تبادر

گفتیم تبادر یعنی انسباق معنا به ذهن و سرعت انتقال معنا از لفظ به ذهن که اگر از حاق لفظ باشد نشانه وضع لفظ برای آن معنا ست و انسباق معنا از حاق لفظ اگر به علم وجدانی معلوم نباشد باید برای اثبات آن به قرائن تمسک کرد و یکی از متداول‌ترین قرائن، اطراد تبادر است و این اطراد تبادر بر اساس ارتکاز استعمالات مختلف در ذهن است و بر همین اساس هم تبادر با صحت حمل و اطراد متفاوت است.

گفتیم هر جا احتمال دهیم انسباق معنا به ذهن بر اساس قرینه اتفاق افتاده باشد اصل عدم قرینه نمی‌تواند وضع را اثبات کند و لذا اصل حقیقت که در کلام سید مرتضی مذکور است، اشتباه است. آن اصل حقیقت که مشهور به آن معتقدند این است که اگر لفظی بدون قرینه استعمال شود و ما در معنای مستعمل فیه شک کنیم، اصل حقیقت اقتضاء می‌کند لفظ در معنای حقیقی استعمال شده است و گفتیم مرجع این اصل به وثاقت ناقل یا اصل عدم غفلت است.

به اشکال مرحوم آقای صدر اشاره کردیم که ایشان معتقد بودند بنابر هر مسلکی غیر از قرن اکید در تفسیر حقیقت وضع، علامیت تبادر برای وضع برای کسی که خودش از اهل لغت است غیر معقول است و علامیت تبادر معنا برای عالم به وضع برای جاهل به وضع اگر چه معقول است اما اثباتا نشانه وضع نیست.

اینکه تبادر معنا برای کسی که خودش اهل لغت است نمی‌تواند علامت وضع باشد چون تبادر معلول وضع نیست بلکه علت این تبادر منحصرا علم به وضع است و لذا نمی‌توان از تبادر، وضع را به نحو «انّ» کشف کرد و برای استعلام علم به وضع هم نیازی به تبادر نیست چون صرف التفات عالم برای اینکه بفهمد علم دارد کافی است و انسان علمش را به علم حضوری درک می‌کند و نیازی به علم دیگری متعلق به آن نیست و لذا به صرف التفات می‌تواند به آن علم آگاهی یابد. بله بنابر مسلک قرن اکید چون وضع امری واقعی است، تبادر، به علم به وضع (قرن اکید) منجر می‌شود.

اما اینکه تبادر معنا برای اهل لغت نمی‌تواند علامت وضع برای جاهل به لغت باشد چون مقتضی ندارد چرا که به صرف یک بار تبادر معنا از لفظ برای اهل لغت نمی‌توان وضع را کشف کرد مگر اینکه احراز شود فهم آن معنا مستند به قرینه نبوده است و این فقط با اطراد تبادر ممکن است.

عرض ما این بود که این بیان ایشان از جهات متعددی دچار مشکل است. اینکه ایشان گفت تبادر فقط طبق مسلک قرن اکید ممکن است حرف صحیحی نیست. با قطع نظر از صحت و سقم مبنای قرن اکید، تبادر طبق مسالک دیگر هم قابل تصور است و تبادر قرار است باعث علم به وضع باشد (وضع را به هر نحوی تفسیر کنیم تفاوتی ندارد). کسی هم که وضع را اعتبار می‌داند یا تنزیل و اتحاد می‌داند یا تعهد می‌داند و ... تبادر را باعث علم به همان می‌داند. همان طور که قرن اکید یک امر واقعی است، اعتبار لفظ برای معنا یا تنزیل آن یا تعهد هم امر واقعی است و تبادر می‌تواند کاشف از آن باشد.

علاوه که حضور علم در نفس و کفایت التفات به آن برای کشف وجودش، نقشی در این بین ندارد و مدعی این است که خود تصور لفظ و انسباق معنا از لفظ موجب این التفات است یعنی اگر تصور لفظ موجب التفات شود نشانه وضع آن لفظ برای آن معنا ست. و لذا اینکه التفات برای پی بردن به وجود علم کافی است تلازمی با نفی علامیت تبادر ندارد و اگر تصور لفظ موجب سرعت التفات باشد دلیل بر وضع است.

هم چنین اینکه ایشان گفتند فقط در موارد علامیت تبادر نزد عالم به وضع برای جاهل به وضع اطراد تبادر شرط است حرف صحیحی نیست و ما گفتیم حتی برای خود شخصی که از اهل لغت است هم اطراد تبادر لازم است تا به واسطه آن یقین کند این تبادر از حاق لفظ است نه بر اساس قرائن محتمل.

نتیجه اینکه اشکال ایشان معنای محصلی ندارد و ناشی از اشتباه و خلط امور است.

اینکه برخی اشکال کرده‌اند که اگر تبادر علامت وضع باشد باید عدم تبادر نشانه عدم وضع باشد در حالی که این اشتباه است، حرف صحیحی نیست و گفتیم تبادر اخص از وضع است و لذا تبادر حتما علامت وضع است اما عدم تبادر نشانه عدم وضع نیست.

هزینه دادرسی

بحث در امور مالی قانونی مرتبط با قضا و سنجش حکم فقهی آنها بود. گفتیم اناطه پذیرش ادعا به بذل مال به نحوی که ماهیت قضایی ادعا منوط به بذل مال باشد و بدون آن اصلا ادعا مسموع نباشد همان طور که ادعای مختومه یا ادعای نابالغ مسموع نیست، جایز نیست و تفصیل آن گذشت.

بحث دوم اناطه مقدمات قضا یا خود آن یا امور مترتب بر آن را بذل مال است. معروف در حقوق این است که قضا و دادرسی از حقوق رایگان انسان‌ها ست و حکومت‌ها حق اخذ مال در مقابل آن را ندارند و در مقابل برخی معتقدند که این حق جزو خدمات رایگان دولت‌ها نیست بلکه حتی برخی معتقدند حتما باید معوض ارائه شود و ارائه مجانی آن درست نیست و لذا بین حقوقدان‌ها هم در مورد خصوصی‌سازی قضا اختلاف است.

آنچه باید توجه شود این است که این بحث با آنچه در فقه آمده است متفاوت است. آنچه برخی فقهاء معتقدند این است که پرداخت عوض در مقابل قضا حرام است و آنچه برخی حقوقدانان معتقدند این است که انسان‌ مستحق این حق است و می‌تواند دولت را به ارائه مجانی خدمات قضایی ملزم کند و می‌تواند هم ملزم نکند و لذا نتیجه آن این نیست که اگر مردم برای قضا هزینه‌ای پرداخت کردند کار حرامی کرده‌اند و دولت هم مالک آن نمی‌شود. پس حقوقدانان معتقدند مردم ملزم به پرداخت هزینه نیستند و نمی‌توان از آنها برای این حق هزینه مطالبه کرد اما اگر مردم خودشان برای آن هزینه‌ای پرداخت کردند اخذ آن برای حکومت اشکالی ندارد، و آنچه فقهاء می‌گویند این است که مردم حق پرداخت هزینه ندارند حتی بدون هیچ الزامی و اگر هم پرداخت کردند حکومت حق اخذ آن را ندارد.

نتیجه اینکه منع از اخذ مال در مقابل قضا در فقه و حقوق با یکدیگر متفاوت است. فقیه معتقد است همان طور که قاضی حق ندارد قضا را منوط به بذل مال بکند دیگران هم حق ندارند برای قضا مالی را به قاضی پرداخت کنند و اگر هم پرداخت کنند قاضی مالک آن نمی‌شود اما حقوقدان معتقد است حکومت حق ندارد قضا را منوط به بذل مال بکند اما اینکه دیگران هم حق ندارند مالی را بابت آن بپردازند و اگر هم پرداخت کردند حکومت مالک آن نمی‌شود از نظر حقوق محل بحث نیست.

در هر حال عده‌ای در حقوق معتقدند مردم مستحق دریافت دادرسی به صورت رایگان هستند و دولت و حکومت حق اخذ مال در مقابل حق دادرسی را ندارد و در مقابل هم عده‌ای معتقدند دولت می‌تواند دادرسی را غیر مجانی ارائه کند و هر دو طرف هم برای خودشان ادله‌ای اقامه‌ کرده‌اند که به ارتکاز فقهی ما بسیاری از آنها چیزی بیش از ادعا نیست.

