فهم مرحوم اصفهانی و ایروانی از کلام محقق تهرانی متفاوت است. مرحوم اصفهانی از کلام ایشان این طور فهمیده‌اند که نزاع در مشتق، نزاع در مفهوم و وضع و لغت نیست بلکه در حمل است که یک امر عقلی است و مرحوم ایروانی از کلام ایشان این طور فهمیده‌اند که نزاع در مشتق، در انطباق مفهوم بر مصداق است.

به نظر فهم مرحوم ایروانی از کلام محقق تهرانی بعید است و البته اصل کلام مرحوم تهرانی در دسترس نیست تا بتوان آن را بررسی کرد ولی به مقداری که از ایشان نقل شده است، هر چند ظاهر در آن چیزی است که مرحوم اصفهانی فهمیده‌اند اما به نظر بعید نیست منظور ایشان از صحت حمل، همان صحت حمل به لحاظ وضع و لغت و استعمال باشد و اینکه نزاع در مشتق در این است که آیا ذات در مفهوم مشتق دخیل است به نحوی که مقصود اصلی همان باشد و مبدأ مشتق از قبیل قید برای آن باشد که در این صورت حمل مشتق بر ذات (مثل حمل ضارب بما له من المعنی اللغوی بر ذات) در حقیقت حمل ذات بر ذات است و نتیجه اینکه حتی با زوال تلبس به مبدأ هم حمل صحیح است و اینکه مفهوم بعد از زوال تلبس هم صادق است یا اینکه ذات در مفهوم مشتق دخیل نیست بلکه در حد مقدمه برای فهم معنا ست و در حقیقت محمول همان مبدأ است نه ذات و نتیجه اینکه با زوال تلبس، حمل مشتق بر ذات مصحح نخواهد داشت.

پس اگر مفهوم ذات در مشتق ملحوظ باشد، مشتق از نظر لغوی برای اعم از متلبس و آنچه تلبس زائل شده است وضع شده است و اگر مفهوم ذات در مشتق ملحوظ نباشد بلکه مبدأ مقصود به حمل باشد، مشتق از نظر لغوی برای خصوص متلبس وضع شده است و با زوال تلبس، حمل مصحح ندارد چون معنای وضع متقوم به مبدأ است و صدق لغوی مشتق حدوثا و بقائا بر آن متوقف است و منظور از حمل هم همان حمل به لحاظ صدق لغوی است نه اینکه نزاع در غیر وضع لغوی و در مساله عقل باشد.

خلاصه اینکه بعید نیست منظور ایشان از حمل، همان حمل بر اساس معنای لفظ باشد یعنی همان که در بحث علائم وضع (حمل بر اساس معنای ارتکازی لفظ) مطرح است نه حمل به معنای حمل عقلی. آیا در مفهوم مشتق ذات لحاظ بارز استقلالی دارد تا بعد از انقضای تلبس به مبدأ مشتق، به خاطر محفوظ بودن آن حمل مصحح داشته باشد یا اینکه ذات لحاظ مقدمی شده است و قوام مفهوم مشتق به مبدأ است تا بعد از انقضای تلبس به مبدأ، حمل مصحح نداشته باشد. به نظر منظور مرحوم محقق تهرانی این است نه آنچه مرحوم اصفهانی یا ایروانی فهمیده‌اند.

تا اینجا هم به ثمرات بحث مشتق اشاره کرده‌ایم و هم اینکه نزاع در چیست. لازم است در ثمراتی که عرض کردیم دقت شود و سرنوشت ثمراتی که ما عرض کردیم به بحث مشتق گره خورده است یعنی حکم فقهی آن مساله به مبنای فقیه در مشتق مرتبط است و عدم ذکر این موارد در کلمات دیگران به علت مرتکز بودن وضع مشتق برای خصوص متلبس است و حتی برخی مثل علامه با اینکه در اصول وضع مشتق برای اعم را پذیرفته‌اند اما در فقه بر اساس آنچه در ذهن‌شان مرتکز بوده است (وضع مشتق برای خصوص متلبس) بر خلاف مبنای اصولی‌شان حکم داده‌اند.

مثلا مساله اینکه عاقل در مقابل قتل مجنون قصاص نمی‌شود، اگر کسی موضوع له مشتق را اعم بداند، عاقلی که مجنون ادواری را در زمان عقل کشته باشد نباید قصاص شود و این طور نیست که با قطع نظر از این مساله مشتق، ثبوت قصاص مسلم باشد (نه اجماع تعبدی وجود دارد و نه ضرورت و نه دلیل خاص در مساله) و چه بسا وجود جنون سابق در عدم قصاص قاتل هم موثر باشد و عدم قصاص نه محذور عقلی دارد و نه با فهم و مناسبات عرفی منافات دارد و از نظر عرفی محتمل است به خاطر مشکل و خللی که در مقتول وجود دارد (هر چند الان عاقل است) محکوم به تمام احکام عاقلین نباشد.

توجه به این نکته لازم است که چون وضع مشتق در خصوص متلبس مرتکز در اذهان همه است، فقهاء (حتی کسانی که در اصول مبنای وضع برای اعم را پذیرفته‌اند) در فقه بر اساس ارتکاز ذهنی فتوا داده‌اند و این به معنای مسلم بودن حکم با قطع نظر از مساله مشتق نیست بلکه ارتکاز باعث غفلت از مبنای اصولی‌شان شده است.

در ادامه به مقدمات مذکور در کلام آخوند اشاره خواهیم کرد. ان شاء الله. (البته ما در نقل کلام مرحوم اصفهانی و ایروانی برخی از این موارد را تبیین کرده‌ایم)

شرایط قاضی: اجتهاد

بحث در بیان مقتضای قاعده بود. مرحوم صاحب جواهر ادعا کرده‌اند مقتضای عمومات و اطلاقات آیات و روایات جواز قضای مقلد است.

ما عرض کردیم مفاد این آیات نفوذ حکم در حق دیگران نیست بلکه مفاد آنها وظیفه حاکم است یعنی حاکم موظف است به حق و عدل حکم کند اما اینکه حکم هر حاکمی که به حق و عدل حکم کند در حق دیگران نافذ است، از آیات فهمیده نمی‌شود نه بر اساس دلالت لفظی و نه بر اساس دلالت اقتضاء. چون تصحیح دلالت این ادله بر نفوذ حکم حاکم بر اساس دلالت اقتضاء در صورتی ممکن است که این ادله در خصوص حکم اصطلاحی وارد شده باشند اما از آنجا که مفاد این آیات به حکم اصطلاحی اختصاص ندارد بلکه شامل مثل فتوا هم می‌شوند، نمی‌توان بر اساس دلالت اقتضاء دلالت بر نفوذ را تصحیح کرد چرا که روشن است که از نظر هیچ کس، لزوم فتوای به حق مستلزم حجیت آن در حق دیگران (بدون وجود شرط دیگری) نیست.

مرحوم محقق آشتیانی به دلالت این آیات پاسخ دیگری داده‌اند و اینکه این آیات از این جهت در مقام بیان نیستند.

«أنّا نمنع من شمولها للمجتهد و المقلّد و كونها مسوقة لبيان حال الحاكم من أنّه أي صنف من الأصناف، لِمٰا قد عرفت من أنّ جُلّ تلك الآيات بل كلّها مسوقة لبيان وجوب كون الحكم حقاً لا لبيان أصل وجوب الحكم. فالإطلاق وارد لبيان حكم القيد أي وجوب كون الحكم حقاً و عدلًا و بما أنزل اللّٰه، لا لبيان حكم المقيّد. و قد تقرّر في محلّه انّ الشرط في التّمسك بالإطلاق، عدم وروده لبيان حكم آخر و كون المتكلم في مقام البيان، فافهم.» (کتاب القضاء، جلد ۱، صفحه ۵۰)

در حقیقت بر اساس حیثی بودن اطلاق از جهات مختلف پاسخ داده‌اند که ما گفتیم این ادله در مقام بیان وظیفه حاکم است و نفوذ حکم حاکم در حق دیگران اصلا از شئون وظیفه حاکم نیست. اما ایشان با فرض اینکه نفوذ حکم حاکم از شئون وظیفه حاکم است، به حیثی بودن اطلاق و اینکه دلیل از این حیث در مقام بیان نیست جواب داده‌اند. دقت شود که بیان ایشان با آنچه ما گفتیم متفاوت است اینکه دلیل از این حیث در مقام بیان نیست فرع این است که لفظ مطلق بتواند آن مورد را شامل شود و آن مورد از حالات لفظ مطلق باشد در حالی که ما گفتیم اصلا نفوذ حکم حاکم بر دیگران از حالات جواز حکم یا وجوب حکم بر حاکم نیست. مفاد این ادله بیان وظیفه حاکم است و اینکه وظیفه محکوم چیست مساله دیگری غیر مرتبط با آن است نه اینکه از شئون همان حکم اول باشد تا بر اساس عدم تقید حکم و اطلاق آن، حکم آن را هم روشن کند و ادعای در مقام بیان نبودن این ادله مثل ادعای انصراف است و اینکه با فرض مقتضی شمول در لفظ مطلق، وجود اطلاق انکار شود اما جواب ما قبل از همه این مراحل است و اینکه نفوذ حکم بر دیگران حکمی غیر از وظیفه حاکم است نه اینکه از شئون آن باشد تا بر اساس اطلاق بتوان نتیجه را روشن کرد.

اشکال دوم ما به کلام صاحب جواهر این است که بر فرض نفوذ حکم از شئون وظیفه حاکم باشد و اینکه مفاد لزوم حکم به حق، نفوذ آن هم هست اما آنچه در ادله آمده است لزوم حکم به حق و عدل و «ما انزل الله» است. اما اینکه حکم و قضای مقلد، حکم به حق و «ما انزل الله» است اول کلام است همان طور که معلوم نیست حکم مجتهد هم حکم «بما انزال الله» باشد و اگر بر نفوذ قضای مجتهد دلیل نداشتیم نمی‌توانستیم بر اساس این آیات حکم مجتهد را هم نافذ بدانیم چون حکم قاضی مجتهد در حق مترافعینی که مجتهد هم باشند نافذ است حتی اگر حکم مجتهد خلاف فتوای آنان باشد در حالی که روشن است نمی‌توان بر اساس نفوذ حکم بما انزل الله به نفوذ این حکم معتقد شد چون مترافعین (که مجتهد هم هستند و نظر آنها خلاف حکم قاضی است) معتقدند حکم او مطابق «ما انزل الله» نیست بله نهایتا این است که حکم حاکم، از نظر خودش حکم «بما انزل الله» است در حالی که آنچه از این ادله (اطلاقات امر به حکم بما انزل الله) فهمیده می‌شود این است که حکم «بما انزل الله» نافذ است که نظر حاکم و محکوم علیه نسبت به آن طریقیت دارند یعنی هر جا احراز شود حکم حاکم، حکم «بما انزل الله» است حکم او نافذ است مثل اینکه نظر حاکم و مترافعین اجتهادا یا تقلیدا یکی باشد چون در این صورت است که هر سه نفر «بما انزل الله» طریق دارند و حکم «بما انزل الله» در حق آنها نافذ است. خلاصه اینکه صرف اینکه حکم «بما انزل الله» نافذ است اقتضاء نمی‌کند حکم حاکم حتی در جایی که از نظر مترافعین حکم «بما انزل الله» و عدل و قسط و حق نیست هم نافذ باشد حتی اگر حاکم هم در آن معذور باشد. نتیجه اینکه دلیل ایشان اخص از مدعا ست و نمی‌توان بر اساس لزوم حکم به حق و عدل و «بما انزل الله» حکم حاکم را حتی در صورت اختلاف نظر حاکم و مترافعین نافذ دانست و اصل بحث در نفوذ حکم حاکم و قاضی (حتی اگر مقلد باشد) در حق محکوم و تقدم آن بر وظیفه تقلیدی یا اجتهادی او است و حکم حاکم تقلید یا اجتهاد مترافعین را ابطال می‌کند.

