تکریر ایمان

بحث به اینجا رسید که اگر مدعی پنجاه نفر را برای قسم خوردن نداشته باشد، آیا می‌توان با پنجاه قسم توسط افرادی کمتر از پنجاه نفر اثبات ادعا ممکن است؟ یا اینکه حتما باید پنجاه نفر پنجاه قسم بخورند تا ادعا اثبات شود؟ گفتیم در بین قدماء، متسالم ثبوت تکریر ایمان است و اینکه اگر افراد کمتر از پنجاه نفر بودند باید همان عده پنجاه قسم بخورند و ادعا اثبات می‌شود و لذا حتی اگر یک نفر هم بود، می‌تواند او پنجاه قسم بخورد و ادعا ثابت می‌شود. و حتی مثل مرحوم آقای خویی در عین اعتراف به عدم وجود نصی بر جواز تکرار ایمان، به خاطر همین اجماع به جواز تکریر ایمان قائل شده‌اند.

گفتیم جواز تکرار ایمان از روایات قابل استفاده نیست و لذا در برخی کلمات به آن اشکال شده است و بلکه در بعضی کلمات منع شده است و تکریر ایمان را مثبت ادعا نمی‌دانند.

و البته اصل اولی هم روشن است و اینکه تا حجیت تکریر ایمان اثبات نشود اصل عدم حجیت است و ما برای حجیت نیازمند دلیل هستیم.

برای کفایت تکریر ایمان به وجوهی استناد شده است:

اول: اجماع. حتی گفته‌اند مثل مرحوم صدوق که فقط به متون روایات عمل می‌کند و فتوا می‌دهد در مقنع به جواز تکریر فتوا داده است.

و إن ادّعى رجل على رجل قتلا و ليس له بيّنة، فعليه أن يقسم خمسين يمينا باللّه، فإذا أقسم دفع إليه صاحبه فقتله (المقنع، صفحه ۵۲۰)

و لذا گفته‌اند بعید نیست جواز تکریر ایمان مفاد روایاتی بوده است که به دست ما نرسیده است.

اگر تکریر ایمان ثابت شود، وجهی برای تخصیص آن به عدم وجود پنجاه نفر نیست بلکه حتی اگر پنجاه نفر هم باشند باز هم فرد می‌تواند خودش قسم بخورد.

اما برخی از معاصرین در اجماع تشکیک کرده‌اند چون عبارت مثل مرحوم مفید اثبات قصاص نیست بلکه ثبوت دیه است. و ظاهر عبارت مرحوم شیخ هم تکریر قسم در طرف مدعی علیه است و ربطی به بحث ما که تکریر ایمان در طرف مدعی است ندارد. پس اجماعی نداریم.

اما این کلام حرف صحیحی نیست چون در کلام مرحوم شیخ مفید تکریر ایمان در ناحیه مدعی آمده است اما ایشان به طور کلی در قسامه فقط دیه را ثابت کرده است حتی اگر پنجاه نفر هم قسم بخورند باز هم دیه ثابت است.

و إذا لم يوجد في الدم رجلان عدلان يشهدان بالقتل و أحضر ولي المقتول خمسين رجلا من قومه يقسمون بالله تعالى على قاتل صاحبهم قضي بالدية عليه فإن حضر دون الخمسين حلف ولي الدم بالله من الأيمان ما يتم بها الخمسين يمينا و كان له الدية فإن لم تكن له قسامة حلف هو خمسين يمينا و وجبت له الدية. (المقنعة، صفحه ۷۲۸)

البته ایشان گفته است اگر کمتر از پنجاه نفر هستند باقیمانده را باید خود مدعی قسم بخورد نه اینکه بین افراد تقسیم شود.

و إذا لم يوجد خمسون رجلا في الدم و غيره من الجراح و وجد دون عددهم كررت عليهم الأيمان حتى تبلغ العدد. و يقسم مدعي الدم إذا لم يكن معه غيره خمسين يمينا بالله عز و جل على ما ذكرناه. (المقنعة، صفحه ۷۳۰)

و با این تصریحات وجهی برای اینکه ایشان را جزو قائلین به تکرار ایمان ندانیم وجود ندارد.