کسانی که معتقدند دادرسی باید رایگان باشد به سه وجه عمده تمسک کرده‌اند:

اول: غرض از حکومت گسترش و اجرای عدالت و نظم است و یکی از نمود‌های اصلی گسترش و اجرای عدالت، دسترسی همه افراد به دادرسی است و اینکه هر کسی بتواند ادعایش را مطرح کند و بتواند بر اساس قوت اجرایی حکومت، حق خودش را بگیرد و رایگان نبودن حق دادرسی به نقض غرض از حکومت منجر می‌شود چون باعث می‌شود برخی از افرادی که مورد ظلم واقع شده‌اند به عدالت و حق نرسند یا خودشان برای گرفتن حق اقدام کنند که مخل به غرض است.

بلکه برخی حتی اموری مثل آموزش و درمان را هم جزو حقوق اساسی که وظیفه دولت ارائه رایگان آنها ست شمرده‌اند و اگر بنا باشد که این خدمات رایگان نباشد، چه نیازی به حکومت است؟ مردم خودشان با بذل اجرت می‌توانند هم امنیت شان را تامین کنند و هم آزادی و هم آموزش و درمان و دادرسی و ... پس اصلا غرض از تشکیل حکومت تامین این نیازها ست و اخذ اجرت در مقابل این حقوق، منافی با غرض حکومت است.

به نظر می‌رسد این دلیل چیزی بیش از ادعا نیست علاوه که اخص از مدعا ست. چرا باید دولت خدمات را به صورت مجانی ارائه کند؟ حکومت باید عدالت و نظم را اجرا کند و آن را گسترش دهد اما چرا باید آنها را رایگان ارائه کند؟ این استدلال به دور مبتلا ست یعنی اول تصور کرده‌اند این حقوق باید مجانی باشند و بعد گفته‌اند اگر دولت آن را مجانی ارائه نکند نقض غرض است.

و ثانیا این دلیل نهایتا اقتضاء می‌کند دولت باید این خدمات را برای افراد غیر متمکن رایگان ارائه کند اما اینکه باید آن را به همه رایگان ارائه کند حتی به افرادی که متمکن از پرداخت هزینه هستند با این دلیل اثبات نمی‌شود.

اینکه حکومت بگوید کسی حق ندارد خودش احقاق حق کند و دولت هم برای احقاق حق مال طلب کند منجر به نقض غرض و ممانعت از اجرای عدالت یا بی نظمی می‌شود هم با نظارت بر احقاق حقوق خارج از دستگاه قضا قابل حل است.

خلاصه اینکه وظیفه حکومت در اجرا و بسط عدالت و نظم، اقتضایی نسبت به لزوم ارائه مجانی آن ندارد علاوه که اخص از مدعا ست.

لمس و نظر

گفتیم دلیل بر جواز لمس و نظر برای پزشکی که مضطر نیست، ادله خاص است نه عمومات و اطلاقات حرج و اضطرار چرا که این ادله مختص به موارد اضطرار مکلف است که فرض این است که پزشک مضطر نیست بلکه بیمار مضطر است و لغویت جواز برای بیمار در این موارد منجر به رفع ید از ظهور نیست چون از عدم اطلاق در دلیل نفی حرج و اضطرار مشکلی پیش نمی‌آید و نتیجه این لغویت، عدم شمول دلیل اضطرار است نه غیر آن.

ممکن است گفته شود ممنوعیت لمس و نظر برای پزشک، مستلزم ضرر بیمار است و مفاد حدیث نفی ضرر این است که از ناحیه حکم شرعی، ضرر بر کسی تحمیل نمی‌شود. نتیجه اینکه بر اساس قاعده لاضرر، حکم شرعی حرمت لمس و نظر پزشک منفی است.

اما به نظر می‌رسد این وجه ناتمام است چون درست است که مفاد قاعده لاضرر نفی حکمی است که مسبب ضرر باشد اما به این معنا که ضرر مستند به شارع باشد. در محل بحث ما ضرر مستند به شریعت نیست. ضرر در جایی که مستند به شارع است که حکم شارع مقتضی برای آن ضرر باشد و گرنه اگر با قطع نظر از حکم شارع ضرر وجود دارد مفاد دلیل لاضرر لزوم ایجاد مانع توسط شارع نیست. مفاد دلیل لاضرر این نیست که اگر جایی ضرری وجود دارد که شارع می‌تواند مانع آن باشد شارع حتما باید مانع آن شده باشد. در محل بحث ما، اگر ضرر مستند به پزشک می‌شد می‌توانستیم حکم شارع به ممنوعیت را موجب ضرر بدانیم اما حتی با قطع نظر از حکم شارع، ضرر به پزشک مستند نیست تا حکم شارع به ممنوعیت موجب ضرر باشد. در مثل قضیه سمرة بن جندب حکم شارع به جواز تصرف در مال باعث می‌شد ضرر به شارع مستند باشد و لذا قاعده لاضرر آن را نفی می‌کند اما در محل بحث ما ضرری که به بیمار می‌رسد مستند به شارع نیست همان طور که مستند به پزشک هم نیست. یعنی پزشک می‌تواند مانع ضرر بیمار شود اما اگر پزشک متصدی علاج نشود ضرر مستند به پزشک نیست و این نشان می‌دهد ضرر مستند به شارع هم نیست و نمی‌توان گفت ممنوعیت علاج توسط شارع موجب ضرر به بیمار شده است و این طور نیست که اگر شارع علاج را ممنوع کرده باشد ضرر مستند به شارع باشد و گرنه فعل باید به عدم مانع هم مستند باشد در حالی که روشن است که در عرف فعل را به عدم مانع مستند نمی‌دانند و لذا اگر کسی می‌تواند مانع قتل دیگری شود ولی مانع نشود قتل به او مستند نیست (حتی اگر ایجاد مانع را هم واجب بدانیم) فعل به مقتضی مستند است اما به عدم مانع مستند نیست و بر همین اساس هم علماء گفته‌اند اگر کسی دیگری را داخل آتش پرتاب کند در حالی که خود شخص می‌تواند از آتش بیرون بیاید و بیرون نیاید، مرگ به خود او مستند است نه به کسی که او را پرتاب کرده است چون مقتضی مرگ مکث در آتش است نه صرف الغای در آتش. تفصیل این مباحث در کتاب قصاص گذشته است که از تکرار آن خودداری می‌کنیم. نتیجه اینکه جواز لمس و نظر را نمی‌توان بر اساس قاعده لاضرر اثبات کرد و دلیل همان طور که قبلا گفتیم ادله خاص است. همان طور که قاعده نفی اضطرار و حرج نمی‌تواند دلیل باشد و بر همین اساس برخی علماء فتوا داده‌اند اگر حفظ حیات مادر متوقف بر مرگ جنین باشد، مادر چون مضطر به کشتن جنین است برای او جایز است اما پزشک حق ندارد جنین را بکشد چون او مضطر نیست و لذا اگر پزشک جنین را بکشد ضامن است بلکه پزشک می‌تواند فقط به مادر بگوید از چه طریقی می‌تواند جنین را بکشد و حیات خودش را حفظ کند.

حاصل از بحث این شد که لمس و نظر در حال اختیار جایز نیست اما در فرض اضطرار بیمار، لمس و نظر برای پزشک جایز است.

مرحوم آقای تبریزی و برخی دیگر از علمای معاصر معتقدند جواز لمس و نظر برای معالجه، منوط به اضطرار به شخص آن معالجه نیست بلکه اضطرار به اصل معالجه کافی است و لذا اگر پزشک مماثل هم وجود دارد اما پزشک غیر مماثل مهارت بیشتری دارد، بیماری که به اصل معالجه مضطر است اما به رجوع به پزشک غیر مماثل مضطر نیست، می‌تواند به پزشک غیر مماثل رجوع کند و برای پزشک هم معالجه جایز است.

مرحوم آقای تبریزی در استفتائات متعددی این مطلب را بیان کرده‌اند مثل:

سوال: با وجود پزشك مرد، آيا آقايان مى‌توانند جهت طبابت و آمپول زدن به طبيب زن مراجعه نمايند يا نه؟

[جواب] باسمه تعالى؛ در فرضى كه خبرويّت طبيب زن در آن مداوا يا تزريق، بيشتر از طبيب مرد باشد، مانعى ندارد اگر قصد ديگرى در بين نبوده باشد، و الله العالم.

سوال: اگر يافتن پزشك همجنس نياز به وقت زياد است يا گاهى مشكل، مى‌توان به پزشك مخالف رجوع كرد؟

[جواب] باسمه تعالى؛ چنانچه دكتر غير مماثل در كارى كه به او مراجعه مى‌شود كارآزموده‌تر باشد، حتى در حال اختيار هم مى‌شود به او مراجعه كرد، و الله العالم.