اشکال دوم مرحوم محقق آشتیانی به بیان صاحب جواهر همین است.

«و ثانيا: نسلم كون الآيات دالّة على جواز الحكم بالحقّ لكلّ من عرف الحقّ من المجتهد و المقلّد لكن نقول: المراد من الحقّ هنا هو الحقّ الواقعي الّذي كان معلوماً حقيّته عند الحاكم و المحكوم عليه معاً. و بعبارة أخرى: كان الطّريق إليه اعتقاد‌ الحاكم و المحكوم عليه، لا ما كان حقّاً عند الحاكم، باطلًا عند المحكوم عليه.»

(کتاب القضاء، جلد ۱، صفحه ۵۰)

اما ایشان در ذیل کلام شان ادعا کرده‌اند که اگر چه مقتضای قاعده فقط مراعات اعتقاد حاکم است از این باب که طریق به متعلق خطاب، اعتقاد مخاطب است اما از به خاطر انصراف ادله، اشکال به صاحب جواهر وارد است. چون آنچه ایشان فرموده‌اند از نظر ما ناتمام است ما به بررسی آن نمی‌پردازیم.

اشکال سوم (که در کلام خود صاحب جواهر هم به آن اشاره شده است) این است که بر فرض که این اطلاقات چنین دلالتی هم داشته باشند، اما این مطلقات مخصص و مقید دارند و آن هم ادله‌ای است که مفاد آنها این است که منصب قضا و حکم به حق، متعلق به انبیاء و اوصیاء است (حال اینکه اوصیاء خود مستقلا چنین منصبی دارند یا منصوب از طرف انبیاء هستند و هم چنین فقیه، بحث دیگری است). مقتضای این ادله حصر منصب قضا در معصوم علیه السلام است و فقط معصوم یا کسی که او اجازه بدهد حق حکم دارند. نتیجه اینکه آن اطلاقات قابل اخذ نیستند و فقط کسانی که از طرف معصوم علیه السلام به آنها اذن داده شده باشد می‌توانند متصدی منصب قضا باشند. پس باید بررسی کرد مقتضای ادله اذن، شامل غیر مجتهد و مقلد هم می‌شوند؟

اختصاص این منصب به معصوم علیه السلام در کلام صاحب جواهر هم مذکور است و حتی اگر منصب هم نباشد بلکه موضوع حکم باشد، بر اساس این روایات به معصوم علیه السلام اختصاص دارد.

نتیجه اینکه از نظر ما مقتضای قاعده (چه بر اساس اصل عملی و چه بر اساس عمومات و اطلاقات) عدم مشروعیت و نفوذ قضای مقلد است.

مرحله بعد بررسی مقتضای روایات و نصوص خاص است مثل معتبره ابی خدیجة و مقبوله عمر بن حنظلة و ... است آیا از این روایات عموم اذن به مجتهد و مقلد فهمیده می‌شود یا فقط اذن به مجتهد قابل استفاده است؟ یا اگر چه از آنها اختصاص هم فهمیده نمی‌شود اما اذن عام هم از آنها قابل استفاده نیست؟

اگر گفته شود مفاد این روایات حصر قاضی در مجتهد است، حتی اگر اطلاقات و عموماتی مطابق آنچه مرحوم صاحب جواهر ادعا کردند هم وجود داشته باشد، نتیجه حصر قاضی در مجتهد است و آن عمومات و اطلاقات به این ادله تخصیص خواهند خورد.

اگر گفته شود از این روایات نصب قاضی مجتهد فهمیده می‌شود اما حصر قاضی در مجتهد قابل استفاده نیست، این روایات مخصص آن اطلاقات و عمومات نخواهد بود.

و اگر گفته شود از این روایات مشروعیت قضای مقلد فهمیده می‌شود (که مثل صاحب جواهر و میرزای قمی چنین ادعایی داشتند) خود این ادله اثبات کننده مشروعیت و نفوذ قضای غیر مجتهد خواهد بود.

مرحوم آقای خویی چون مدعی بودند روایات معتبر همه در مورد قاضی تحکیم است (که نسبت به مجتهد و مقلد اطلاق دارند) و روایات قاضی منصوب همه ضعیفند، باب تمسک به این روایات را منسد کردند. و ما گفتیم این ادعا ناتمام است و ما روایت عمر بن حنظلة را معتبر می‌دانیم، و روایت معتبره ابی خدیجة را هم مربوط به قاضی تحکیم نمی‌دانیم لذا باید مفاد این روایات را مورد بررسی قرار بدهیم و اینکه آیا مفاد این ادله حصر قاضی در مجتهد است یا اینکه این ادله نسبت به قضای غیر مجتهد ساکت است تا در نتیجه مرجع در قاضی غیر مجتهد مقتضای قاعده باشد یا اینکه از این روایات مشروعیت و نفوذ حکم قاضی مقلد هم قابل استفاده است؟

مشتق

بحث در تصویر معقولیت نزاع مشتق بود و اینکه آیا نزاع در مساله مشتق در وضع و ظهور لفظ مشتق است یا در حمل حقیقی مشتق بر ذات؟

شبهه‌ای مطرح کردیم که از آنجا که بین ذات و مبدأ مشتق تغایر وجود دارد، حمل مشتق بر ذات نیازمند مصحح است و این مصحح چیزی جز همان تلبس ذات به مبدأ مشتق نیست و در فرض زوال تلبس، حمل مشتق بر ذات فاقد مصحح است و این اطلاق حتی به صورت مجازی هم جایز نیست و بعد از زوال تلبس، اطلاق مشتق اصلا معقول نیست تا نزاع در حقیقی بودن یا مجازی بودن آن متصور باشد.

مرحوم اصفهانی گفتند برخی معتقدند نزاع در مساله مشتق، در وضع و ظهور لفظ نیست بلکه نزاع در صحت و عدم صحت حمل واقعی است که یک مساله عقلی است (با قطع نظر از وضع و ظهور لفظ) نه یک مساله لغوی.

ما گفتیم نزاع در مساله این است که آیا برای صدق لغوی و وضعی مشتق بر ذات، وجود خارجی مبدأ بالفعل شرط است یا اینکه وجود خارجی مبدأ در زمان گذشته هم کفایت می‌کند؟ مفهومی که واضع برای مشتق در نظر گرفته است، بر ذاتی که قبلا متلبس به مبدأ بوده است ولی تلبسش زائل شده است هم صدق می‌کند یا اینکه فقط بر ذاتی فعلا در خارج به مبدأ متلبس باشد صدق می‌کند؟ زوال تکوینی عرض از ذات در حال جری و اطلاق، مانع صدق مفهوم مشتق است یا اینکه مفهوم موضوع له مشتق، به استمرار تلبس در تکوین نیست؟ درست است که وجود عرض و تلبس ذات به آن امر اعتباری نیست اما وضع امر اعتباری است و ممکن است معنایی که برای مشتق اعتبار شده است فقط به لحاظ ظرف وجود خارجی مبدأ اعتبار شده باشد و ممکن است به لحاظ اعم از آن اعتبار شده باشد. بلکه حتی ممکن است مفهوم یک لفظ، به زوال عرض و عدم استمرار تکوینی آن متقوم باشد مثل فعل ماضی که قطعا به استمرار و بقای تلبس متقوم نیست و حتی با زوال آن هم صدق می‌کند. پس وضع امر اعتباری است و باید دید آنچه معتبر در آن اعتبار کرده است چیست؟ نزاع در مساله مشتق این است و اینکه کسی معتقد باشد مشتق فقط برای متلبس بالفعل وضع شده است دلیل نمی‌شود به عدم معقولیت نزاع و تأویل نزاع معتقد شود.

گفتیم منظور از تلبس ذات به مبدأ، همان حدوث قیام عرض است و منظور از انقضای تلبس، زوال استمرار قیام تکوینی عرض به ذات و محل است ولی باید دقت کرد که این زوال استمرار با زوال صدق مفهوم اعتباری مشتق ملازم نیست و اگر مفهوم اعتباری مشتق اوسع از حدوث تلبس به عرض باشد و مورد زوال استمرار قیام تکوینی عرض به محل را هم شامل باشد، اصلا زوال تلبس محقق نمی‌شود چون در این فرض مفهوم مشتق عبارت است تحقق قیام عرض به محل هر چند فقط در زمان سابق و انقضای تلبس (به لحاظ مفهوم اعتباری مشتق) به عدم تلبس به مبدأ مطلقا است.

البته گفتیم بهتر بود عنوان مساله تغییر می‌کرد و از تعبیر انقضای تلبس استفاده نمی‌شد چون بر فرض وضع مشتق برای اعم، با صرف حدوث تلبس مفهوم مشتق صادق است و اصلا زوال تلبس رخ نمی‌دهد و بر فرض وضع مشتق برای اعم، مفهوم مشتق به قیام فعلی عرض به ذات متقوم نیست بلکه قیام عرض به ذات حتی در زمان گذشته هم کفایت می‌کند.

بلکه حتی وضع مشتق می‌تواند طوری باشد که شامل موردی هم باشد که نه فعلا و نه قبلا عرض به ذات قائم نشده باشد و بلکه در آینده قرار است این اتفاق بیافتد. بله همه علماء بر عدم وضع در این مورد متفقند اما شمول مشتق نسبت به آن را غیر معقول نمی‌دانند.