اما مرحوم شیخ در کتب مختلفش به تکریر ایمان در طرف مدعی تصریح کرده است.

ما در کلمات سابقین کسی را که منکر جواز تکریر ایمان باشد پیدا نکرده‌ایم و لذا انکار صغروی اجماع صحیح نیست اما اینکه این اجماع از نظر کبروی معتبر است یا اینکه مدرکی است؟

دوم: استدلال به نصوصی که در آنها گفته شده بود خداوند در باب دماء متفاوت با سایر ابواب حکم کرده است و در باب دماء قسم بر مدعی است و بینه بر مدعی علیه. فرضا روایاتی داریم که اگر پنجاه نفر هستند باید آنها قسم بخورند و این مخصص این روایات است اما اگر جایی پنجاه نفر نبودند روایت می‌گوید مدعی باید قسم بخورد.

اما این وجه هم ناتمام است چون این روایات در صدد اثبات اصل مشروعیت قسامه هستند اما اینکه شرایط آن چیست و ... در این روایات لحاظ نشده است و این روایات در مقام بیان نیستند و لذا نمی‌توان به این روایات برای نفی اعتبار لوث استدلال کرد.

و بر فرض که این روایات هم اطلاق داشته باشند با روایاتی که قسامه را به «خمسون رجلا» تفسیر کرده‌اند مقید می‌شوند.

سوم: استدلال به روایت مسعدة که مفاد این بود:

عَنْهُ عَنْ هَارُونَ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ مَسْعَدَةَ بْنِ زِيَادٍ عَنْ جَعْفَرٍ ع قَالَ كَانَ أَبِي رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ إِذَا لَمْ يُقِمِ الْقَوْمُ الْمُدَّعُونَ الْبَيِّنَةَ عَلَى قَتْلِ قَتِيلِهِمْ وَ لَمْ يُقْسِمُوا بِأَنَّ الْمُتَّهَمِينَ قَتَلُوهُ حَلَّفَ الْمُتَّهَمِينَ بِالْقَتْلِ خَمْسِينَ يَمِيناً بِاللَّهِ مَا قَتَلْنَاهُ وَ لَا عَلِمْنَا لَهُ قَاتِلًا ثُمَّ تُؤَدَّى الدِّيَةُ إِلَى أَوْلِيَاءِ الْقَتِيلِ وَ ذَلِكَ إِذَا قُتِلَ فِي حَيٍّ وَاحِدٍ فَأَمَّا إِذَا قُتِلَ فِي عَسْكَرٍ أَوْ سُوقٍ أَوْ مَدِينَةٍ فَدِيَتُهُ تُدْفَعُ إِلَى أَوْلِيَائِهِ مِنْ بَيْتِ الْمَالِ‌ (الاستبصار، جلد ۴، صفحه ۲۷۸)

مفاد این روایت این است که اگر مدعیان بینه نداشتند و قسم نخوردند، متهمین باید قسم بخورند و در هیچ جای روایت نیامده است که اگر پنجاه نفر بودند و قسم نخوردند متهمین باید قسم بخورند تا ظاهر آن این باشد که اگر پنجاه نفر باشند و قسم بخورند ادعا ثابت می‌شود.

بنابراین اگر خود مدعیان کمتر از پنجاه نفر باشند و قسم بخورند مطابق این روایت ادعای آنها ثابت می‌شود و بلکه اصلا مستفاد از این روایت این است که خود مدعیان باید قسم بخورند حالا هر چند نفر که باشند.

این وجه استدلال در کلمات علماء نیامده است بلکه به قسمت تکریر ایمان در ناحیه مدعی علیه استدلال کرده‌اند و لذا اشکال هم شده است که به محل بحث ما ارتباطی ندارد.

خلاصه اینکه با بیانی که ما داشتیم اشکالات به استدلال به این روایت وارد نیست. اما این استدلال هم ناتمام است چون این روایت در مقام بیان این جهت است که اگر مدعیان قسامه اقامه نکنند نوبت به قسامه مدعی علیه می‌رسد اما نسبت به اینکه قسامه مدعیان چیست ساکت است و در مقام بیان از این جهت نیست چون قدر متیقن از قسامه این است که خود مدعی لازم نیست قسم بخورد و می‌تواند پنجاه نفر را برای قسم خوردن بیاورد و لذا این روایت در مقام بیان از این جهت نیست و منظور از «لم یقسموا» یعنی اگر قسامه مدعی محقق نشد اما اینکه قسامه مدعی چیست در این روایت نیامده است.