سوال: رفتن زن پيش دكتر مرد براى معالجۀ پا چگونه است؟

[جواب] باسمه تعالى؛ چنانچه خبرويت دكتر مرد در كارى كه به او مراجعه شده بيشتر باشد مانعى ندارد، و الله العالم.

سوال: زنى هستم 58 ساله كه 8 سال پيش به مرض سرطان مبتلا شدم و در پى درمان آن پزشكان يك پستانم را برداشته‌اند، از آن هنگام سالى دو بار جهت معاينه و بررسى مجدد به پزشك معالجم در آلمان مراجعه مى‌كنم، و دو پزشك متخصص زنان قلب مرا معاينه مى‌كنند، در اين مدت نيز يك بار غدۀ ديگر ديده و بى‌اثر شده است، از آن هنگام تاكنون براى برگشت اين بيمارى آرامش خيال يافته‌ام، پيرو اين شرح حال و با توجه به اينكه دو پزشك فوق‌الذكر مرد هستند، آيا رفتن نزد پزشكان مرد براى من اشكالى داشته يا دارد؟

[جواب] باسمه تعالى؛ در صورتى كه از نظر معالجۀ مذكور، پزشك مرد مناسبتر باشد، مانعى ندارد، و الله العالم.

سوال: من دانشجوى دندانپزشكى هستم، در اين حرفه مى‌توان ادعا كرد كه بسيارى از بيماران زنان هستند، نيز بيماران ترجيح مى‌دهند به پزشك مرد مراجعه كنند، مسئوليت ما چيست؟

[جواب] باسمه تعالى؛ اگر مرتكب فعل حرام نشود، معالجه اشكالى ندارد، و الله العالم.

سوال: با توجه به اينكه اين كار مستلزم نگاه به صورت و دهان بيمار است و با دستكش لمس مى‌شود، آيا اين كار جايز است و درآمد حاصل از آن حلال است؟

[جواب] باسمه تعالى؛ اگر طبيب مرد حاذق‌تر باشد از طبيب زن، طبابت مرد براى زن مانعى ندارد؛ و درآمد حاصله حلال است، و الله العالم.

سوال: هنگام تعيين فشار خون لازم است پزشك يا پرستار آستين شخص را بالا بزند، اين كار سبب مى‌شود گاهى بانوان در برابر مرد آستين خود را بالا بزنند، آيا ديدن دست براى پزشك يا هر دو جايز است؟

[جواب] باسمه تعالى؛ در هر حال اگر به قصد لذت بردن نباشد، در مقام معالجه در صورتى كه مباشر خبرويت بيشتر دارد، مانعى ندارد، و الله العالم.

سوال: درمان زن يا مرد نامحرم بوسيلۀ پزشك چه صورتى دارد؟ حدود اين كار در حال اضطرار براى پزشك تا كجاست؟

[جواب] باسمه تعالى؛ چنانچه دكتر غير محرم در كارى كه به او مراجعه مى‌شود مهارت بيشتر داشته باشد، مراجعه به او مانعى ندارد، و الله العالم.

سوال: اين جانب دانشجوى سال ششم رشتۀ پزشكى كه گاهاً با بدن عريان نواميس مردم سر و كار دارم، و با توجه به اينكه فردى جوان و معتقد هستم و براى اينكه نمى‌خواهم حتى نگاه حرام داشته باشم، تكليف من چيست؟

[جواب] باسمه تعالى؛ معالجۀ طبيب غير مماثل در جايى كه مورد اضطرار باشد و مماثل موجود نباشد و يا خبرويت غير مماثل در كارى كه به او مراجعه مى‌شود بيشتر باشد، مانعى ندارد؛ و در مقام آموزش و يادگيرى هم چنانچه دانشجو اطمينان داشته باشد به معالجۀ زن مريض و نجات نفس محترم مبتلا مى‌شود كه متوقف بر آن آموزش است، در اين صورت آموزش به اين قصد كه اگر مبتلا شد بتواند نفس محترم را نجات دهد مانعى ندارد، و لكن در هر حال بايد قصد التذاذ جنسى نداشته باشد و الّا حرام بوده و جايز نيست، و الله العالم.

دلیل این فتوا همان صحیحه ابوحمزة ثمالی است که قبلا نقل کردیم.

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ أَبِي حَمْزَةَ الثُّمَالِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَةِ الْمُسْلِمَةِ يُصِيبُهَا الْبَلَاءُ فِي جَسَدِهَا إِمَّا كَسْرٌ أَوْ جِرَاحٌ فِي مَكَانٍ لَا يَصْلُحُ النَّظَرُ إِلَيْهِ وَ يَكُونُ الرِّجَالُ أَرْفَقَ بِعِلَاجِهِ مِنَ النِّسَاءِ أَ يَصْلُحُ لَهُ أَنْ يَنْظُرَ إِلَيْهَا قَالَ إِذَا اضْطُرَّتْ إِلَيْهِ فَيُعَالِجُهَا إِنْ شَاءَتْ‌ (الکافی، جلد ۵، صفحه ۵۳۴)

علائم وضع

قبل از ادامه بحث از علائم وضع تذکر این نکته لازم است که قبلا هم گفتیم یک مراد استعمالی داریم و یک مراد تفهیمی و یکی هم مراد جدی یا همان جدی بودن مراد. لفظ مدلول استعمالی دارد که ممکن است مقصود به تفهیم باشد یا نباشد مثلا در موارد کنایه معنای استعمالی مقصود به تفهیم نیست بلکه معنای کنایی مقصود به تفهیم است و بعد از آن نوبت به این می‌ٰرسد که آیا آن معنای تفهیمی مطابق با واقع است یا مثلا به داعی استهزاء و ... بیان شده است. گفتیم اصل حقیقت برای تعیین معنای استعمالی است و بعد باید با اصل دیگری اثبات کرد که معنای استعمالی مقصود به تفهیم هم هست پس در فرض مشخص نبودن معنای استعمالی، با اصل حقیقت معنای استعمالی مشخص می‌شود که همان معنای حقیقی است و با اصل تطابق بین مراد استعمالی و مراد تفهیمی، مراد تفهیمی هم تعیین می‌شود و بعد از آن اصل تطابق بین مراد تفهیمی و مراد جدی جاری است که از آن به اصالة الجد تعبیر می‌کنند.

و البته قبلا هم گفته‌ایم اصل حقیقت موضوعیتی ندارد و آنچه معیار و ملاک است اصل ظهور است و اصل حقیقت یکی از مصادیق اصل ظهور است و لذا اگر ظهور با مجاز سازگار باشد اصل ظهور مقدم است و لذا اگر گفت «رایت اسدا یرمی» با اینکه محتمل است «اسد» قرینه بر «یرمی» باشد که منظور «رمی تراب» است اما چون ظهور با این سازگار نیست «اسد» بر معنای مجازی حمل می‌شود و «یرمی» بر معنای «پرتاب تیر» حمل می‌شود.

البته اینجا مباحث مهمی دیگری باقی است که بعدا به آنها اشاره خواهیم کرد مثل تطبیق الفاظ بر مصادیق جدید، تسامحات عرف در تطبیقات و ...

تبادر را به عنوان یکی از علائم حقیقت بیان کردیم اما مرحوم آقای صدر معتقدند بنابر مسلک مشهور در حقیقت وضع، تبادر نمی‌تواند از علائم وضع باشد و علامیت آن برای وضع محال است حتی تبادر برای عالم به لغت برای جاهل به لغت هم نمی‌تواند علامت وضع باشد.

اینکه تبادر بر اساس ارتکاز نمی‌تواند موجب علم تفصیلی به وضع برای خود آن شخص باشد به این دلیل است که تبادر موقوف به علم به وضع است نه وضع در حقیقت علت تامه تبادر اعتقاد به وضع است و وضع تاثیری در تبادر ندارد و لذا اگر واقعا وضعی نباشد و بلکه صرفا فرد جهل مرکب به وضع داشته باشد، باز هم تبادر رخ می‌دهد پس تبادر معلول وضع نیست بلکه معلول اعتقاد به وضع است و لذا از تبادر نمی‌توان به نحو «انّ» وضع را کشف کرد. و برای کشف علم به وضع هم نیاز به تبادر نیست بلکه صرف التفات شخص برای کشف علم کافی است.