تصویر نزاع به آنچه گفتیم فقط در جایی است که ذات بعد از انقضای تلبسش به مبدأ، قابلیت بقاء داشته باشد و اگر جایی انقضای تلبس با انعدام ذات مساوق باشد، از محل نزاع خارج است و مهم نیست که ذات و مبدأ دو چیز باشند مثل اربعه و زوجیت، یا یک چیز باشند (مثل مواردی که آن عنوان، منتزع از ذات باشد) که زوال تلبس به آن به معنای زوال ذات و یا تبدیل آن است. بله حتی با تبدل ذات هم صدق مفهوم قابل تصور است (چون وضع امر اعتباری است) اما این وضع خارجا محتمل نیست و اینکه لفظ برای فرض تبدل ذات وضع نشده است.

نزاع مطابق آنچه گفتیم هم معقول است و هم واقع است و اینکه مشهور به وضع مشتق برای خصوص متلبس معتقدند دلیل نمی‌شود که قول خلاف مشهور غیر معقول باشد.

البته روشن است که منظور از وضع مشتق برای متلبس، وضع مشتق در زمان وجود مبدأ در خارج نیست بلکه ممکن است وضع قبل از وجود معنا در خارج رخ داده باشد، بلکه منظور وضع مشتق به لحاظ ظرف تحقق و وجود مبدأ است هر چند خود وضع قبل از تحقق معنا بوده باشد.

اما مرحوم اصفهانی به برخی از معاصرین خودشان نسبت دادند که نزاع اصلا در وضع و ظهور و مفهوم استعمالی مشتق نیست و مفهوم مشتق مورد تسالم همه است بلکه نزاع در صحت حمل است (که یک امر عقلی است). و ما گفتیم منشأ این قول، همان شبهه‌ای است که بیان کردیم و از آن پاسخ دادیم.

ظاهر کلام ایشان مطابق آنچه از ایشان نقل شده است، همان مطلبی است که مرحوم اصفهانی به ایشان نسبت داده‌اند. (البته غیر از آنچه در اصطلاح حمل «هو هو» و حمل «ذو هو» به ایشان نسبت دادند). آنچه مرحوم ایروانی از کلام ایشان نقل کرده است به این صورت است:

«الاتّفاق واقع على أنّ معنى المشتقّ هو خصوص الذات على وصف التلبّس و هيئة التلبّس- مقابل الهيئتين الاخريين، أعني الذات على هيئة ارتحال المبدأ، و الذات على هيئة انتظار المبدأ و ترقّبه، كما أنّ الألفاظ الموضوعة لكلّ عنوان- ذاتيّا كان أو عرضيّا- موضوع للذات مع فعليّة ذلك العنوان؛ و لم يحتمل أحد أن تكون موضوعا للأعمّ من فعليّته و انقضائه.

و لم يتخصّص المشتقّ بخصيصة و لا امتاز بميز؛ ليختصّ بالبحث في مفهومه من دون سائر إخوانه من الألفاظ.

و إنّما البحث فيه في مقام الحمل، و أنّ الموضوع للمتلبّس بالمبدإ هل يحمل على الذات المنقضى عنه المبدأ في الخارج حملا حقيقيّا- كما يحمل على الذات المتلبّس بالمبدإ- أو أنّ ذلك الحمل على ضرب من التوسّع و باب من المجاز؟

و منشأ هذا الخلاف بروز معنى الذات في معنى المشتقّ بروزا بيّنا، حتّى توهّم أنّ معناه معنى تركيبي، مع أنّ معناه معنى بسيط منتزع من المركّب. فإذا كان معنى الذات فيه بارزا و أخذه في مفهومه ظاهرا كان معنى «زيد ضارب»، زيد ثابت له الضرب.

و حيث إنّ المقصود من مثل هذه القضيّة قد يكون هو الحكم باتّحاد الذات مع الذات الثابت له المبدأ من غير توجّه العناية إلى إثبات المبدأ، و قد يكون هو الحكم بثبوت القيد في جانب المحمول، و هو المبدأ من غير نظر إلى الذات إلّا مقدّمة لإثبات قيده، كما هو الظاهر القضيّة. و التلبّس بالمبدإ إنّما يعتبر في القسم الثاني من الحمل دون القسم الأوّل؛ لأنّ الذات‏ في مورد الانقضاء عينا هي تلك الذات التي كانت متلبّسة بالمبدإ و حملها عليه حمل على وجه الحقيقة، و إن كان التلبّس منقضيا، فمن قال: إنّ المشتقّ حقيقة في الأعمّ نظر إلى هذا القسم من الحمل، و من قال: إنّه حقيقة في خصوص المتلبّس نظر إلى القسم الآخر من الحمل الذي هو ظاهر القضيّة». انتهى.» (الاصول فی علم الاصول، جلد ۱، صفحه ۳۶)

شرایط قاضی: اجتهاد

بحث در بررسی اطلاقات بود. بعد از اینکه گفتیم مقتضای اصل عملی عدم حجیت و نفوذ حکم و قضا بدون اجتهاد است به بررسی ادعای صاحب جواهر پرداختیم و اینکه آیا اطلاقاتی داریم که مقتضای آنها نفی اشتراط اجتهاد در نفوذ حکم و قضا باشد؟ گفتیم آیات و روایاتی که مرحوم صاحب جواهر ذکر کرده‌اند در مقام بیان حجیت حکم در حق دیگران نیستند بلکه آنچه از آنها استفاده می‌شود لزوم حکم به عدل است نه حجیت آن بر دیگران و حداقل قدر متیقن از آنها بیان وظیفه کسی است که حکم می‌کند نه حجیت حکم در حق دیگران. همان طور که قول به غیر علم جایز نیست ولی معنای جواز قول به علم، نفوذ و حجیت آن در حق دیگران نیست، عدم جواز حکم به ظلم و لزوم حکم به عدل، به معنای حجیت آن بر دیگران نیست. نتیجه اینکه این ادله اصلا نسبت به نفوذ و حجیت حکم بر دیگران، اطلاق ندارند. همان طور که وجوب راستگویی و حرمت کذب، نسبت به حجیت قول راستگو بر دیگران اطلاق ندارد. مستفاد از این ادله این است که هر کسی حکم می‌کند باید به حق حکم کند حتی اگر این حکم در حق دیگران هم حجت نباشد و عدم حجیت حکم در حق دیگران مجوز حکم به غیر حق و ظلم نیست و لذا در آیات شریفه‌ اهل کتاب به خاطر حکم به ظلم و غیر حق مورد سرزنش قرار گرفته‌اند در حالی که حکم آنها در حق مسلمین حجت نبوده است. اینکه در آیه شریفه آمده است به حق شهادت بدهید حتی اگر به ضرر خودتان هم باشد، به معنای نفوذ نیست بلکه حتی با فرض عدم حجیت شهادت هم سازگار است و متضرر شدن از آن تلازمی با نفوذ و حجیت آن ندارد چون ممکن است شهادت حجت نباشد اما موجب تضرر بشود و اینکه مثلا قاضی یا حاکم به مقتضای آن اخذ می‌کند (هر چند شرعا هم حجت نباشد). یا مثلا مفاد اینکه کسی که با علم به حق حکم کند اهل جهنم نیست بلکه اهل بهشت است، حجیت و نفوذ حکم در حق دیگران نیست بلکه نهایتا این است که حکم به غیر حق یا بدون علم مستلزم استحقاق عقوبت است. مساله نفوذ و حجیت حکم بر دیگران، مساله دیگری است غیر از لزوم حکم به عدل، نه اینکه مساله واحدی است که دارای حیثیات متعدد است. یعنی این طور نیست که یکی از اقتضائات اطلاق جواز و وجوب حکم به عدل، نفوذ و حجیت حکم در حق دیگران باشد و نفوذ حکم از حیثیات و شئون و حالات وجوب حکم به عدل یا جواز حکم حاکم نیست.

ممکن است گمان شود وجوب حکم به عدل بر اساس دلالت اقتضاء بر حجیت آن در حق دیگران هم دلالت می‌کند. همان طور که اگر گفته شود خبر عادل مباح است یا اینکه عادل نباید شهادت را کتمان کند، به دلالت اقتضاء بر حجیت آن بر دیگران هم دلالت می‌کند. حاکم باید به عدالت حکم کند به دلالت اقتضاء دلالت می‌کند که به عدالت حکم کن تا دیگران عمل کنند. شبیه آنچه در تبیین دلالت آیه نفر یا کتمان یا سوال بر حجیت خبر واحد گفته شده است.

اما این حرف اشتباه است و حتی اگر در مثل وجوب ادای شهادت، به دلالت اقتضاء حجیت شهادت عادل هم فهمیده شود اما وجوب حکم به عدل حتی به دلالت اقتضاء هم چنین دلالتی ندارد و وزان لزوم حکم به عدل و عدم جواز حکم به ظلم، وزان لزوم راستگویی و عدم جواز کذب است. نکته عدم وجود چنین دلالت اقتضائی این است که این ادله (مخصوصا آیات) فقط در مقام بیان حکم قضایی نیستند.

اگر گفته شده بود قاضی اصطلاحی باید به عدل حکم کند یعنی قاضی که محل رجوع مترافعین است شاید می‌شد تصور کرد این آیات و روایات بر اساس دلالت اقتضاء بر حجیت آن هم دلالت بکند اما این آیات و روایات ناظر به مطلق حکم (حتی حکم ابتدایی) هم هست یعنی هر کس حکم می‌کند هر چند حکم اصطلاحی نباشد یا در مرافعات و مخاصمات نباشد باید به عدل حکم کند، بلکه حتی فتوا هم مشول این ادله است. مراد از حکم در این ادله، حکم اصطلاحی نیست بلکه شامل حکم اصطلاحی و غیر آن است و در این صورت نمی‌توان گفت بر اساس دلالت اقتضاء بر حجیت و نفوذ حکم قاضی در حق دیگران هم دلالت می‌کند چون دلالت اقتضاء بر اساس لزوم لغویت است در حالی که اگر مفاد این ادله مطلق باشد و شامل هر نوع حکمی (حتی حکم غیر اصطلاحی) هم بشود، از عدم حجیت و نفوذ آن در حق دیگران، لغویتی پیش نمی‌آید تا بر اساس دلالت اقتضاء بر حجیت و نفوذ بر دیگران هم دلالت کند. به عبارت دیگر اگر جایی دلالت اقتضاء بر اساس شمول اطلاق نسبت به یک فرد خاصی باشد، دلالت اقتضاء تمام نیست. آنچه باعث اشتباه مرحوم صاحب جواهر شده است این است که گمان کرده‌اند منظور از حکم در این ادله، حکم اصطلاحی در باب قضاء است و بعد بر اساس دلالت اقتضاء نفوذ و حجیت آن را نتیجه گرفته‌اند در حالی که روشن است مفاد این ادله به حکم اصطلاحی در باب قضا اختصاص ندارد بلکه شامل هر آنچه عرفا حکم باشد حتی مثل حکم ابتدایی و حتی مثل فتوا هم می‌شود.