کمیت قسامه

گفتیم در ادعای قتل عمد معروف بین فقهاء لزوم پنجاه قسامه است و در ادعای قتل خطایی معروف لزوم بیست و پنج قسم است ولی در این مساله عده‌ای از علماء مخالفند و گفته‌اند در ادعای قتل عمدی و خطایی تفاوتی نیست و در هر صورت پنجاه قسم لازم است.

یک بحث مقدم بر این بحث است و آن اینکه آیا اصلا در قتل خطایی قسامه حجت است؟ از برخی از اهل سنت نقل شده است که معتقدند قسامه در اثبات قتل خطایی حجت نیست و قسامه فقط برای قتل عمد است و دلیل حرف آنها هم این است که ادله قسامه در مورد قضیه خیبر بود که مورد قتل عمدی بود و اطلاقی نسبت به قتل خطایی نداشت و تعلیل مذکور در برخی از روایات هم شامل قتل خطایی نیست چون تعلیل مذکور این بود که قسامه جعل شده است تا اگر فاسق فرصتی برای قتل دشمنش پیدا کرد از ترس اقامه قسامه و قصاص، از قتل خودداری کند و قسامه تاثیری در جلوگیری از قتل خطایی ندارد چون فرض عدم تعمد در آن است و بلکه شاید این تعلیل مقید اطلاقات دیگر هم باشد همان طور که تعلیل در این روایات موجب تقیید قسامه به موارد وجود لوث شد ممکن است موجب تقیید قسامه به ادعای قتل عمد شود.

ولی حق این است که در حجیت قسامه تفاوتی بین ادعای قتل عمد و قتل خطایی نیست و دلیل آن هم نص خاصی است که وجود دارد و آن نص خاص با آن تعلیل منافات ندارد چرا که آن وجه، علت برای قسامه در قتل عمدی است نه اینکه علت جعل قسامه در همه موارد باشد. به بیان دیگر اگر تعبیر روایت این بود که قسامه مقرر در شریعت به این علت است که فاسق دشمنش را نکشد معنایش این بود که قسامه به موارد عمد منحصر است اما مفاد آن روایت (هر چند به قرینه روایت دال بر ثبوت قسامه در قتل خطا) این است که علت جعل قسامه در موارد قتل عمد ممانعت از وقوع قتل توسط افراد فاسق باشد و لذا جا ندارد با وجود نص خاص بر ثبوت قسامه در موارد قتل غیر عمد، در اطلاق حجیت قسامه تشکیک کنیم و لذا هیچ کدام از شیعه هم در این مساله تشکیک نکرده است.

نکته دیگر اینکه قسامه در قتل عمد منوط به لوث است اما قسامه قتل خطایی منوط به لوث نیست بله در قتل خطایی هم لوث قابل تصور است اما ممکن است بر اعتبار لوث در قسامه قتل خطایی دلیلی نداشته باشیم.

آنچه محل بحث است این است که آیا مقدار قسامه در موارد قتل غیر عمد پنجاه قسم است یا بیست و پنج قسم؟

حق این است که در ادعای قتل خطا، بیست و پنج قسم لازم است و نه بیشتر و دلیل آن هم دو روایت معتبر است و در مقابل آنها به وجوهی استدلال شده است که اصل تقریر آنها هم سخت است چه برسد به اینکه به آنها ملتزم شد مثل اینکه احتیاط اقتضاء می‌کند قسامه قتل خطایی هم پنجاه قسم باشد مثل اینکه بگوییم احتیاط اقتضاء می‌کند بینه معتبر در قتل چهار نفر است!!