و اینکه تبادر برای عالم به لغت نمی‌تواند علامت وضع برای جاهل به وضع باشد صرف تبادر یک معنا در یک استعمال برای یک فرد نمی‌تواند علامت وضع باشد بلکه اطراد تبادر یک معنا در استعمالات متعدد برای افراد مختلف علامت وضع است پس در حقیقت اطراد تبادر علامت وضع است نه تبادر.

به نظر می‌رسد کلام ایشان ناتمام است و اینکه ایشان گفتند اعتقاد به وضع برای تبادر کافی است حتی اگر واقعا وضعی هم نباشد حرف درستی است اما علم به وضع در نظر عالم، جهل مرکب نیست بلکه از نظر او مطابق با واقع است پس وضع موقوف بر علم به وضع است که از نظر عالم مطابق با واقع است پس اینکه ایشان گفتند تبادر برای شخص نمی‌تواند برای خود او علامت وضع باشد چون این تبادر معلول علم به وضع است نه وضع، نه حرف غلطی است چون شخص علم خودش را مطابق با واقع می‌بیند و لذا از نظر خود او تبادر حتما علامت وضع است.

اما اینکه ایشان گفتند برای درک علم به وضع صرف التفات کافی است و نیازی به تبادر نیست هم حرف غلطی است چون اگر منظور ایشان از التفات همین نتیجه حاصل از تبادر است اشکالی ندارد اما این حاصل از تبادر است و این غیر از آن چیزی است که تبادر بر آن متوقف بود و اگر منظور ایشان همان چیزی است که تبادر بر آن متوقف است یعنی همان ارتکاز، نتیجه تبادر غیر از این ارتکاز است بلکه علم تفصیلی است و صرف التفات به آن ارتکاز اجمالی بدون تبادر برای فهم تفصیلی وضع کافی نیست. و لذا از نظر ما کلام ایشان معنای محصلی ندارد.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای صدر:

و الصحيح، أن علامية التبادر للمستعلم غير معقولة بناء على التصور المشهور للوضع بوصفه جعلا اعتباريا قائما بالواضع و ذلك، لأن المقصود إن كان جعل التبادر برهانا إنيا و علامة مباشرة على نفس الوضع بما هو جعل قائم بالوضع، فيرد عليه: ان الوضع بجعله الواقعي القائم بالواضع ليس علة للتبادر ليكون التبادر كاشفا إنيا عنه و لا دخل له في علته، بل تمام العلة للتبادر نفس العلم بالوضع سواء كان هناك وضع في الواقع أو لا. و إن كان المقصود جعل التبادر برهانا إنيا لدى المستعلم على علمه بالوضع فهو غير معقول، لأن العالم بمجرد استعلامه عن علم نفسه يحصل له اليقين المباشر بعلمه إذا كان عالما و يستحيل أن يوسط بينه و بين علمه الّذي يستعلم عنه واسطة يبرهن بها عليه لأجل حضور العلم في أفق نفسه.

و لكن، بناء على تصورنا للوضع بوصفه عملية قرن بين تصور اللفظ و تصور المعنى في ذهن السامع بنحو أكيد يوجب انتقال الذهن من أحدهما إلى الآخر- تكون علامية التبادر معقولة، لأن انسباق ذهن السامع إلى معنى من اللفظ فرع الملازمة بين تصور اللفظ و تصور المعنى في ذهنه، و هذه الملازمة و التداعي فرع القرن الأكيد بين اللفظ و المعنى الّذي هو روح الوضع و هو أمر واقعي و ليس من مقولة العلم و التصديق، فلا يكون التبادر موقوفا على العلم بالوضع. و دعوى: ان الانتقال من اللفظ إلى المعنى بسبب الملازمة لا يكون إلّا بعد العلم بها لأن الانتقال من أحد المتلازمين إلى الآخر فرع العلم بالملازمة.

مدفوعة: بأن هذا إنما هو فيما إذا كانت الملازمة بين ذات المدركين- كالملازمة بين النار و الاحراق- فان الانتقال التصديقي من أحدهما إلى الآخر فرع العلم بالملازمة بين النار و الإحراق، و اما إذا كانت الملازمة بين نفس الإدراكين فيكون ترتب أحدهما عقيب الآخر ناتجا عن نفس الملازمة و لو لم يكن المدرك عالما بها، و مقاما من هذا القبيل لأن القرن الأكيد يوجد- كما سبق في بحث الوضع- ملازمة بين الإدراك التصوري للفظ و الإدراك التصوري للمعنى، و هذه الملازمة بنفسها سبب للانسباق و التبادر، و لهذا يحصل هذا الانسباق لدى الطفل أيضا نتيجة لذلك مع عدم وجود أي علم تصديقي لديه بالملازمة.

هذا كله في علامية تبادر المستعلم، و أما تبادر العالم بالوضع فعلاميته للمستعلم لا محذور فيها على جميع المسالك في حقيقة الوضع. و لكن سوف يتضح مما يأتي ان تبادر العالم لا يكفي عادة بمجرده لحصول العلم بالوضع ما لم تضم إليه حيثية زائدة هي اطراده لدى العالمين به ليحصل الجزم بسبب ذلك بأن هذا التبادر نشأ عند العالم من الوضع لا من القرينة، فتكون العلامة اطراد تبادر العالم لا نفس تبادره.

ثم، إنه يمكن الاعتراض على علامية التبادر ببيان آخر، و حاصله: ان المراد بالتبادر اما أن يكون التبادر لدى كل فرد بمعنى ان كل فرد يكون تبادره علامة على الحقيقة، و اما أن يكون التبادر لدى العرف العام فان أريد الأول، فيرد عليه: أن هذا لا يكون برهانا إنيا على الوضع، لأن الأنس الذهني بين اللفظ و المعنى بالنسبة إلى فرد خاص كما قد يحصل بسبب الوضع أو القرينة كذلك قد يحصل بسبب ظروف و ملابسات تنشأ من حياته الخاصة و ظروفه الثقافية و العملية، أ لا ترى أن أسماء الأعلام يتبادر منها إلى كل شخص أقرب من يسمى بذلك الاسم في حياة ذلك الفرد. و إن أريد الثاني، فكونه برهانا إنيا تام، و لكن لا يكفي مجرد التبادر عند الفرد لافتراض التبادر لدى العرف العام، لاحتمال وجود سبب ذاتي لذلك التبادر.

و هذا كلام صحيح مبدئيا، و حله من الناحية العلمية: أن العلامة البرهانية على الوضع هي التبادر لدى العرف العام من اللفظ المجرد عن القرينة الخاصة.

و اما التبادر لدى الفرد فان احتمل نشوؤه من قرينة خاصة فلا سبيل إلى نفي هذا الاحتمال إلا الفحص و البحث و التأكد، و أما إن احتمل نشوؤه من ظروف و ملابسات تخص حياة ذلك الفرد فهذا الاحتمال ما دام موجودا لا يتحقق الكشف الوجداني البرهاني عن الوضع، و لكنه ملغى تعبدا بالاعتماد على قاعدة عقلائية اصطلحنا عليها في بحث حجية الظهور بأصالة التطابق بين الظهور الشخصي و الظهور النوعيّ، فان الفهم الشخصي لمدلول اللفظ من قبل إنسان عارف باللغة يكفي عند العقلاء في تشخيص مدلوله النوعيّ العام الّذي هو موضوع حجية الظهور.

(بحوث فی علم الاصول، جلد ۱، صفحه ۱۶۵)

علائم وضع

گفتیم یکی از علائم وضع، تبادر است به این معنا که تبادر یک معنا از لفظ به ذهن دلیل بر وضع لفظ بر آن معنای متبادر است البته این تبادر باید از حاق لفظ باشد. مرحوم آخوند اشکال دور را رد کردند که تبادر بر علم اجمالی و ارتکازی متوقف است ولی از آن علم تفصیلی به وضع حاصل می‌شود علاوه که اگر تبادر هم بر علم تفصیلی متوقف باشد، تبادر معنا از لفظ برای اهل یک لغت، دلیل بر وضع لفظ برای معنا ست برای شخص دیگری که جاهل به لغت است پس دوری نیست. مثلا تبادر معنای حیوان مفترس از لفظ از «اسد» برای عرب نیازمند به علم تفصیلی به وضع است، اما این تبادر برای عرب که متوقف بر علم تفصیلی به وضع است، برای یک غیر عرب، علم به وضع ایجاد می‌کند هم چنان که تبادر یک معنا برای برخی از اهل آن لغت می‌تواند نشانه وضع باشد برای برخی دیگر از اهل لغت که علم به وضع ندارند. و این جواب، حرف صحیحی است هم چنان که جواب اول هم صحیح است و تبادر متوقف بر ارتکاز است نه اینکه بر علم تفصیلی به اوضاع لغات متوقف باشد و لذا اهل یک زبان و لغت برای فهم اوضاع لغات همان زبان نیازمند به رجوع به کتاب لغت و ... نیستند و اگر برای فهم برخی معانی نیازمند به کتب لغت پیدا می‌کنند نشانه مهجوریت آن لفظ و عدم وضع فعلی برای آن است!