این مساله که عرض کردیم در موارد مختلفی از فقه و اصول مورد تایید علماء است و اینکه دلالت اقتضاء در جایی است که بدون آن دلالت، دلیل لغو باشد و اخذ به اصل دلیل منوط به اخذ به دلالت اقتضاء است اما در مواردی که اخذ به اصل دلیل منوط به اخذ به دلالت اقتضاء نیست بلکه شمول آن نسبت به یک مورد منوط به اخذ به دلالت اقتضاء است وجهی برای تمسک به دلالت اقتضاء‌ نیست چون موجبی ندارد دلیل را مطلق و شامل آن مورد هم بدانیم تا بر اساس اطلاق و شمول آن، به دلالت اقتضاء ملتزم شد، بلکه در مثل این موارد اطلاق نفی می‌شود نه اینکه اطلاق نسبت به این فرد شامل باشد و برای دفع لغویت، امر زائدی بر دلیل تحمیل شود و در نتیجه اگر شمول این ادله نسبت به حکم اصطلاحی مستلزم تصور حجیت و نفوذ آن در حق دیگران باشد (برای اینکه لغویتی پیش نیاید) باید از شمول این ادله نسبت به حکم اصطلاحی رفع ید کرد نه اینکه اطلاق را مفروض بدانیم و بعد به بهانه دلالت اقتضاء امر زائدی را بر دلیل تحمیل کنیم.

شرایط قاضی: اجتهاد

گفتیم مشهور بین فقهاء اشتراط اجتهاد در قاضی است و برخی بر آن اجماع هم ادعا کرده‌اند. البته اینکه شرطیت مطلق است یا در فرض اضطرار و ضرورت اجتهاد شرط نیست محل اختلاف بین علماء است و بعدا به آن اشاره خواهیم کرد. اما مرحوم صاحب جواهر منکر اشتراط اجتهاد در نفوذ حکم قاضی بودند البته قضای مقلد را در فرض علم به مسائل قضا و اذن از مجتهد و نصب از طرف او نافذ دانستند. در حقیقت ایشان قضای مقلد را بر اساس ولایت فقیه پذیرفته‌اند. و البته اذن فقیه را هم در جایی شرط دانسته‌اند که عامی بر اساس تقلید حکم کند اما اگر غیر مجتهد به حکم مسائل عالم باشد (مثل سماع از معصوم علیه السلام) برای نفوذ قضا به اذن مجتهد هم نیاز ندارد.

از برخی کلمات مرحوم میرزای قمی هم انکار اشتراط اجتهاد استفاده می‌شد و از کلمات مرحوم شیخ طوسی هم برمی‌آید که مساله در بین شیعه هم اختلافی است و اینکه برخی اشتراط اجتهاد و اذن مجتهد را منکرند و لذا در این مساله نمی‌توان به اجماع تمسک کرد همان طور که مرحوم صاحب جواهر و میرزای قمی هم منکر اجماعند.

قبل از بررسی ادله باید بررسی کنیم مقتضای قاعده در مساله چیست؟ آیا مقتضای قاعده اشتراط اجتهاد است یا عدم اشتراط آن؟ مرحوم آقای خویی بر اساس همین مقتضای قاعده، اجتهاد را در قاضی منصوب شرط دانسته‌اند. منظور ما از قاعده هم اصل و هم اطلاقات است. مرحوم صاحب جواهر با اعتراف به اینکه مقتضای اصل اشتراط اجتهاد است اما بر اساس اطلاقات قضای به حق و عدل، شرطیت اجتهاد را انکار کرده‌اند.

پس مقام اول بررسی مقتضای قاعده است و مقام دوم مقتضای نصوص خاص است و مقام سوم اطلاق اشتراط یا عدم آن است.

مقام اول:

بحث در قاعده گاهی به لحاظ وظیفه قاضی است. یعنی اگر قاضی بخواهد حکم کند (جدای از اینکه آیا در حق متخاصمین نافذ است یا نه) باید مجتهد باشد یا اینکه مقلد هم می‌تواند حکم کند؟ آیا همان طور که فتوای به غیر علم جایز نیست (حتی اگر حجت بر کسی هم نباشد مثل اینکه فرد فاسق باشد)، قضا و حکم غیر مجتهد هم جایز نیست و حرام است؟

و گاهی به لحاظ نفوذ آن در حق مترافعین است. آیا مقتضای قاعده نفوذ حکم قاضی غیر مجتهد است یا عدم آن؟

در بخش اول، مقتضای قاعده حرمت افتراء بر خداوند است اما بر حرمت و عدم جواز قضای بدون اجتهاد دلیلی نیست (به این شرط که افتراء بر خدا نباشد). همان طور که شهادت فاسق جایز است یعنی فاسق می‌تواند شهادت بدهد اما شهادت فاسق بر دیگران حجت نیست نه اینکه شهادت فاسق فعل حرام باشد. قضا هم به عنوان فعلی از افعال مکلف حرام نیست مگر اینکه عنوان حرام مثل افتراء بر خدا بر آن منطبق شود.

نتیجه اینکه مقتضای قاعده (هم اصل عملی و هم اطلاقات) عدم اشتراط اجتهاد در قضا (به عنوان فعلی از افعال مکلف و با قطع نظر از نفوذ آن در حق دیگران) است. کسی که می‌داند زید مالک است، حکم به مالکیت زید، حکم به حق است و حرمت آن دلیلی ندارد.

اما در بخش دوم که بحث نفوذ قضا در حق دیگران است باید هم به لحاظ اصل و هم اطلاقات و هم نصوص خاص بحث کرد.

مقتضای اصل عملی، عدم نفوذ قضای غیر مجتهد است چون اصل عدم حجیت و عدم نفوذ است مگر به مقداری که حجیت ثابت شده باشد. نفوذ قضاء بر دیگران به معنای حجیت آن خلاف اصل عملی عدم حجیت است (که استصحاب عدم حجیت است). همان طور که حجیت خبر و حجیت شهرت و حجیت شهادت و ... خلاف اصلند، حجیت قضا هم خلاف اصل است و تا وقتی حجیت حکم غیر مقلد اثبات نشود اصل اقتضاء می‌کند حجت نباشد و مثل مرحوم آقای خویی بر اساس همین اصل، به اشتراط اجتهاد معتقدند.

آیا در مقابل این اصل، اطلاقی وجود دارد؟ اینجا محل اختلاف بین صاحب جواهر و دیگران است. مرحوم صاحب جواهر معتقدند اطلاقات بر مشروعیت قضاء بدون اجتهاد دلالت می‌کنند و با وجود آنها به اصل عملی نوبت نمی‌رسد. از نظر ایشان مقتضای اطلاقات، عدم اشتراط اجتهاد در قضا ست مگر اینکه دلیل خاصی بر تقیید آنها وجود داشته باشد. پس حتی با اثبات اطلاق، باید مخصصات و مقیدات هم نفی شوند و گرنه نتیجه (نفوذ قضای غیر مجتهد) اثبات نمی‌شود.

مرحوم صاحب جواهر به اطلاقاتی مثل: «إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا وَ إِذَا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النَّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ» (النساء ۵۸)

«يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوَّامِينَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاءَ لِلَّهِ وَ لَوْ عَلَى أَنْفُسِكُمْ أَوِ الْوَالِدَيْنِ وَ الْأَقْرَبِينَ إِنْ يَكُنْ غَنِيّاً أَوْ فَقِيراً فَاللَّهُ أَوْلَى بِهِمَا فَلاَ تَتَّبِعُوا الْهَوَى أَنْ تَعْدِلُوا» (النساء ۱۳۵)

«يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوَّامِينَ لِلَّهِ شُهَدَاءَ بِالْقِسْطِ وَ لاَ يَجْرِمَنَّكُمْ شَنَآنُ قَوْمٍ عَلَى أَلاَّ تَعْدِلُوا اعْدِلُوا هُوَ أَقْرَبُ لِلتَّقْوَى» (المائدة ۸)

«وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الْكَافِرُونَ» (المائدة ۴۴)

«وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ» (المائدة ۴۵)

«وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ» (المائدة ۴۷)

که در آنها به حکم به حق و عدل و قسط امر شده است و از نظر ایشان مطلق است هم شامل مجتهد و هم غیر آن است. یا روایاتی که در آنها حکم به حق و عدل آمده است:

مثل همان که قضات را به چهار دسته تقسیم می‌کند که قاضی رستگار کسی است که به حق حکم کند و بداند و شرط اجتهاد در آن مذکور نیست.

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِيهِ رَفَعَهُ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ الْقُضَاةُ أَرْبَعَةٌ ثَلَاثَةٌ فِي النَّارِ وَ وَاحِدٌ فِي الْجَنَّةِ رَجُلٌ قَضَى بِجَوْرٍ وَ هُوَ يَعْلَمُ فَهُوَ فِي النَّارِ وَ رَجُلٌ قَضَى بِجَوْرٍ وَ هُوَ لَا يَعْلَمُ فَهُوَ فِي النَّارِ وَ رَجُلٌ قَضَى بِالْحَقِّ وَ هُوَ لَا يَعْلَمُ فَهُوَ فِي النَّارِ وَ رَجُلٌ قَضَى بِالْحَقِّ وَ هُوَ يَعْلَمُ فَهُوَ فِي الْجَنَّةِ ... (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۰۷)

ایشان مدعی هستند مجموع این آیات و روایات مفید قطع هستند و اطلاق آنها اقتضاء می‌کند که حکم غیر مجتهد هم نافذ و حجت است. البته مفاد این روایات قضای به حق با علم به آن است ولی ایشان در ادامه ادعا کردند که این اطلاقات شامل حکم به غیر علم هم می‌شود (در جایی که قضا و حکم بر اساس تقلید باشد) و اینکه حتی مثل قضای بر اساس تقلید هم مشمول این اطلاقات است.