لذا اصلا وجه این فتوا برای ما روشن نیست چون سند روایات معتبر است و مشهور هم به آنها عمل کرده‌اند. البته برخی معاصرین گفته‌اند اصل نسبت این مطلب به برخی علماء نادرست است و اینکه از اطلاق کلمات آنها چنین استفاده‌ای شده است در حالی که اطلاق کلمات آنها منزل به فرض قتل عمدی است مثل مرحوم شیخ مفید. اما با این حال تصریح بعضی کلمات لزوم پنجاه قسم در ادعای قتل خطایی است.

و این از مواردی است که در فقه حل نشده است و اینکه کسانی که به این نظر فتوا داده‌اند به چه نکته‌ای از دو روایت معتبر رفع ید کرده‌اند؟ و اصلا احتیاط با وجود نص معتبر بدون دلیل است.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الْقَسَامَةِ خَمْسُونَ رَجُلًا فِي الْعَمْدِ وَ فِي الْخَطَإِ خَمْسَةٌ وَ عِشْرُونَ رَجُلًا وَ عَلَيْهِمْ أَنْ يَحْلِفُوا بِاللَّهِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۶۳)

روایت از نظر سندی کاملا معتبر است و دلالت آن هم روشن است.

روایت دیگر:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ وَ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ جَمِيعاً‌ عَنِ الرِّضَا ع وَ عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ ظَرِيفٍ عَنْ أَبِيهِ ظَرِيفِ بْنِ نَاصِحٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ أَيُّوبَ عَنْ أَبِي عَمْرٍو الْمُتَطَبِّبِ قَالَ عَرَضْتُ عَلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع مَا أَفْتَى بِهِ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي الدِّيَاتِ فَمِمَّا أَفْتَى بِهِ أَفْتَى فِي الْجَسَدِ وَ جَعَلَهُ سِتَّةَ فَرَائِضَ النَّفْسُ وَ الْبَصَرُ وَ السَّمْعُ وَ الْكَلَامُ وَ نَقْصُ الصَّوْتِ مِنَ الْغَنَنِ وَ الْبَحَحِ وَ الشَّلَلُ مِنَ الْيَدَيْنِ وَ الرِّجْلَيْنِ ثُمَّ جَعَلَ مَعَ كُلِّ شَيْ‌ءٍ مِنْ هَذِهِ قَسَامَةً عَلَى نَحْوِ مَا بَلَغَتِ الدِّيَةُ وَ الْقَسَامَةَ جَعَلَ فِي النَّفْسِ عَلَى الْعَمْدِ خَمْسِينَ رَجُلًا وَ جَعَلَ فِي النَّفْسِ عَلَى الْخَطَإِ خَمْسَةً وَ عِشْرِينَ رَجُلًا وَ عَلَى مَا بَلَغَتْ دِيَتُهُ مِنَ الْجُرُوحِ أَلْفَ دِينَارٍ سِتَّةَ نَفَرٍ فَمَا كَانَ دُونَ ذَلِكَ فَبِحِسَابِهِ مِنْ سِتَّةِ نَفَرٍ وَ الْقَسَامَةُ فِي النَّفْسِ وَ السَّمْعِ وَ الْبَصَرِ وَ الْعَقْلِ وَ الصَّوْتِ مِنَ الْغَنَنِ وَ الْبَحَحِ وَ نَقْصِ الْيَدَيْنِ وَ الرِّجْلَيْنِ فَهُوَ مِنْ سِتَّةِ أَجْزَاءِ الرَّجُلِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۶۲)

این روایت هم به سه سند نقل شده است که دو سند آن معتبر است. و دلالت آن هم واضح است و جالب این است که با اینکه در این روایت امام علیه السلام فرموده‌اند که در هر آنچه که دیه‌اش با دیه نفس برابر است شش نفر قسامه ثابت است اما برخی فقهاء باز هم فرموده‌اند قسامه باید بر اساس دیه لحاظ شود و اگر دیه چیزی برابر با دیه نفس است باید پنجاه قسم اقامه شود!!!

همان طور که در روایت گفته است اگر کسی یک دستش قطع شود سه قسم کافی است و با این حال برخی فقهاء گفته‌اند در آنجا چون نصف دیه است باید بیست و پنج قسم اقامه شود که بعدا در این مورد بحث خواهیم کرد که علت آن این است که برخی در روایت بودن قسمت‌های انتهایی تشکیک کرده‌اند ولی در هر حال صدر روایت که محل بحث ما ست در روایت بودنش هم تشکیک نشده است.