اما اینکه تبادر باید از حاق لفظ باشد یعنی اگر تبادر به واسطه قرینه صورت بگیرد، نشانه وضع نیست. در نتیجه اگر معنای استعمالی لفظ روشن باشد و در کنار آن چیزی باشد که احتمال دارد قرینه بر این معنا باشد یعنی احتمال داشته باشد این معنا در اثر آن قرینه به ذهن متبادر شده باشد و احتمال هم داشته باشد این معنا از حاق لفظ متبادر شده است و آن چیز نقشی در تبادر آن معنا نداشته است، نمی‌توان تبادر را نشانه وضع دانست. این همان اصالة الحقیقة منسوب به مرحوم سید مرتضی است که یعنی اگر معنای لفظ استعمالی لفظ روشن باشد نشانه وضع لفظ برای آن معنا ست و احتمال اینکه شاید این معنا بر اساس قرینه متبادر شده باشد با اصل عدم قرینه مندفع است و این با اصالة الحقیقة که مشهور قائلند متفاوت است که اگر ندانیم لفظ در معنای حقیقی استعمال شده است یا معنای مجازی، اصل استعمال آن در معنای حقیقی است و این اصل مقتضای حکمت وضع است و اگر چنین اصلی نباشد اصلا حکمت وضع باطل می‌شود و نظام فهم و استعمال مختل می‌شود و نظام استعمال به موارد استعمال الفاظ نص مختص می‌شود در حالی که بناء مفاهمات بر ظهورات است نه نصوص و الفاظ صریح به مقداری که بتواند تامین کننده غرض از مفاهمات باشد نداریم. اما اصل حقیقت منسوب به مرحوم سید مرتضی غیر از این اصل حقیقت است ایشان مدعی این است که اگر معنای استعمالی لفظ روشن باشد اما ندانیم آیا این معنای استعمالی، معنای حقیقی لفظ است یا مجازی، اصل حقیقت اقتضاء می‌کند این معنا، معنای حقیقی لفظ است و لذا در سایر مواردی هم که این لفظ استعمال شده و معنای مستعمل فیه آن روشن نیست بر همین معنا حمل می‌شود.

ایشان می‌فرمایند: «و أقوى ما يعرف به كون اللّفظ حقيقة هو نصّ أهل اللّغة، و توقيفهم على ذلك، أو يكون معلوما من حالهم ضرورة. و يتلوه في القوّة أن يستعملوا اللّفظ في بعض الفوائد، و لا يدلّونا على أنّهم متجوّزون بها مستعيرون لها، فيعلم‏ أنّها حقيقة، و لهذا نقول: إنّ‏ ظاهر استعمال أهل اللّغة اللّفظة في شي‏ء دلالة على أنّها حقيقة فيه إلاّ أن ينقلنا ناقل عن هذا الظّاهر.» (الذریعة، جلد ۱، صفحه ۱۳ هم چنین مراجعه کنید به (الذریعة، جلد ۱، صفحه ۲۹ و ۲۰۲ و ۲۰۸)

در هر حال مشهور و از جمله مرحوم آخوند با حرف مرحوم سید مرتضی مخالفند و لذا استعمال را اعم از حقیقت و مجاز می‌دانند. البته اگر منظور مرحوم سید این بود که اگر اهل لغت لفظی را بدون قرینه در معنایی استعمال کردند این استعمال نشانه وضع است حرف درستی بود اما این همان تبادر است چون اگر هیچ قرینه‌ای نباشد فهم معنای استعمالی نشانه تبادر است اما ظاهر کلام ایشان در ذریعه این نیست.

البته تبادری که در زمان فعلی اتفاق می‌افتد به تنهایی برای استنباط احکام کافی نیست چون آنچه الان متبادر می‌شود بر اساس وضع فعلی است در حالی که آنچه در استنباط مهم است فهم وضع زمان صدور آن دلیل است و لذا تبادر در زمان فعلی نیازمند به ضمیمه اصل عدم نقل است. اصل عدم نقل در حقیقت بخشی از همان اصل ثبات است. اصل ثبات اعم از ثبات در لغات است و بلکه در مثل سیره متشرعه و سیره عقلاء و ... هم جاری است چرا که روشن است سیره معاصر با معصوم علیه السلام ارزشمند است و سیره‌ای غیر معاصر معصوم ارزشی ندارد و لذا سیره متشرعه در امور نوپیدا و مستحدثه در اثبات احکام شرعی ارزشی ندارد همان طور که سیره عقلایی غیر معاصر با معصوم علیه السلام بی ارزش است و اثبات سیره معاصر معصوم بر اساس سیره در زمان الان متوقف بر اصل ثبات است. ملاک اصل ثبات که از جمله آن اصل عدم نقل است، لزوم شکل گیری نقاط عطف در طول تاریخ است یعنی اگر قرار باشد سیره‌ای تغییر کند یا وضع لغت عوض شود، این تغییر ثبت و ضبط می‌شود و این عدم ثبت تغییر نشانه ثبات است. ضبط حوادث یا تغییرات لغات امری کاملا مرسوم است و لذا ثبت نشدن آن نشانه عدم آن است پس در سیره متشرعه اگر زمانی برای آن ثبت نشده باشد نشان می‌دهد سیره در عصر معصوم از مبدأ شریعت تلقی شده است و سیره عقلایی حتی قدیم‌تر از آن است و اگر زمانی برای آن ثبت نشده باشد نشان می‌دهد از وقتی زندگی اجتماعی شکل گرفته است چنین بنایی بوده است. درست است که تغییرات تدریجی‌اند و دفعتا اتفاق نمی‌افتند اما در صورت تغییر تدریجی در سیره‌های عقلایی یا متشرعه یا لغات و ...، این تغییرات بعد از تغییر ثبت می‌شود.

هزینه دادرسی

بحث به بررسی برخی قوانین موضوعه و حقوق بر اساس قواعد فقهی رسید. تلاش ما بر توجیه قوانین موضوع است اما لزوما این طور نیست که اگر چیزی قانون بود حتما مشروع و صحیح است. و لذا اگر کسی گفت رشوه به حکم باطل یا حکم به نفع راشی اختصاصی ندارد بلکه اجرت برای حکم به حق هم رشوه است و حرام است از لوازم آن حرمت اجور قضات است مگر اینکه کسی ادعا کند حقوق قضات اصلا اجر نیست و ...

اولین موردی که بحث کردیم هزینه‌هایی بود که برای اصل تشکیل پرونده و ثبت ادعا از مدعی اخذ می‌شود. گفتیم وجوب قضاء اگر چه کفایی است اما مطلق است و نمی‌توان آن را منوط و متوقف بر پرداخت هزینه کرد حتی اگر اخذ اجرت بر قضاء هم اشکالی نداشته باشد و لذا اینکه الان اصل ثبت پرونده و ادعا بر پرداخت هزینه متوقف است از نظر فقهی مشکل است مگر اینکه کسی بگوید آنچه واجب است طبیعی قضاء است نه فرد قضاء و لذا گفتیم فرد می‌تواند بر فرد خاص از قضاء (مثل قضاوت در محکمه و ...) مطالبه اجرت کند، در این صورت اگر اجرت را بر فرد قضاوت اخذ کند اشکالی ندارد خصوصا که وجوب قضاء عینی نیست بلکه کفایی است و لذا قاضی اگر می‌داند «من به الکفایة» وجود دارد، می‌تواند برای قضاوت خودش اجرت بگیرد. پس این هزینه‌ای که برای تشکیل پرونده می‌گیرند اگر به این عنوان باشد که برای قضاوت این قاضی در این دادگاه باید هزینه‌ای پرداخت شود اشکالی ندارد و گرنه فرد می‌تواند به این دادگاه مراجعه نکند و بلکه مثلا به قاضی دیگری در غیر دادگاه مراجعه کند و حتی اگر مطابق قانون، قضاوت برای غیر قضات منصوب از طریق حکومت در غیر دادگاه ممنوع هم باشد به معنای بطلان قضاوت غیر این قضات در غیر دادگاه نیست بلکه نهایت این است که حکومت ضامن اجرای آن احکام نیست و همین برای جواز منوط کردن و متوقف کردن قضاوت توسط قضات منصوب از طریق حکومت در دادگاه بر اخذ هزینه کافی است. خلاصه اینکه اگر طبیعی قضاء بر اخذ هزینه متوقف شود از نظر فقهی اشکال دارد اما اگر طبیعی قضاء بر اخذ هزینه متوقف نباشد اما فرد قضاء بر اخذ هزینه متوقف شود، اشکالی ندارد.