آنچه به نظر می‌رسد عدم تمامیت ادعای ایشان است. مفاد برخی از این ادله منع از حکم به جور و ظلم است آیا مفهوم آنها امر به حکم به عدل است؟ و بر فرض که چنین مفهومی داشته باشند در کنار ادله‌ای قرار می‌گیرند که مفاد آنها امر به حکم به عدل است اما آیا مدلول امر به حکم به عدل، نفوذ و حجیت حکم است؟ اگر این آیات و روایات در مقام بیان نصب قاضی بودند، از امر به حکم عدل (هر چند به دلالت اقتضاء) حجیت و نفوذ حکم و قضا فهمیده می‌شد اما این آیات در مقام نصب قاضی نیست و اینکه به مخاطبین بگوید قضاوت کنید تا دیگران به حکم شما عمل کنند. این آیات در این مقام نیستند که چه کسی حق قضاوت دارد و چه کسی نه. بلکه در این مقام است که کسی که متصدی قضا شد و دیگران به قضای او عمل می‌کنند (هر چند شرعا هم نافذ نباشد)، باید بر اساس عدل و قسط حکم کند. از این آیات استفاده می‌شود حکم به ظلم جایز نیست همان طور که دروغ گفتن هم جایز نیست هر چند حکم او بر دیگری هم نافذ و حجت نباشد. قضاوت کردن باید قضاوت به حق باشد هر چند حجت هم نباشد همان طور که گفتار باید صدق باشد حتی اگر در حق دیگران هم حجت نباشد. وجوب صدق به قول به کسانی که قولشان برای دیگران حجت است اختصاص ندارد بلکه شامل همه است حتی کسانی که قولشان برای دیگران هم حجت نیست. مفاد این ادله هم این است که حکم باید به عدل باشد حتی اگر در حق دیگران نافذ نباشد. اگر گفته شود «راستگو باشید» یا «اگر صحبت کردید راست بگویید» به معنای حجیت حرف او در حق دیگران نیست. اینجا هم گفته شده است به عدل حکم کنید و به ظلم حکم نکنید اما مفاد آن حجیت حکم آنها نیست. لذا حکم قضات اهل کتاب بر خلاف عدل و حق حرام و نامشروع است با اینکه حکم آنها بر ما نافذ نیست. بین لزوم حکم به عدل و نفوذ حکم در حق دیگران، هیچ تلازمی نیست و وزان ادله امر به عدل در حکم، وزان ادله لزوم راستگویی است. این آیات و روایات در صدد این هستند که کسی که حکم می‌کند باید بر اساس قسط و عدل حکم کند حتی اگر حکمش در حق دیگران هم نافذ نباشد.

پس از این آیات و روایات چیزی بیش از وظیفه قاضی قابل استفاده نیست و اینکه قاضی باید به حق حکم کند اما اینکه حکم او در حق دیگران نافذ است یا نه از این ادله قابل استفاده نیست. حکم به عدل تکلیف همه است چه قضا و حکم او در حق دیگران نافذ باشد یا نه و آیات اصلا در مقام بیان این جهت نیستند و فقط در مقام بیان لزوم حکم به عدلند نه حجیت آن در حق دیگران.

نتیجه اینکه آنچه مرحوم صاحب جواهر ادعا کردند که مفاد این آیات و روایات، حجیت و نفوذ هر حکم به عدل و قسط است ناتمام است و نمی‌توان با این ادله، شرایط مشکوک را نفی کرد.

مشتق

شبهه‌ای در مساله مطرح شد که بر اساس تغایر بین ذات متصف به مبدأ و مبدأ مشتق، حمل مشتق بر ذات نیازمند به مصحح حمل است و مصحح حمل مشتق بر موضوع و ذات چیزی جز تلبس ذات به مبدأ مشتق نیست پس اصل نزاع در مساله مشتق لغو و باطل است و حمل مشتق بر ذاتی که به متلبس به مبدأ نباشد غلط است چون مصحح ندارد.

در جواب گفتیم منظور از عنوان بحث این است که آیا مقوم اطلاق مشتق بر ذات، بر اساس وضع و لغت و استعمال، تلبس تکوینی فعلی ذات به موضوع است یعنی فقط به لحاظ ظرف تلبس تکوینی وضع صورت گرفته است؟ یا اینکه وضع مشتق به ظرف تلبس تکوینی ذات به موضوع اختصاص ندارد و تلبس تکوینی در زمان سابق هم برای اطلاق مشتق کفایت می‌کند؟ یعنی موضوع له مشتق چیزی است که حتی با زوال تلبس به مبدأ هم صادق است.

پس شبهه‌ مطرح شده مغالطه است و دو مساله با هم خلط شده‌اند. اینکه مشتق نمی‌تواند بر ذاتی هیچ گاه در هیچ زمانی به مبدأ متلبس نباشد اطلاق شود یک بحث است و اینکه مشتق نمی‌تواند بر ذاتی که در زمانی به مبدأ متلبس بوده است و بعد تلبس آن زائل شده است هم نمی‌تواند اطلاق شود یک بحث دیگر است. وضع یک امر اعتباری است و اطلاق مشتق بر ذاتی که قبلا به مبدأ متلبس بوده و بعدا تلبسش به مبدأ زائل شده باشد محال و غیر معقول نیست. امر اعتباری متقوم به اعتبار معتبر است. اینکه گفته می‌شود وضع به لحاظ ظرف وجود خارجی عرض است یا نه منظور این نیست که وضع در ظرف وجود است چرا که وضع قبل از وجود است و بلکه حتی اگر وجود محال هم باشد وضع هست، اما وضع به لحاظ ظرف وجود است یعنی لفظ برای مفهومی وضع می‌شود که حاکی از آن واقعیت خارجی است. لفظ آب برای مفهوم آب وضع می‌شود به لحاظ حکایتش از آن مایع خارجی سیال. پس وضع اگر چه در ظرف وجود نیست اما به لحاظ ظرف وجود است یعنی وضع برای موجود محکی توسط مفهوم است. این شبهه ناشی از دقت عقلی است که نباید در امور اعتباری مثل وضع و لغت دخالت داده شود.

حمل مشتق بر ذات، اگر حمل حقیقی باشد (با قطع نظر از وضع و لغت و استعمال) یعنی نزاع مشتق در این بود که آیا در حمل حقیقی مشتق بر ذات، تلبس ذات به مبدأ لازم است یا نه؟ این اشکال جا داشت و اینکه با فرض اینکه حمل مشتق بر ذات حمل اولی نیست بلکه حمل شایع است، مصحح آن، تلبس ذات به مبدأ مشتق است و بدون آن حمل غلط است اما بحث ما در حمل اعتباری است (نه حقیقی) یعنی نزاع در وضع است و اینکه هیئت مشتق که برای ذات اعتبار شده است آیا فقط به لحاظ ظرف تحقق خارجی عرض اعتبار شده است یا ظرف تحقق خارجی عرض مهم نیست و حتی در فرض تحقق سابق عرض یا حتی تحقق آینده عرض هم وضع شده است؟

حتی اینکه گفته می‌شود اطلاق مشتق بر ذاتی که در آینده به مبدأ متلبس می‌شود محل نزاع نیست منظور عدم معقولیت وضع مشتق برای آن ذات نیست بلکه واضع می‌تواند لفظ مشتق را برای ذاتی هم وضع کند که در آینده به مبدأ متلبس می‌شود و لذا در صحت اطلاق مجازی آن اتفاق نظر وجود دارد، بلکه منظور این است که مشتق برای ذاتی که در آینده متلبس می‌شود وضع نشده است نه اینکه وضع آن محال است.

خلاصه اینکه منظور حمل اعتباری مشتق بر ذات است نه حمل حقیقی (که حمل حقیقتی بر حقیقت دیگری است با قطع نظر از اعتبار و وضع).

مرحوم اصفهانی به مرحوم صاحب المحجة (شیخ هادی تهرانی) نسبت داده است آنچه در بحث مشتق محل نزاع است، بحث وضع و اعتبار نیست بلکه منظور صحت حمل و اطلاق است و اینکه بعد از انقضای تلبس به مبدأ مشتق، حمل مشتق بر ذات مصحح دارد یا نه؟ (دقیقا عکس آنچه ما گفتیم) و گرنه در ظهور مشتق در ظرف استعمال در خصوص متلبس به مبدأ اختلافی وجود ندارد و اینکه کسی که قبلا به مبدأ متلبس بوده است ولی الان متلبس نیست، روشن است که مشتق برای آن وضع نشده است و وضع محدود به لحاظ ظرف تلبس است پس نزاع در مشتق یک نزاع انتزاعی و غیر مثمر عملی است چون مفهوم مشتق امر روشن و مورد اتفاق است و نزاع در این است که آیا به لحاظ ظرف انقضای تلبس صحت حمل واقعی هست یا نه؟ دلیل کسانی که معتقدند بعد از انقضای تلبس خارجی ذات به مبدأ، حمل مشتق بر ذات صحیح نیست، این است که حمل در مشتقات و جوامد (خود ذوات مثل حمل انسان بر انسان) از یک سنخند و همان طور که در حمل جوامد، با فرض انعدام، حمل صحیح نیست (مثلا بعد از انعدام انسان نمی‌توان انسان را بر آن حمل کرد و این حمل غلط است) در مشتق (آنچه که حمل در آن به لحاظ ذات نیست بلکه به لحاظ عوارض طاری بر ذات است و از تلبس ذات به مبدأ انتزاع می‌شوند) هم بعد از زوال تلبس به ذات به مبدأ، حمل صحیح نخواهد بود و انتزاع و اطلاق حدوثا و بقاءً تابع تلبس به مبدأ است و انتزاع معنای انتزاعی بدون منشأ انتزاع (که تلبس ذات به مبدأ است) از قبیل معلول بدون علت است.

و کسانی که حتی بعد از انقضای تلبس ذات به مبدأ هم اطلاق مشتق را صحیح می‌دانند، سنخ حمل در مشتقات را متفاوت از سنخ حمل در جوامد می‌دانند. در حمل جوامد (که حمل در آنها به لحاظ ذات است و حمل عناوینی که با ذات متحدند نه اینکه عرض برای ذات باشند) حمل «هو هو» است و با انعدام ذات این حمل معنا ندارد اما حمل مشتقات «ذو هو» است یعنی حمل انتساب و اشتمال است. «زید قائم» یعنی زید مشتمل بر قیام است نه اینکه زید خود قیام است و برای این حمل و نسبت مجرد خروج از عدم به وجود کافی است و لازم نیست مبدأ بالفعل هم وجود داشته باشد.

خلاصه اینکه نزاع در وضع و ظهور لفظ مشتق نیست و همه قبول دارند مشتق برای خصوص متلبس به مبدأ وضع شده است و اصلا مدار استنباط در فقه بر این اساس است.

مرحوم اصفهانی به این کلام اشکال کرده‌اند که چطور می‌شود گفت این نزاع دامنه دار بین اصولیین در حمل است که یک بحث انتزاعی و بدون ثمر عملی است نه در وضع و لغت در حالی که از حقیقت و مجاز بحث کرده‌اند نه از یک مساله انتزاعی و فلسفی.

علاوه که ایشان در اصطلاح حمل «هو هو» و حمل «ذو هو» هم اشتباه کرده است و حمل مشتق بر ذات را از قبیل حمل «ذو هو» به حساب آورده است در حالی که حمل مشتق از قبیل حمل «هو هو» است. بله حمل مبدأ مشتق بر ذات حمل «ذو هو» است. «زید قیام» یعنی زید مشتمل بر قیام است اما «زید قائم» به معنای اشتمال زید بر قائم نیست بلکه یعنی زید قائم است.