خلاصه اینکه مفاد این دو روایت به روشنی بر این مساله دلالت می‌کند که در ادعای قتل خطایی عدد قسامه بیست و پنج نفر است و در قتل عمدی پنجاه نفر است.

مساله بعد که از مسائل مهم باب قسامه است بحث تکریر ایمان است. قسامه چه پنجاه تا و چه بیست و پنج تا اگر محقق شد، ادعای مدعی با آن اثبات می‌شود و قسم خورنده‌ها هم باید پنجاه نفر باشند. حال اگر مدعی به مقدار پنجاه نفر قسم خورنده ندارد آیا به عدم امکان اثبات ادعا حکم می‌شود؟ معروف بین فقهاء در این مساله این است که قسم‌ها بر کسانی که قسم خورده‌اند تکریر می‌شود مثلا اگر ده نفر بودند هر کدام پنج قسم می‌خورند. حال اینکه چگونگی تکریر چیست جزو فروع مساله است. آنچه الان محل بحث است این است که آیا تکریر مشروع است؟ آیا با تکرار قسم به اندازه پنجاه قسم ادعا ثابت می‌شود که معروف همین است و بلکه بر آن اجماع هم ادعا شده است یا اینکه تکریر ایمان مشروع نیست و یا باید پنجاه نفر باشند که قسم بخورند وگرنه ادعا ثابت نمی‌شود که میل به این حرف و اشکال به کفایت تکرار از کلمات برخی از فقهاء قابل استفاده است.

اصل ثانوی در تعارض

بحث در تعارض دو اماره متعارض بود که یکی دال بر ترخیص بود و دیگری بر حکم الزامی دلالت می‌کرد. صورت سوم جایی بود که احتمال تعین هر کدام وجود داشت.

مرحوم آقای صدر فرموده‌اند در اینجا هم مقتضای قاعده تعیین است. معنای تعیین در اینجا این است که اخذ به الزام بر مکلف متعین نیست و لازم نیست فقیه به دلیل دال بر حکم الزامی ملتزم شود بلکه می‌تواند به خبر دال بر ترخیص ملتزم شود که نتیجه آن با تخییر یکی است یعنی در مقام عمل می‌تواند به دلیل الزامی عمل کند و می‌تواند به دلیل ترخیصی عمل کند اما در مقام افتاء نمی‌تواند به دلیل ترخیصی فتوا بدهد چون فتوا دادن متوقف بر حجیت آن است و وجهی برای اثبات حجیت دلیل ترخیصی نداریم حتی اگر به آن اخذ کند و به آن ملتزم شود. بله اگر حجیت تخییری باشد یا حجیت تعیینی برای خبر ترخیصی باشد، با اخذ به آن، حجت می‌شود اما اگر حجیت تعیینی برای خبر الزامی باشد اخذ به خبر ترخیصی تاثیری در حجت شدن آن ندارد بر خلاف صورت قبل که اخذ به خبر ترخیص در هر صورت باعث می‌شد آن حجت شود (چه حجیت تخییری باشد و چه حجیت تعیینی باشد چون احتمال تعین در دلیل الزامی وجود نداشت) پس نمی‌توان به خبر ترخیصی فتوا داد همان طور که به خبر الزامی هم نمی‌توان فتوا داد. اما در مقام عمل چون در تعین اخذ به خبر الزامی (حجیت تعیینی) یا حجیت خبر الزامی بر فرض اخذ به آن (حجیت تخییری) دارای کلفت زائد است با اصل برائت نفی می‌شود و نتیجه آن جواز اخذ به خبر ترخیصی است. به عبارت دیگر اگر مکلف به خبر الزامی اخذ نکند و به خبر ترخیصی اخذ کند یا به هیچ کدام اخذ نکند محذوری وجود ندارد چون نسبت به حکم الزامی واقعی مشکوک، اصل برائت جاری است و در نتیجه اگر واقعا آن حکم الزامی وجود داشته باشد مکلف در ترک آن معذور است و مومن دارد. و لذا اشکال نشود که فرض عدم تساقط است یعنی یا باید به یکی از آنها معینا اخذ کنیم و یا به یکی از آنها به نحو تخییر اخذ کنیم پس مکلف حق ندارد به هیچ کدام ملتزم نشود چون گفتیم حکم وجوب اخذ به یکی از آنها طریقی است یعنی برای حفظ واقع در بین است و لذا تا وقتی عمل مکلف منطبق بر یکی از آنها باشد مشکلی وجود ندارد.