بنابراین اگر اخذ اجرت بر قضاء را حرام بدانیم (که ما نمی‌دانیم) اخذ اجرت بر حصص قضاء اشکالی ندارد البته این صورت هم نباید حیله بر اخذ اجرت بر قضاء یا درآمدزایی دولت باشد چون اگر حیله باشد ممکن است گفته شود با غرض از وجوب مطلق قضاء منافات دارد اما اگر حیله نیست بلکه هزینه‌های واقعی ثبت و تشکیل پرونده باشد اشکالی ندارد پس متوقف کردن ثبت و تشکیل پرونده بر هزینه‌های واقعی ثبت و تشکیل اشکالی ندارد چون اخذ اجرت بر افراد و حصص قضاء اشکالی ندارد.

اما آنچه به عنوان هزینه‌های خود قضاوت اخذ می‌شود مثل هزینه‌های خود قضا و حکم کردن، مطالعه پرونده، مراحل دادرسی و ... که توسط دولت اخذ می‌شود حقیقت این موارد این است که مراجعین هزینه را در مقابل این امور پرداخت نمی‌کنند یعنی دولت مالک عمل قاضی است و عمل قاضی را طلبکار است و بدهکار منفعت قضاء به مراجعین به دستگاه قضایی هستند در نتیجه قاضی هیچ گاه بدهکار به مراجعین نیست یعنی مراجعین به دستگاه قضا مالک عمل قاضی نیستند بلکه مالک عمل قاضی، دولت و حکومت است، پس آنچه مراجعین می‌دهند به عنوان اجرت قضا نیست. مثل اینکه وقتی کسی با یک شرکت ساختمانی برای ساخت خانه قرارداد می‌بندد و آن شرکت کارگران و کارمندانی را به کار می‌گیرد این طور نیست که آن شخص صاحب کار، طلب کار عمل آن کارگران باشد بلکه آن شرکت ساختمانی بدهکار به صاحب کار است و از کارگران طلبکار عمل است. پس دولت به مراجعه کنندگان به دستگاه قضایی بدهکار است و عمل قضاوت را از قاضی طلبکار است نه اینکه مراجعین به دستگاه قضایی که هزینه پرداخت کرده‌اند مالک عمل قاضی باشند و هزینه‌ای هم که پرداخت کرده‌اند ملک قاضی نیست بلکه ملک دولت است.

اما برخی از نظر حقوقی معتقدند دولت باید دادرسی را مجانی در اختیار مردم قرار دهد و نباید برای دادرسی از مردم هزینه‌ای اخذ کند و این وظیفه دولت است و اشکالی ندارد دولت برای انجام وظیفه‌اش ناچار به هزینه دادن و حقوق دادن به قاضی و ... باشد اما حق ندارد از مردم برای آن هزینه‌ای دریافت کند که توضیح آن خواهد آمد.

حقیقت استعمال

مرحوم آخوند به حقیقت و اقسام استعمال اشاره کرده‌اند. آیا استعمال افناء لفظ در معنا ست؟ مختار مرحوم آخوند به این معنا معتقدند و لذا می‌فرمایند استعمال لفظ در اکثر از معنا معقول نیست. یا استعمال فعلیت همان وضع است؟ یعنی وضع یک قضیه حقیقیه است و استعمال فعلیت همان قضیه حقیقیه است.

در این بین تفاوتی ندارد حقیقت وضع را چه چیزی بدانیم. اگر وضع را مانند علامت دانستیم که مبنای مرحوم اصفهانی است یعنی واضع، لفظ را به عنوان علامت معنا قرار داده است مثل وضع خارجی علائم بر محل، در این صورت استعمال یعنی تحقق مصداقی از آن که وضع یک قضیه حقیقیه است و استعمال فعلیت همان قضیه است. اگر وضع را همان اتحاد یا هوهویة و تنزیل بدانیم که یعنی لفظ همان معنا ست ادعائا یا وضع را علامیت بدانیم که مبنای مرحوم آقای تبریزی است یا وضع را قرن اکید بدانیم یا تعهد و ... استعمال فعلیت همان قضیه حقیقیه است.

و بعد به اقسام استعمال اشاره کرده‌اند که گاهی استعمال لفظ در معنا ست و گاهی استعمال لفظ در نوع لفظ است مثل «الفاعل مرفوع» که منظور الفاظی است که به عنوان فاعل قرار می‌گیرند یا استعمال لفظ در شخص لفظ مثل «المبتدأ مرفوع» و ...

آنچه در اینجا مهم است و باید مورد توجه قرار بگیرد و ثمره هم دارد این است که استعمال لفظ در معنا، گاهی در معنای تفهیمی است و گاهی در معنای غیر تفهیمی است. هر جا لفظی در معنایی استعمال شود این طور نیست که معنای استعمالی، معنای تفهیمی هم باشد بلکه گاهی لفظ در معنایی استعمال می‌شود و مقصود هم تفهیم همین معنا ست و گاهی مقصود تفهیم همان معنای استعمالی نیست مثل کنایات. مثلا در «زید کثیر الرماد» معنای استعمالی همان زیاد بودن خاکستر خانه زید است اما معنای تفهیمی جواد بودن و بخشنده بودن او است. شبیه آنچه در مجاز سکاکی رخ می‌دهد که لفظ در معنای حقیقی استعمال شده است اما به داعی تفهیم معنای غیر حقیقی.

این بحث غیر از بحث اصالة الجد است. بحث اصل حقیقت این است که اگر شک کنیم لفظ در معنای حقیقی استعمال شده است یا در معنای مجازی، اصل حقیقت اقتضاء می‌کند که در معنای حقیقی استعمال شده است و علاوه بر آن کنایه هم نفی می‌کند یعنی اصل حقیقت اثبات می‌کند لفظ به داعی تفهیم معنای حقیقی در معنای حقیقی استعمال شده است.

اگر چه در مجاز در بین علماء اختلافی هست که آیا لفظ در معنای مجازی استمعال شده است یا در معنای حقیقی اما در کنایات و استعارات همه قبول دارند لفظ در معنای حقیقی استعمال شده است اما معنای تفهیمی غیر آن است و اصل حقیقت اقتضاء می‌کند لفظ در معنای حقیقی استعمال شده است و هم اینکه کنایی نیست.

اما بعد از آن مرحله اصالة الجد است یعنی بعد از اینکه مستعمل لفظ را در معنایی استعمال کرد و معنای تفهیمی هم مشخص شد (چه وجدانا معلوم شود یا به واسطه اصل حقیقت) آیا این معنایی را که قصد تفهیم آن را داشت در مقام جد بیان کرده است یا به داعی استهزاء بوده یا سایر دواعی (مثل تعجیز، تمسخر، امتحان، تقیه و ...) اصالة الجد اقتضاء می‌کند به داعی جد بیان کرده است. بنابراین اصالة الحقیقة معنای استعمالی و تفهیمی را تبیین می‌کند و اصالة الجد داعی از بیان را تبیین می‌کند.

بحث بعدی که مرحوم آخوند مطرح کرده است این است که آیا الفاظ برای ذات معانی وضع شده است یا برای الفاظ به قید مراد بودن وضع شده است؟ البته منظور از اراده اینجا مراد جدی نیست بلکه منظور حتی شامل اراده استعمالی هم هست. از نظر مرحوم آخوند الفاظ برای ذات معانی وضع شده‌اند، درست است که استعمال متقوم به اراده است و بدون اراده اصلا استعمال محقق نمی‌شود اما اراده جزو معنای موضوع له نیست تا لفظ در معنای مقید به اراده استعمال شده باشد.

و بعد اشاره کرده‌اند که مرکبات وضع مستقلی نسبت به مفردات ندارند و لذا مفردات به کار گرفته شده در ضمن جمله، وضع مستقلی ندارند و شاید منظور کسانی که به آنها نسبت داده شده است که مرکبات وضع مستقل دارند، وضع هیئات و ترکیبات عام است نه اینکه مفردات یک وضع به صورت انفرادی دارند و یک وضع برای ضمن ترکیبات داشته باشد.