در ادامه هم کلامی را از مرحوم محقق طوسی در حاشیه بر اشارات نقل کرده‌اند و گفته‌اند آنچه مرحوم تهرانی گفته‌اند بر اساس خلط و اشتباه است و نزاع اصولیین در بحث مشتق نزاع لغوی و ظهور است نه اینکه در حمل و اطلاق نزاع داشته باشند و لذا مثل مرحوم علامه استدلال کرده‌اند که معنای لفظ مثل ضارب «من له الضرب» است که شامل کسی که مبدأ هم از او منقضی شده است می‌شود و این نشان می‌دهد که نزاع از نظر ایشان لغوی بوده است. و اگر در معنای مشتق اختلافی نباشد بلکه نزاع در یک امر انتزاعی و فلسفی باشد، چنین نزاع دامنه داری در اصول جا نداشت.

به نظر ما منظور صاحب المحجة آن چیزی نیست که مرحوم اصفهانی برداشت کرده‌اند و اینکه حمل مشتق بر ذات حمل «ذو هو» است. به نظر ما منظور ایشان تصحیح نزاع در همان وضع و ظهور مشتق است نه اینکه نزاع در وضع مشتق نیست بلکه نزاع در صحت حمل و اطلاق است و اینکه بعد از ظهور مشتق در تلبس فعلی ذات به مبدأ است اما آیا در تلبس فعلی، وجود خارجی مبدأ بالفعل شرط است یا اینکه وجود سابق مبدأ در خارج هم برای تلبس فعلی کافی است؟ در حقیقت ایشان قصد دارند قول به اعم را تصویر کنند و اینکه این طور نیست که قول به اعم، قول واضح البطلانی باشد که اعتقاد به آن بی معنا باشد بلکه مصحح قول به اعم این است که حمل در مشتقات با حمل در جوامد متفاوت است اما این تفاوت به لحاظ وضع است نه به لحاظ حمل خارجی. در جوامد بعد از انقضای تلبس، وضع معنا ندارد اما در مشتقات وضع معقول است چون حقیقت مشتقات حمل «ذو هو» است نه اینکه حمل خود مشتق حمل «ذو هو» است بلکه روشن است که حمل مشتق حمل «هو هو» است بلکه حقیقت مشتق بر اساس حمل مبدأ بر ذات است و حمل مبدأ بر ذات حمل «ذو هو» است. در «زید قائم» حمل قائم بر زید حقیقتا به این برگشت می‌کند که «زید ذو قیام» هر چند خود «زید قائم» حمل «هو هو» است اما تحلیلا به حمل «ذو هو» برمی‌گردد. پس بعد از انقضای تلبس، باز هم وضع جا دارد اما در جوامد چون حمل حتی تحلیلا و حقیقتا هم «هو هو» است بعد از انعدام ذات، جایی برای وضع باقی نمی‌ماند و اینکه مثلا لفظ انسان وضع شده است حتی برای فرض انعدام انسان.

آیا مشتقات از قبیل جوامد است یعنی حیثیت وجود خارجی عرض در مشتقات از قبیل حیثیت وجود ذات در جوامد است یعنی همان طور که در جوامد اگر ذات زائل شود وضع لفظ بی معنا و غلط است، در مشتقات هم با زوال وجود خارجی عرض وضع لفظ بی معنا ست یا اینکه در مشتقات وضع حتی با زوال وجود خارجی عرض هم ممکن است به این بیان که اگر چه حمل مشتق بر ذات حمل «هو هو» است اما حقیقت آن فرض ذاتی مشتمل بر مبدأ مشتق است که انعدام عرض مساوی با انعدام ذات نیست و لذا وضع لفظ برای آن جا دارد. بنابراین ایشان نمی‌خواهد بگوید نزاع در حمل و اطلاق است نه در وضع و ظهور بلکه قصد دارند قول به اعم و وضع مشتق برای اعم را تصویر کنند و اینکه چطور ممکن است مشتق برای ذات بعد از انقضای وجود خارجی مبدأ، هم وضع شده باشد.

ضمائم:

کلام مرحوم اصفهانی:

و هو أن النزاع هنا في الوضع و الاستعمال‏ أو في صحة الاطلاق و عدمها مع التسالم على المفهوم و المعنى؟

الظاهر هو الأول، كما تفصح عنه كلمات القوم من قديم الزمان إلى اليوم.

فإن الحقيقة و المجاز المذكورين في عنوان النزاع من شئون الاستعمال، و لا ربط لهما بالصدق و الإطلاق، و يشهد له استدلال العلامة (قده) في التهذيب‏ و غيره في غيره، للقول بالأعم: بأن معنى الضارب من حصل منه الضرب، فيعم من انقضى عنه المبدأ، إلى غير ذلك من الشواهد.

و أما ما تكرر في كلماتهم في عنوان البحث- من اشتراط بقاء المبدأ في صدق المشتق و اطلاقه- فلا ينافي ذلك، فإن الصدق بلا عناية و عدمه- حيث كانا دالين على الخصوصية و عدمها- فلذا عنونوا النزاع بذلك.

مضافا إلى: أنه لو لا الاختلاف في المفهوم و المعنى، فما وجه هذا الخلاف العظيم في هذه السنين المتمادية؟

و صريح بعض المدقّقين من المعاصرين‏ هو الثاني بدعوى: أن وجه الخلاف- مع عدم الاختلاف في المفهوم و المعنى- هو الاختلاف في الحمل، فإنّ القائل بعدم صحة الإطلاق على ما انقضى عنه المبدأ، يرى وحدة سنخ الحمل في المشتقات و الجوامد، فكما لا يصح إطلاق الماء على الهواء- بعد ما كان ماء، و زالت عنه صورة المائية، فانقلب هواء- كذلك لا يصحّ إطلاق المشتق على ما زال عنه المبدأ بعد تلبّسه به، فإن المعنى الانتزاعي تابع لمنشا انتزاعه حدوثا و بقاء، و المنشأ مفقود بعد الانقضاء، و الانتزاع بدونه على حد المعلول بلا علة، و القائل بصحة الاطلاق يدّعي تفاوت الحملين فإنّ الحمل في الجوامد حمل هو هو، فلا يصح أن يقال للهواء إنه ماء، و الحمل في المشتقات حمل ذي هو و حمل انتساب، و يكفي في النسبة مجرّد الخروج من العدم إلى الوجود، فيصحّ الحمل على المتلبّس و على ما انقضى عنه، دون ما لم يتلبّس.

قلت: فيه من الخلط ما لا يخفى على من له خبرة بالاصطلاح المرسوم في‏ تقسيم الحمل إلى: (هو هو)، و (ذي هو).

توضيحه: أن ما كان قابلا لأن يحمل على شي‏ء من دون واسطة لفظة (ذي) و لا اشتقاق لغوي، فهو المحمول مواطاة، كما في (الانسان جسم)، و (هذا حجر).

و ما لم يكن قابلا للحمل إلا بأحد الأمرين المزبورين، كالأعراض من السواد و البياض- مثلا- فهو المحمول اشتقاقا؛ إذ السواد- مثلا- لا يحمل على موضوعه بنفسه، بل بواسطة لفظة (ذي)، فيقال: (الجسم ذو سواد)، أو بواسطة اشتقاق وصف منه، فيقال: (الجسم أسود). فالمحمول بالاشتقاق نفس العرض، و الوصف المشتق منه محمول مواطاة، لعدم الحاجة في حمله إلى شي‏ء، و اشتقاقية الحمل بالإضافة إلى المبدأ، دون الوصف، فإنّ حمله حمل بالمواطاة قطعا.

قال العلامة الطوسي- قدّس سرّه القدوسي- في شرح منطق‏ الإشارات بعد ما بيّن حقيقة الحمل مواطاة ما لفظه (رحمه اللّه): (و هنا نوع آخر من الحمل يسمّى حمل الاشتقاق، و هو حمل (ذو هو)، و هو كالبياض على الجسم، و المحمول بذلك الحمل لا يحمل على الموضوع وحده بالمواطاة، بل يحمل مع لفظة (ذو)، كما يقال: (الجسم ذو بياض)، أو يشتقّ منه اسم كالابيض، و يحمل بالمواطاة عليه، كما يقال: (الجسم أبيض)، و المحمول بالحقيقة هو الأوّل). انتهى.

و غرضه من (الأوّل) هو المحمول بالمواطاة. فاتضح: أن حمل الأوصاف حمل هو هو و بالمواطأة، لا حمل ذي هو، و بالاشتقاق كما تخيله المعاصر المتقدم، و اسناد اختلاف الحمل على الوجه المزبور إلى العلماء من المتأخرين و القدماء، و جعله منشأ لهذا الخلاف العظيم سخيف جدا، كما لا يخفى.

(نهایة الدرایة، جلد ۱، صفحه ۱۶۴)

وجوب معالجه و درمان بیماری خطرناک

بحث در وجوب معالجه و درمان بود که خود دارای دو جهت است یکی وجوب معالجه بیماری خطرناک بر خود بیمار و دیگری وجوب معالجه بیماری که مضطر است بر پزشک یا هر کسی قدرت دارد.

دلیل وجوب درمان بر خود بیمار، ادله حرمت القای نفس در هلاکت و وجوب حفظ نفس است و دلیل وجوب درمان بر پزشک، ادله وجوب اغاثه و دادرسی مضطر است. گفتیم وجوب دادرسی مضطر، با قطع نظر از تعهد و التزام و قراردادی که پزشک با بیمارستان یا درمانگاه یا دولت یا بیمار و ... دارد، تکلیف الزامی در شریعت است. یعنی حتی اگر پزشک تعهد و قراردادی هم نداشته باشد مثل اینکه بیمار به مطب شخصی پزشک مراجعه کرده است، اگر بیمار مضطر و ناچار باشد معالجه بر پزشک واجب است و البته قبلا هم گفتیم این یک وجوب کفایی است و در صورتی که افراد دیگری که بیمار را درمان کنند وجود دارند، بر این پزشک وجوب عینی ندارد به این معنا که اگر کسی دیگر متصدی علاج و دادرسی آن مضطر بشود، موضوع منتفی می‌شود.