نتیجه اینکه در سه صورت تعارض خبر دال بر حکم الزامی و خبر دال بر حکم ترخیصی، مقتضای قاعده در دوران بین تعیین و تخییر در یک صورت تخییر شد و در صورت تعیین هر چند ما به ایشان اشکال کردیم که اینکه علماء به تعیین حکم کرده‌اند منظورشان مثل صورت اول (که آقای صدر به تخییر حکم کردند) نیست.

گفتیم گاهی دو اماره متعارض بر حکم الزامی دلالت می‌کنند که خود دو صورت دارد چون گاهی احتیاط بین آنها ممکن است مثل خبر دال بر وجوب زیارت امام حسین علیه السلام و خبر دال بر وجوب دعا (اینکه ایشان مثال را از وجوب نماز جمعه و نماز ظهر عوض کرده‌اند به این دلیل است که در آن مثال به صدق یکی علم داریم و لذا وجوب احتیاط مقتضای علم اجمالی به صدق یکی از آنها ست و ایشان خواسته‌اند مثالی بزنند که علم اجمالی منجزی در آن وجود نداشته باشد) و گاهی احتیاط بین آنها ممکن نیست مثل خبر دال بر وجوب نماز جمعه و خبر دال بر حرمت نماز جمعه.

و در هر صورت یا احتمال تعین در یکی از آنها وجود دارد و یا احتمال تعین در هر دو وجود دارد. پس در حقیقت چهار صورت برای آن قابل تصور است:

الف) احتیاط ممکن باشد و احتمال تعین فقط در یکی باشد.

ب) احتیاط ممکن نباشد و احتمال تعین فقط در یکی باشد.

ج) احتیاط ممکن باشد و احتمال تعین در هر دو باشد.

د) احتیاط ممکن نباشد و احتمال تعین در هر دو باشد.

مرحوم آقای صدر در صورت اول فرموده‌اند اگر فقیه به خبری که احتمال تعین دارد اخذ کند حتما بر او حجت می‌شود بنابراین می‌توان به آن فتوا هم داد (چون یا حجیت تعیینی دارد و یا حجیت تخییری دارد که در هر صورت با اخذ به آن حجت می‌شود) و رعایت خبر دیگری لازم نیست چو با اخذ به آن خبر محتمل التعین حجت می‌شود و لذا هم می‌توان به آن عمل کرد و هم به آن فتوا داد و با وجود حجت در ترک خبر دیگر معذور است حتی اگر واقع مطابق با آن خبر غیر محتمل التعین باشد. اما اگر به خبری که تعینش محتمل نیست اخذ کند در ترک واقع و عمل به آن خبر دیگر معذور نیست چون علم اجمالی به حجیت دارد یعنی یا همین خبری که به آن اخذ کرده است بر او حجت است و یا خبر محتمل التعین بر او حجت است و این علم اجمالی منجز است و نتیجه آن لزوم اخذ به خبر محتمل التعین است حتی اگر به خبر دیگر ملتزم شده باشد و اینجا نمی‌توان از الزام اخذ به خبر محتمل التعین برائت جاری کرد چون این اصل با اصل برائت از الزام عمل به خبر غیر محتمل التعین در صورت اخذ به آن معارض است و تعین عمل به خبری که به آن اخذ شده است و عدم جواز عدول به خبر محتمل التعین که به آن اخذ نشده است خودش کلفت زائدی است که مجرای برائت است و این برائت معارض با برائت لزوم اخذ به خبر محتمل التعین است و نتیجه اینکه حتی اگر به خبر غیر محتمل التعین اخذ کند باز هم باید به خبر محتمل التعین هم اخذ کند و اگر به هیچ کدام اخذ نکند، هر دو بر او منجزند.