و مرحله بعد متعرض علائم حقیقت و مجاز شده‌اند. یعنی طرق اثبات وضع چیست؟ از کجا بفهمیم لفظ برای چه معنایی وضع شده است؟ یک راه تصریح خود واضع است یا اهل لغت به وضع لفظ برای معنا تصریح کنند طوری که مفید علم باشد یا بنابر حجیت قول لغوی حتی اگر مفید علم هم نباشد.

اما این تصریح کم اتفاق می‌افتد و لذا یکی از پرکاربردترین راه‌ها برای کشف وضع، تبادر است و بعد اشاره می‌کنند که ممکن است گفته شود تبادر متوقف بر علم به وضع است و لذا نمی‌تواند مفید علم به وضع باشد و گرنه دور خواهد بود و جواب داده‌اند که تبادر بر علم ارتکازی به وضع متوقف است یعنی همان علمی که اهل هر لغتی به ارتکاز دارند اما از تبادر علم تفصیلی به وضع حاصل می‌شود و لذا دور نیست علاوه که تبادر بین اهل لغت برای جاهل به آن لغت، دلیل بر وضع است لذا تبادر برای عالم به وضع موجب علم به وضع برای جاهل است پس دور نیست.

رشوه

تا اینجا مباحث مالی مرتبط با بحث قضاء را مطرح کردیم. مسائلی مثل اخذ اجرت بر قضاء، ارتزاق قاضی و رشوه.

مشهور معتقد بودند اخذ اجرت بر قضاء جایز نیست چه بر اساس اجاره باشد یا جعاله یا عنوان دیگر و ملاک آن را حرمت اخذ اجرت بر واجبات می‌دانستند و البته در وجه عدم جواز اخذ اجرت بر واجبات اختلاف داشتند و ما گفتیم نه ثبوتا بین وجوب و اخذ اجرت تنافی هست و نه اثباتا مستفاد دلیل وجوب، عدم جواز اخذ اجرت است و نه دلیل دیگری بر عدم جواز اخذ اجرت داریم و برخی از فقهاء فقط در تبلیغ و افتاء و تجهیز میت و اخذ اجرت بر اذان معتقد بودند مفاد دلیل عدم جواز اخذ اجرت بر آنها ست.

در بحث ارتزاق قاضی، معروف بین فقهاء جواز ارتزاق بود هر چند برخی در بعضی از صورت ارتزاق را حرام را مکروه دانسته بودند و تفاوت رزق و اجرت این بود که رزق مالی بود که مجانی عطا می‌شود اما اجرت عوض کار او است.

در بحث رشوه هم گفتیم همه فقهاء بر حرمت آن اتفاق دارند و در تحقیق معنای رشوه، چند جهت مختلف را بررسی کردیم و گفتیم تفاوتی نیست رشوه عین باشد یا منفعت باشد ولی باید مال باشد یا حتی افعال و اقوال هم شاید مشمول رشوه باشد و در آن معاوضه بودن شرط نیست بلکه حتی لازم نیست شرط شده باشد بلکه حتی اگر به داعی تاثیر گذاری در حکم هم باشد رشوه است و متقوم به تملیک هم نیست همان طور که به بذل در مقابل خود حکم اختصاص ندارد و حتی اگر برای مقدمات حکم هم پرداخت شده باشد رشوه است، چه از طرف متخاصمین پرداخت شود یا غیر آنها و البته مختص به موارد حکم به باطل یا حکم به نفع راشی (چه حق و چه باطل)‌است و موارد پرداخت در مقابل حکم به حق را شامل نیست و البته متقوم به وجود دعوای بالفعل نیست، همان طور که صدق رشوه در موارد بذل برای حکم نکردن مشخص نیست، و اگر چه ممکن است در غیر موارد حکم هم رشوه صدق کند اما دلیل حرمت رشوه مختص به موارد رشوه در حکم است.

بحث دیگر این است که آیا رشوه ضمان آور است؟ و البته این بحث به مساله رشوه هم اختصاص ندارد. بحث کلی این است که اگر مالی را به کسی بدهند که او مستحق نیست آیا تسلیط او بر مال مستلزم اهدار مال است؟ ملاک ضمان همین است که اگر مالی را که به او داده‌اند مجانی عطا کرده‌اند در صورتی که مال در دست او تلف شود مضمون نیست تفاوتی ندارد به وجه صحیح به او داده باشند مثل هبه صحیح یا به وجه غیر صحیح به او داده باشند مثل هبه باطل چون «ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده» و اگر آنچه به او داده‌اند را مجانی به او نداده‌اند بلکه عوض چیزی داده شده است در این صورت اگر عقد از اموری باشد که اگر صحیح باشد مضمون است چنانچه فاسد هم باشد مضمون است حتی اگر با علم به بطلان معامله هم به او داده شود باز هم مضمون است چون تسلیط در این موارد اهدار نیست. یعنی تسلیط حتی اگر با علم به فساد معامله باشد با این حال به معنای تسلیط مجانی نیست تا اهدار مال باشد و لذا متشرعی که به بطلان معامله ربوی علم دارد، و معامله ربوی انجام می‌دهد به این معنا نیست که مالش را اهدار کرده است و مال را مجانی به طرف مقابل عطا کرده است بلکه حتی با علم به بطلان، مال را به عنوان عوض عطا کرده است اما هبه این طور نیست و هبه یعنی مال را مجانی عطا کرده است و لذا هبه فاسد ضمان آور نیست چون تسلیط به معنای اهدار است حتی اگر هبه معوض باشد چون در هبه معوض هم هبه در مقابل فعل بخشیدن طرف مقابل است نه در مقابل آنچه به او هدیه خواهد شد و لذا حتی اگر فرد به شرط عمل نکند و عوض را به او هبه نکند و مال هم تلف شود ضامن نیست، اما بیع فاسد یا اجاره فاسد ضمان آور است چون تسلیط به معنای اهدار نیست و لذا قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده» بر اساس نص خاص نیست بلکه حکمی علی القاعدة است.

اینکه ضمان به چه چیزی است بحث مفصل و اختلافی بین علماء است. مشهور معتقدند در موارد فساد معامله ضمان به مثل است (قیمت المثل، اجرت المثل و ...) چون فرض عقد که باطل بوده است لذا ضمان به مسمی شکل نگرفته ولی چون اهدار نبوده باید قیمت و ارزش واقعی آن را ضامن باشد اما مرحوم آقای خویی در همه این موارد معتقدند ضمان به اقل الامرین از مثل و مسمی است و علت آن را هم همین قاعده می‌دانند. یعنی ایشان بر اساس همین قاعده نه تنها در موارد تملیک مجانی تسلیط را به معنای اهدار دانسته‌اند بلکه در موارد تملیک معاوضی هم تسلیط بر قیمت پایین‌تر از قیمت المثل را به معنای اهدار ما به التفاوت دانسته‌اند. در موارد تملیک مجانی اهدار همه ارزش مال است و در موارد تملیک معاوضی اهدار بخشی از ارزش مال است. پس اگر اجرت المثل یا قیمت مثل بیشتر از مسمی باشد انعقاد عقد بر آن مسمی به معنای اهدار ما به التفاوت ارزش است و اگر مثل کمتر از مسمی باشد ضامن مسمی نیست و اقل الامرین که در این فرض مثل است را ضامن است چون ضمان مسمی متوقف بر صحت عقد است و با فساد عقد مسمی مضمون نیست پس ارزش واقعی آن مضمون است. و ما هم قبلا در کتاب اجاره به صورت مفصل گفتیم مبنای مرحوم آقای خویی تمام است.

بحث بعدی تطبیق امور جاری در حقوق موضوعه با فقه است. آیا آنچه در قانون کشور و حقوق الان وجود دارد و در خارج اتفاق می‌افتد با فقه منطبق است؟

این بحث را در ضمن نکاتی پی می‌گیریم:

اول) جواز اخذ مالی که برای اصل ثبت ادعا از مدعی دریافت می‌شود. حال اینکه این مال به ابطال تمبر باشد یا به واریز پول به حساب خزانه کشور باشد یا هر طور دیگر تفاوتی ندارد. الان تا مدعی این پرداخت را نداشته باشد اصلا ادعای او مسموع نیست و در هیچ محکمه‌ای هم مورد بررسی واقع نمی‌شود و پذیرش ادعایی که ماهیت قضایی دارد متوقف بر بذل این مال است و اصل تشکیل پرونده بدون پرداخت آن صورت نمی‌گیرد. یعنی در حقیقت شرط لازم تسجیل ادعا پرداخت این پول است که بخشی از هزینه دادرسی همین است.