البته این تکلیف (وجوب معالجه بیمار) در جایی است که تصدی علاج خطر جدی و خطرناک یا آنچه موجب صدق عنوان حرج باشد برای خود پزشک نداشته باشد و قبلا هم گفتیم این مورد از موارد تزاحم بین وجوب حفظ نفس و وجوب معالجه و اغاثه مضطر نیست بلکه دلیل وجوب معالجه و اغاثه مضطر از شمول این مورد قاصر است چرا که دلیل نفی حرج بر ادله تکالیف حاکم است. مقتضای ادله نفی حرج این است که معالجه بیماری که تصدی آن موجب حرج برای خود پزشک است، واجب نیست. هر تکلیفی (چه وجوب و چه حرمت) اگر مستلزم حرج برای مکلف باشد، از مکلف ساقط است و همه تکالیف محدود به عدم استلزام حرج‌اند و حتی شاید تکلیف در این موارد برای مکلف ملاک هم نداشته باشد (در حالی که در موارد تزاحم هر دو تکلیف ملاک دارند و فقط مکلف قدرت بر استیفای هر دو ندارد). این موارد در حقیقت تزاحم در ملاک در مرحله جعل است نه تزاحم در مرحله امتثال و عدم قدرت مکلف بر جمع بین دو تکلیف در مقام امتثال. و در اصول محقق شده است که تزاحم در مقام جعل، در اختیار شارع است و شارع اهمیت هر کدام را تشخیص بدهد مطابق همان حکم جعل می‌کند و فرض این است که شارع در موارد حرج، تکلیف جعل نکرده است یعنی ملاک نفی حرج اقوی از ملاک سایر تکالیف است و در موارد حرج شارع اصلا تکلیف و جعل ندارد و اصلا ترتب در اینجا قابل تصور نیست اما تزاحم در مقام امتثال، در اختیار مکلف است و بر اساس اهمیت و ... باید یکی را انتخاب کند و ترتب در آن هم قابل تصور است.

در موارد تزاحم در مقام امتثال، با قطع نظر از عدم قدرت مکلف، هیچ قصوری در دلیل تکلیف نیست و تنها مانع عجز مکلف است، اما در موارد تزاحم در مقام جعل، با قطع نظر از عجز مکلف هم، دلیل یک تکلیف از شمول مورد قاصر است مثلا در محل بحث ما با قطع نظر از عجز مکلف، دلیل وجوب معالجه از شمول فرض حرج یا اضطرار قاصر بود (چون محکوم ادله نفی حرج و حلیت محرمات در ظرف اضطرار است) و با نفی تکلیف بر اساس دلیل لاحرج یا اضطرار، وجود ملاک در معالجه بیمار، کاشف ندارد تا بر اساس آن مورد از موارد تزاحم مصطلح باشد (که مقوم آن، وجود ملاک هر دو تکلیف است)

پس اگر معالجه موجب حرج برای پزشک است، تکلیف وجوب معالجه از او ساقط است، اما آیا تصدی معالجه برای او جایز است؟ چنانچه تصدی معالجه باعث وقوع پزشک در ضرر حرام باشد (مثل القای نفس در هلاکت یا جنایت بر نفس و ...)، تصدی معالجه بر پزشک حرام است چون فرض این است که بر اساس دلیل نفی حرج یا اضطرار، وجوب معالجه در این فرض منتفی است و در این صورت وجوب حفظ نفس و حرمت القای نفس در هلاکت بدون مزاحم و معارض باقی است و مانعی ندارد و اگر معالجه مستلزم وقوع در ضرر حرام باشد، تصدی معالجه حرام خواهد بود و مانعی از شمول آن در دلیل حرمت القای نفس در هلاکت وجود ندارد اما اگر تصدی معالجه باعث وقوع پزشک در ضرر حرام نباشد، اگر چه دلیل نفی حرج یا اضطرار وجوب معالجه را نفی می‌کند اما بر حرمت تصدی معالجه هم دلیلی نداریم و لذا تصدی معالجه جایز است.

خلاصه اینکه در جایی که تصدی معالجه موجب القای نفس پزشک در ضرر محرم است، تصدی معالجه حرام است اما اگر تصدی معالجه موجب القای نفس پزشک در ضرر محرم نیست اما موجب اضطرار و حرج و مشقت است، در این صورت تصدی معالجه حرام نیست اما واجب هم نیست.

نتیجه اینکه اگر تصدی معالجه موجب القای نفس پزشک در ضرر محرم است و در نتیجه تصدی معالجه حرام باشد، کسی از جمله حکومت و ... نمی‌تواند پزشک یا پرستار را به تصدی معالجه مجبور کند حتی اگر تعهد و قرارداد داشته باشد و این از فروع قاعده «لاطاعة لمخلوق فی معصیة الخالق» است اما اگر تصدی معالجه موجب القای پزشک در ضرر محرم نباشد اما موجب حرج باشد که تصدی معالجه جایز است (نه واجب است و نه حرام)، چنانچه پزشک قرارداد و تعهدی دارد، اجبار او به معالجه بر اساس قرارداد جایز است چرا که ادله نفی حرج حاکم بر قرارداد و تعهد شخصی نیست (چون این حرج از طرف خود او است نه شارع) و حتی اگر در دلیل نفی حرج هم مبنای شیخ را بپذیریم، با وجود اقدام شخص بر حرج و ضرر، دلیل نفی حرج و نفی ضرر موضوع نخواهد داشت. بلکه در این صورت (جایی که تصدی معالجه حرام نیست بلکه جایز است) حتی اگر قرارداد و تعهد شخصی هم نباشد، حاکم جامعه اسلامی بر اساس مصلحت می‌تواند پزشک یا پرستار را اجبار کند و این از موارد قاعده ولایت فقیه در منطقة الفراغ است و ادله لاحرج در این مورد حکومت ندارند چون منطقة الفراغ یعنی جایی که فعل با قطع نظر از ولایت فقیه، واجب یا حرام نیست که مفروض بحث ما هم همین طور است و تصدی معالجه اگر چه حرجی است اما حرام نیست و دلیل نفی حرج، اثبات حرمت نمی‌کند در نتیجه ولایت فقیه در آن نافذ است.

مساله دیگر این است که در جایی که بیمار مضطر باشد که درمان بر پزشک جایز یا واجب باشد، بین جنس موافق و مخالف تفاوتی نیست. یعنی هر چند پزشک مضطر نیست و فقط بیمار مضطر است که قبلا مفصل در مورد آن صحبت کرده‌ایم و گفتیم جواز معالجه برای پزشک در این فرض به خاطر ادله اضطرار نیست (چون پزشک مضطر نیست و بر اساس دلالت اقتضاء هم نمی‌توان آن را شامل دانست) همان طور که به دلیل وجوب اغاثه مضطر هم نیست (چون شمول آن نسبت به این فرض هم بر اساس اطلاق است که نمی‌تواند مقابل دلیل حرمت قرار بگیرد) بلکه به خاطر روایت خاص و دلیل نفی ضرر، معالجه برای پزشک جایز است.

در جلسه قبل اشاره کردیم که در فرض اضطرار و انحصار معالجه به محرمات، تداوی به حرام اشکالی ندارد و هر جا تداوی به حرام جایز باشد، واجب هم خواهد بود. گفتیم این جا هم از موارد تزاحم نیست چون دلیل حلیت محرمات برای مضطر، بر ادله حرمت حاکم است و لذا دلیل حرام از شمول این مورد قاصر است. کسی که برای درمان بیماری به شرب خمر یا اکل میتة مضطر است، اصلا شرب خمر یا اکل میتة برای او حرام نیست نه اینکه حرام است اما بین حرمت آن و وجوب درمان یا وجوب حفظ نفس یا حرمت القای نفس در هلاکت یا حرمت جنایت بر نفس یا حرمت ایراد ضرر، تزاحم باشد و اگر حرمت مرتفع است، وجوب معالجه و درمان یا وجوب حفظ نفس و ... مانعی ندارد لذا درمان به آن حرام، واجب هم خواهد بود.

در این فرض گفتیم ممکن است برخی بر اساس روایاتی که مفاد آنها عدم شفاء در محرمات است، به عدم جواز تداوی به محرمات معتقد شوند.

این مساله در حقیقت به سه شبهه قابل تبیین است:

اول: قاعده اضطرار عام و قابل تخصیص است و این قاعده به روایاتی که مفاد آنها عدم شفاء و دواء در محرمات است تخصیص خورده است همان طور که در موارد قتل تخصیص خورده است در نتیجه تداوی به محرمات حتی در فرض اضطرار هم جایز نیست.

جواب این شبهه این است که دلالت روایات عدم جواز تداوی به محرمات بر عدم جواز در فرض اضطرار، بر اساس اطلاق است و در خصوص فرض اضطرار وارد نشده‌اند، پس نسبت بین آنها و ادله قاعده اضطرار اگر چه عموم و خصوص من وجه است اما ادله قاعده اضطرار بر ادله حرمت تداوی به محرمات، حاکم است به همان بیانی که بر سایر ادله محرمات (در غیر فرض درمان) حاکم است و دلیل حلیت محرمات در فرض اضطرار بر ادله محرمات نظارت دارد و عکس آن نیست.

شرایط قاضی: اجتهاد

گفتیم صاحب جواهر به میرزای قمی نسبت داده‌اند که ایشان اجتهاد را در قاضی شرط نمی‌داند و ما گفتیم این نسبت ناتمام است و آنچه از مرحوم میرزا در جواب به سوالات به دست ما رسیده است، عدم پذیرش اطلاق این شرط است و اینکه در فرض اضطرار و ضرورت و عدم دسترسی به قاضی مجتهد، حکم مقلد نیز نافذ است (به تفصیلی که گذشت). همین مطلب از کلام ایشان در رساله‌ای که در بحث قضاء نگاشته‌اند قابل استفاده است.

ایشان فرموده‌اند:

«و اما اشتراط العلم بالاحکام بالاجتهاد فیها؛ فهو المعروف من المذهب، المدعی علیه الاجماع. و ظاهر الاکثر اشتراط کونه مجتهداً فی الکل. و لا یبعد جوازه للمتجزی علی القول به فی الاجتهاد، کما هو الاظهر سیمّا حال فقد المجتهد المطلق. لخصوص روایة اَبی خدیجة، المنجبر ضعفها بالعمل فی الجملة. و لظاهر غیرها من الادلّة.»

سپس در مورد کفایت اجتهاد متجزی در قضا بحث کرده‌اند و بعد می‌فرمایند:

«و اما غیر المجتهد: فظاهرهم الاتفاق علی عدم جواز حکمه فی حال من الاحوال، و دعوی الاجماع مصرّح بها فی کلامهم. فلاحظ الروضة و غیرها. ولکن المحقق الاردبیلی(ره) نقل قولاً منسوباً الی ابن فهد(ره) بجوازه حین فقد المجتهد، و قال انّه وجده فی حاشیة الدروس. و انا ایضاً وجدت فی حاشیة نسخة من الارشاد ما نقله(ره) عنه. و جنح هو(ره) ایضاً الی ذلک و نفی عنه البعد فی کتاب الامر بالمعروف، قال: «و نقل ذلک عن قواعد الشهید ایضاً». ثمّ استدلّ علیه ببعض الروایات.»