نکول مدعی علیه از قسامه

بحث در نکول منکر از اقامه قسامه بود و اینکه آیا به مجرد نکول، ادعا ثابت می‌شود یا بعد از نکول نوبت به رد یمین به مدعی می‌رسد؟

دو وجه برای عدم رد قسامه به مدعی بیان کردیم که یکی را رد کردیم و دیگری را پذیرفتیم و گفتیم بر عدم رد یمین به مدعی دلیلی نداریم و لذا با نکول منکر از اقامه قسامه، می‌تواند از مدعی قسم واحد مطالبه کند و دلیل آن هم یا اطلاق ادله رد یمین است و اگر اطلاق آنها را نپذیریم، چون از موارد شک در حجیت است (یعنی شک داریم ادعای مدعی بدون قسم ثابت می‌شود یا نه و اینکه صرف نکول منکر بدون یمین مدعی حجت بر اثبات ادعا ست یا با نکول منکر، مدعی هم باید قسم بخورد تا ادعای او ثابت شود) و اصل در شک در حجیت، عدم حجیت است.

از برخی کلمات وجه سومی برای عدم رد یمین به مدعی و اثبات ادعا با صرف نکول قابل استفاده است و آن اینکه قسم ابتدائا بر مدعی ثابت بود که ظاهر آن این است که اثری بر رد قسامه مترتب نیست و این رد قسامه لغو است. و ظاهر کلمات مرحوم شیخ در مبسوط رد این وجه است و اینکه رد قسامه لغو نیست. توضیح مطلب:

یا در باب قسامه، اصلا قسامه را مثبت قصاص نمی‌دانیم که در این صورت اگر مدعی ابتداء قسم بخورد نمی‌توان با آن قصاص ثابت کرد و فقط می‌توان دیه را اثبات کرد اما اگر منکر قسامه اقامه نکند و رد قسامه بشود و مدعی قسامه اقامه کند، قصاص ثابت می‌شود چون مفاد اطلاقات ادله رد یمین این است که اگر منکر از قسم نکول کند و رد یمین بر مدعی کند و مدعی قسم بخورد حق او ثابت می‌شود و حق اینجا قصاص است پس رد قسامه بر مدعی لغو و بی ثمر نیست.

اما اگر طبق قول حق گفتیم با قسامه مدعی، قصاص ثابت است باز هم رد قسامه بر مدعی لغو نیست چون سبب آنها متفاوت است. آیا در مساله خیار بیع کسی توهم کرده است اگر کسی به اسباب متعدد خیار داشته باشد لغو است؟ در اینجا هم به دو سبب مختلف حق قسامه دارد. اجتماع اسباب و توارد علل متعدد بر شیء واحد در شرعیات اشکال ندارد و اثر آن در جایی روشن می‌شود که یکی از اسباب به علتی ساقط شود.

در هر صورت به نظر ما لغویت رد قسامه که در کلام برخی علماء آمده است حرف تمامی نیست و رد آن همان است که ما عرض کردیم که رد قسامه بر مدعی، خلاف ظاهر ادله‌ای است که ظاهر آنها وجود دو راه برای اثبات حق مدعی است.

بحث دیگری که در قسامه مطرح است این است که آیا مرد بودن مدعی و مدعی علیه در حجیت قسامه شرط است؟ مرحوم آقای خویی فرموده‌اند در حجیت قسامه چنین چیزی شرط نیست و هر چند مورد برخی روایات جایی است که مدعی یا مدعی علیه مرد بوده‌اند اما مورد روایت نمی‌تواند مخصص روایات باشد و آن روایات اطلاق دارد همان طور که برخی دیگر از روایات اطلاق داشتند و در آنها چنین موردی هم نیامده است. علاوه که در برخی از این روایات جعل قسامه معلل شده است به احتیاط در دماء که این تعلیل عام است و شامل جایی که مدعی یا مدعی علیه زن هم باشد می‌شود.

اما سوال اصلی این است که اصلا چرا چنین ابهامی مطرح شده است؟ در کلمات هیچ کدام از علمای شیعه هم مطرح نشده است (هر چند در کلمات برخی از اهل سنت آمده است) و لذا وجه ابهامی که در ذهن مرحوم آقای خویی بوده است روشن نیست.