توجیه برای اخذ این مال، ممانعت از طرح ادعاهای واهی است علاوه که دادرسی هزینه‌بر است و دلیلی بر جواز خرج از بیت المال در این موارد نیست. در مقابل عده‌ای از حقوقدانان معتقدند قضا و دادرسی باید امر مجانی و قابل دسترس برای همه باشد و لذا با اخذ هزینه دادرسی و خصوصا این مال که اصل ثبت ادعا بر آن متوقف است مخالفند و برای اصل مجانی بودن دادرسی ادله متعددی اقامه کرده‌اند.

از نظر فقهی، نباید ماهیت قضایی ادعا منوط به بذل مال باشد. قبلا گفتیم قاضی نمی‌تواند قضاء را بر بذل مال متوقف کند حتی اگر اخذ اجرت هم برای او اشکال نداشته باشد. هر جا ادعایی مطرح شود رسیدگی به آن واجب است و این وجوب اگر چه کفایی است اما مطلق است و منوط کردن رسیدگی به ادعا، به بذل مال مخالف با اطلاق وجوب قضاء است و این ربطی به جواز اخذ اجرت بر قضا ندارد. تخلف از قضاء در فرض نکول مدعی از بذل مال، شرعا جایز نیست و قاضی نمی‌تواند در فرض عدم بذل مال از طرف مدعی، ممانعت از قضاوت کند. نتیجه اینکه صحت ادعا و ماهیت قضایی آن، متوقف بر بذل مال نیست و این خلاف اطلاق وجوب قضاء است. بله ممکن است ادعا مشروط به چیزی باشد مثل اینکه مشروط به بلوغ مدعی، یا جزمی بودن آن یا فیصله نیافتن و ... باشد که بدون این امور آن ادعا ماهیت قضایی ندارد تا بر قاضی رسیدگی به آن لازم باشد.

معنای حرفی

گفتیم معنای حرفی هر چه باشد چه موضوع له عام باشد و چه خاص باشد و این خصوصیت را به هر معنایی که ذکر کردیم تفسیر کنیم، قابل تقیید است و لذا اینکه گفته‌اند اگر موضوع له در حروف را خاص بدانیم، شرط و قید به هیئت برنمی‌گردد بلکه باید به ماده برگردد حرف ناتمامی است و چون ارجاع قید به هیئت مانعی ندارد باید ظهور کلام را رعایت کرد و اگر ظهور رجوع قید به هیئت است باید هیئت را مقید دانست. گفتیم این به وجوب مشروط اختصاصی ندارد بلکه در همه مواردی که وجوب و حکم مقید می‌شود مثل وجوب کفایی و عینی، وجوب تعیینی و تخییری، وجوب نفسی و غیری این بحث جاری است. وجوب تخییری هم یعنی وجوب متعلق به فعل مقید به عدم انجام عدل است در مقابل وجوب تعیینی یعنی وجوب به عدم انجام عدل مقید نشده است بلکه مطلق است و لذا مرحوم شیخ باید حتی در این موارد هم به عدم ارجاع قید به هیئت معتقد باشد. حرف مرحوم شیخ مختص به واجب مشروط و مطلق نیست و هر جا قرار است به اطلاق هیئت تمسک شود همین بحث مطرح است همان طور که خود مرحوم شیخ هم در بحث واجب نفسی و غیری عین همین مطلب را فرموده‌اند. «أنّ‏ المستفاد من الأمر خصوص أفراد الطلب، من غير فرق بين اختلاف الدواعي التي تعتور باعتبارها النفسيّة و الغيريّة، فلا وجه للاستناد إلى إطلاق الهيئة لدفع الشك المذكور بعد كون مفادها الأفراد التي لا يعقل فيها التقييد.» (مطارح الانظار، جلد ۱، صفحه ۳۳۳)

هر کسی تقیید مفاد هیئت و معنای حرفی را ممکن نداند، در تمسک به اطلاق امر برای اثبات وجوب تعیینی عینی نفسی مشکل خواهد داشت.

مطلب بعد این است که برخی گفته‌اند اگر چه تقیید معنای حرفی از جهت موضوع له آن مشکلی ندارد و معنای حرفی ثبوتا قابل تقیید است اما تقیید معنای حرفی اثباتا ممکن نیست چون ظاهر قیود در کلمات تعلق به مفاهیم اسمی و مستقل است نه به مفاهیم حرفی و تبعی. پس تعلق قید به ماده به این لحاظ است که ماده مدلول استقلالی است بر خلاف هیئت که مدلول تبعی و ربطی است.

این بیان نیز غلط است و تعلق قید به معنای غیر مستقل و معنای حرفی هیچ اشکالی ندارد بلکه مطابق قواعد عربی است و لذا مرحوم شیخ هم معتقد بود که مقتضای قواعد عربی تعلق قید به هیئت است یعنی ظهور تعلق قید به همان مفهوم غیر مستقل است اما چون ثبوتا ممکن نیست باید از این ظهور رفع ید کرد.

نتیجه اینکه نزاع در معنای حرفی ثمری ندارد و لذا ما متعرض اختلاف در معنای حرفی نشدیم هر چند قبلا هم گفته‌ایم که از نظر ما حق با مرحوم آخوند است و موضوع له در حروف مثل موضوع له در اسماء اجناس عام است و اینکه گفته‌اند پس باید حرف بتواند جای اسم استعمال شود در حالی که حرف و اسم به جای یکدیگر استعمال نمی‌شوند و این را نشانه غلط بودن مبنای موضوع له عام در حروف دانسته‌اند حرف ناتمامی است و اینکه حرف و اسم به جای یکدیگر استعمال نمی‌شوند به این دلیل است که موضوع له آنها با هم متفاوت است. درست است که موضوع له هر دو عام است اما این به این معنا نیست که موضوع له هر دو دقیقا عین یکدیگر است و این عدم صحت استعمال نشان می‌دهد موضوع له عام در حروف چیزی غیر از موضوع له عام در اسماء است علاوه که در برخی موارد اسم به جای حرف استعمال می‌شود مثل «زید علی السطح» و «زید فوق السطح» یا «جاء القوم الا زید» و «جاء القوم استثنی زیدا» یا «من الناس من یشتری» و «بعض الناس من یشتری». اینکه در این موارد اسم به یک چیزی اضافه شده است باعث نمی‌شود مفهوم اسمی نباشد و این نشان می‌دهد که مفهوم حرفی همان معنای اسمی است اما ربط هم ایجاد می‌کند و این به این معنا نیست که موضوع له در حروف خاص است بلکه موضوع له در حروف عام است اما علاوه بر مفهوم اسمی، ربط هم می‌رساند.

چند نکته دیگر باقی است:

قوم بحث مفصلی در مورد حقیقت وضع دارند که آیا وضع علامیت است یا جعل علامت است یا تنزیل (اتحاد و هوهویة) است یا اعتبار است یا تعهد است یا قرن اکید است؟ و در ضمن آن گفته‌اند آیا دلالت الفاظ ذاتی است یا جعلی و غیر ذاتی است؟ به عنوان یک نظر مطرح شده است که دلالت لفظ بر معنا ذاتی است و بعد به آن اشکال کرده‌اند هر چند این حرف را به هیچ کس نسبت نداده‌اند و گفته‌اند لازمه‌اش این است که هر کسی باید عالم به همه لغات باشد در حالی که این خلاف وجدان است. و ما گفتیم اگر این نظر قائلی داشته باشد شاید ناظر به مثل اسماء اصوات باشد که در مثل آنها دلالت اسماء اصوات مثل دلالت ذاتی است (نه اینکه در آنجا هم ذاتی باشد) و بعد از آن بشر ناچار شده است در آنها توسعه بدهد به اینکه الفاظی را برای معانی مقرر کند و اینکه این مقرر کردن به چه نحو اتفاق افتاده است محل اختلاف است.

نکته دیگر اختلاف در منشأ وضع است که آیا وضع توسط بشر شکل گرفته است و لو بر اساس وضع تعینی یا اینکه مبدأ وضع، انبیاء بر اساس الهام الهی بوده‌ است؟ از برخی روایات استفاده می‌شود که لغات و اوضاع الفاظ توسط انبیاء و بر اساس الهام الهی شکل گرفته است و البته این یعنی اصل شکل گیری بر این اساس بوده است نه اینکه هر چه وضع وجود دارد توسط انبیاء بوده باشد.