در اینجا می‌فرمایند مرحوم اردبیلی هم متمایل به نفوذ حکم قاضی غیر مجتهد در صورت فقد مجتهد است. بعد می‌فرمایند: «اقول: بل هذا القول لم یکن مهجوراً بین الاصحاب، بل کان معروفاً.»

سپس این مساله را ادامه داده‌اند و در مورد آن بحث کرده‌اند و اگر چه ایشان در مورد قضای مقلد در فرض اضطرار بحث کرده‌اند اما در لابلای کلماتشان مطلبی را فرموده‌اند که بعید نیست مطابق آن نفوذ قضای مقلد در فرض غیر اضطرار هم باشد اما آنچه ایشان در آن مورد فرموده‌اند با قضای اصطلاحی که تا حالا در مورد آن بحث می‌کردیم، متفاوت است هر چند به همان ادله قضا تمسک کرده‌اند اما ظاهرا ایشان ناظر به همان چیزی است که ما هم قبلا به عنوان قاضی تشخیص بیان کردیم و البته در ضمن آن چیزی را شرط دانسته‌اند که در ضمن قاضی حکم (به تعبیر ما) آن را معتبر نمی‌دانند و آن اینکه مترافعین با قاضی در تقلید مشترک باشند و همه از یک نفر تقلید کنند. ما قبلا حکم قاضی تشخیص را به ملاک قول خبره یا اخبار حجت دانستیم هر چند آثار خاص قضای اصطلاحی (مثل عدم جواز طرح مجدد دعوا) بر آن مترتب نیست. ایشان فرموده‌اند:

«اذا تقرّر هذا، فتقریب الاستدلال؛ انّ المقلّد العارف العادل العامل بفتاوی مجتهده الحیّ (او المیّت علی القول بالعمل به)، اذا عرف فتاوی مجتهده ممّا له مدخلیة فی الواقعة الخاصة من مسائله الفقهیة و مسائله القضائیة؛ مثل انه اذا علم انّ عشرة رضعات یُحرّمن بفتوی مجتهده، و انّما یثبت بشهادة النسوان. فان حصل الاشکال فی امر زوجته المتفقه له فی التقلید و المسلّمة لامر مفتیها، و حصل لهما العلم بشهادة النسوان بحصول الرّضاع المذکور، و انّ معنی العدالة ایّ شیئ، و مقبول الشهادة من هو، فیتفارقان بمحض معرفتهما بالحال من دون احتیاج الی حاکم.

فاذا وقع النزاع بین رجل آخر و امرئة اُخری فی المفارقة، و ادعی احدهما حصول الرضاع، و انکر الاخر. و فُرض موافقه المتخاصمین لذلک المقلد فی التقلید، فیجوز لهذا العارف ان یرفع النزاع بینهما بمسائله التقلیدیة التّی من جملتها معرفة المدعی و المنکر. مثل انه عرف بالتقلید ان مدعی الحرمة مدع، و مدعی الحلّ منکر. فاذا ضمّ الی ذلک روایة ابی خدیجة و ما فی معناها، یثبت له [شان] رفع النزاع بینهما. لانّه یصدق علیه انّه عارف باحکامهم و لو بتقلید مجتهده، و المتخاصمان ایضاً مقلدان لمجتهد ذلک العالم. و جعله الامام علیه السلام قاضیاً و حاکماً بسبب معرفة احکامهم. فیصحّ حکمه.»

ظاهر کلام ایشان این است که نفوذ حکم قاضی مقلد به همان ملاکی است که حکم قاضی مجتهد نافذ است. ظاهر روایات این است که حکم قاضی مجتهد از این جهت نافذ است که عالم به حکم و وظایف مردم است، و قاضی مقلد اگر چه به حکم واقعی عالم نیست اما به وظیفه مترافعین بر اساس آنچه باید تقلید کنند علم دارد پس همان ادله نصب خاص که موضوع احکام خاص نفوذ قضا (مثل حرمت نقض حکم قاضی و تجدید دعوا و ...) است قضای مقلد را هم در این فرض (مترافعین و قاضی همه از یک شخص تقلید کنند) شامل است.

سپس فرموده‌اند:

«و توهم انّ «مدلول الروایة هو معرفة الاحکام. و الحکم غیر الفتوی. و المقلد المذکور انّما یعرف فتوی مجتهده، لا حکمه. و کذلک انّما هو یعرف فتاویهم (علیهم السلام) فی الکلّیات، لا احکامهم»، ضعیف. اذ ذلک الفرق [اصطلاح] جدید، لا یحمل علیه کلامهم علیهم السلام. و هو فی الاصل اعم من الفتوی. مع انّه لا یتصوّر معنی للحکم بالمعنی المصطلح لهم حتی تحمل الروایة علیه. اذ الحکم المصطلح جزئیّ حقیقی شخصی، ینبعث من الموارد الشخصیة. و عموم قولهم «من قام علیه البیّنة یجب ان یؤدی المدّعی به، الی المدّعی» ایضاً فتوی من الفتاوی، و لیس بحکم.»

یعنی ممکن است اشکال شود که قاضی مقلد به حکم اهل بیت حکم نمی‌کند بلکه به فتوای مجتهد حکم می‌کند و خودشان فرموده‌اند این اشکال ضعیف است چون فرق بین حکم و فتوا اصطلاح جدید است و حکم در لسان روایات شامل فتوا هم می‌شود.

در هر حال این کلام میرزای قمی تکمله‌ای است بر آنچه ما در تقسیم قاضی گفتیم و اینکه قاضی گاهی قاضی تشخیص است و گاهی قاضی حکم است و اینکه اگر مترافعین و قاضی همه از یک نفر تقلید کنند، حکم قاضی مقلد نافذ است به همان نکته‌ای که حکم قاضی مجتهد نافذ است (ما قبلا گفتیم نفوذ حکم قاضی تشخیص به ملاک حجیت قول خبیر یا حجیت قول ثقه است و لذا آثار قضای اصطلاحی بر آن مترتب نیست) و در نتیجه همان احکام خاص قضای اصطلاحی بر حکم قاضی مقلد (قاضی تشخیص به تعبیر ما) هم مترتب است.

شاید آنچه به ایشان نسبت داده شده است که ایشان منکر شرطیت اجتهاد در قضا هستند برداشت از همین قسمت کلام ایشان باشد.

البته ایشان در ادامه مساله را به ملاک اضطرار ادامه داده‌اند اما این قسمت کلام ایشان که حکم قاضی مقلد را نه بر اساس اضطرار بلکه بر اساس اطلاق روایت ابی خدیجه و عمر بن حنظله نافذ می‌دانند ظاهر در این است که از نظر ایشان اجتهاد در قاضی شرط نیست و حتی آن را به فرض عدم وجود مجتهد هم مقید نکرده‌اند و این نظر با آنچه در سایر کلمات ایشان مطرح است متفاوت است.

و البته تفاوت کلام ایشان هم با آنچه ما گفتیم روشن شد و ما در قاضی تشخیص شرط ندانستیم که مترافعین و قاضی از یک نفر تقلید کنند بلکه ممکن است قاضی مقلد شخص دیگری باشد غیر از کسی که مترافعین از او تقلید می‌کنند اما باید طبق نظر کسی مترافعین از او تقلید می‌کنند حکم کند چون قرار است وظیفه مترافعین را بر اساس حجت آنها مشخص کند به طوری که اگر خود مترافعین به قضیه علم داشتند نوبت به مرافعه و طرح دعوا نزد قاضی نبود و چنین قاضی در حقیقت حکم نمی‌کند بلکه فتوای مجتهد آنها را برایشان نقل می‌کند و ضمیمه کردن اموری مثل بینه و قسم و ... برای اثبات تحقق موضوع در حق مترافین است در نتیجه باید فتوای مجتهد مترافعین را ملاک و معیار حل نزاع قرار دهد نه فتوای مجتهد خودش را و اگر بخواهد مطابق نظر خودش حکم کند تا قول او حتی بر تقلید مترافعین هم مقدم باشد، باید مجتهد باشد اما مرحوم میرزای قمی شرط دانستند که مترافعین و قاضی همه از یک نفر تقلید کنند.

هم چنین ما برای اعتبار حکم قاضی تشخیص به قاعده حجیت قول خبیر و حجیت قول ثقه تمسک کردیم و مرحوم میرزا به روایات خاص مثل روایت ابی خدیجه و عمر بن حنظلة تمسک کرده‌اند و اینکه تعبیر موجود در این روایات شامل قاضی مقلد هم می‌شود و منظور از «حکم بحکمنا» به موارد اجتهاد اختصاصی ندارد بلکه شامل حکم بر اساس فتوا هم می‌شود و بر همین اساس هم ایشان شرط دانست که مترافعین و قاضی از یک نفر تقلید کنند چون نظری که قاضی می‌دهد به عنوان حکم در مساله است و اینکه این نظر حکم مساله است نه به عنوان حجت در حق مترافعین و فقط در این صورت است که می‌تواند به عنوان اینکه حکم خداوند در این قضیه این است حکم کند اما چنانچه مقلد همان کسی نباشد که مترافعین از او تقلید می‌کنند، نمی‌تواند به این عنوان که حکم خدا در مساله این است، نظر بدهد چون از نظر او حکم مطابق تقلید مترافعین، حکم الله نیست.

تفاوت کلام میرزا و صاحب جواهر این است که از نظر صاحب جواهر، حکم و قضای مقلدی که ماذون از مجتهد باشد نافذ است حتی اگر مترافعین مقلد شخصی دیگر غیر از کسی باشند که قاضی از او تقلید می‌کند و این قاضی در بین همه مترافعین حکم می‌کند بدون اینکه مجتهد آنها و نظر تقلیدی آنها را لحاظ کند بلکه در همه موارد بر اساس نظر تقلیدی خودش حکم می‌کند و حکم چنین قاضی مقلدی مشمول ادله نفوذ قضا ست و این با حرف مرحوم میرزا متفاوت است و ایشان فقط در جایی حکم قاضی مقلد را نافذ می‌دانند که مترافعین و قاضی از یک نفر تقلید کنند و فقط این صورت را مشمول ادله نفوذ قضا می‌دانند. مگر اینکه گفته شود از نظر مرحوم میرزا ملاک این بود «حکم بحکمنا» همان طور که حکم اجتهادی را شامل است حکم تقلیدی را هم شامل است پس ملاک نظر قاضی است (حتی اگر از روی تقلید باشد) و انطباق و عدم انطباق نظر تقلیدی مترافعین با قاضی مهم نیست. در نتیجه از این جهت که دلیل ایشان عام است و شامل صورت عدم انطباق نظر تقلیدی مترافعین و قاضی هم می‌شود، کلام ایشان با کلام صاحب جواهر یکی خواهد بود.