بعد از این مرحوم آقای خویی وارد بحث از کیفیت قسامه شده‌اند. ایشان فرموده‌اند اگر ادعا قتل عمدی باشد باید پنجاه قسم اقامه شود و اگر ادعا قتل خطایی باشد بیست و پنج قسم لازم است و در جنایت بر اعضاء نهایتا شش قسم است.

اما دلیل اینکه اگر ادعا قتل عمدی است باید پنجاه قسم اقامه شود همین روایات متعددی است که تا الان خوانده‌ایم که مفاد همه آنها پنجاه قسم در قسامه بود و مورد آنها هم قتل عمد بود و در آن هم اختلافی نیست و فقط ابن حمزه گفته است در قتل عمد اگر مدعی یک شاهد داشته باشد و بیست و پنج قسم بخورد هم ادعا ثابت است. ظاهرا ایشان پنجاه قسم را جایگزین بینه دانسته است که برای هر شاهد بیست و پنج قسم می‌شود علاوه که دلیل داریم که به شاهد و یمین حق اثبات می‌شود پس در اینجا هم به یک شاهد و بیست و پنج قسم حق اثبات می‌شود و این حرف اشتباه است چون ثبوت ادعا به شاهد و یمین در حقوق مالی است نه در غیر آن. ایشان در ادامه گفته‌اند اما اگر قتل خطا باشد و مدعی شاهد نداشته باشد باید بیست و پنج قسم بخورد و اگر یک شاهد داشته باشد حکمش را گفتیم آیا منظور ایشان این است که باید سیزده قسم با شاهد واحد بخورد؟

نکته دیگری که باید به آن توجه کرد این است که قسامه قتل عمدی پنجاه قسم است حتی اگر در مورد آن قصاص ثابت نباشد. یعنی اگر ادعای مدعی قتل عمدی است برای اثبات آن باید پنجاه قسم بخورد حتی اگر خودش مطالب دیه نباشد (طبق مبنای ما که از اول مخیر بین دیه و قصاص است) و یا قتل از مواردی باشد که حتی قتل عمدش موجب قصاص نیست مثل اینکه پدر فرزندش را بکشد.

اما دلیل اینکه اگر قتل خطایی باشد بیست و پنج قسم کافی است دو روایت معتبر است که دلالت آنها هم بر مساله واضح است اما سوال اصلی این است که چرا با وجود این دو دلالتی که هم سندا و هم دلالتا معتبرند عده‌ای از بزرگان علمای ما که به اخبار آحاد صحیح عمل می‌کنند در قتل خطایی هم قسامه را پنجاه قسم دانسته‌اند؟

ضمائم:

کلام ابن حمزة:

فإذا كان معه لوث و ادعى جناية توجب القصاص و أقام القسامة ثبت ما ادعاه فإن كانت الجناية على النفس عمدا محضا كانت القسامة خمسين يمينا و إن كان معه شاهد واحد كان القسامة خمسة و عشرين يمينا... و إن كانت الدعوى بما يوجب المال و كان لوثه غير الشاهد و أقام قسامة خمسة و عشرين يمينا ثبت له ما ادعاه و إن كان اللوث شاهدا واحدا فقد ذكرنا حكمه. (الوسیلة، صفحه ۴۶۰)

اصل ثانوی در تعارض

بحث در اصل ثانوی در تعارض بود یعنی بعد از علم به عدم تساقط دو دلیل متعارض، مقتضای اصل در دوران حجیت بین تعیین و تخییر چیست؟ مشهور به تعیین معتقد بودند یعنی اصل عدم حجیت ما عدای قدر متیقن است. مرحوم آقای صدر این مبنای مشهور را نپذیرفتند و اصل تفصیلی که ایشان مطرح کرده‌اند در کلمات مرحوم محقق داماد است که مراجعه کنید. و گفتیم اثر این بحث در تعدی از مرجحات منصوصه روشن خواهد شد.

در هر صورت مرحوم آقای صدر فرمودند گاهی هر دو خبر بر الزام دلالت می‌کنند و گاهی یکی بر الزام و دیگری بر ترخیص دلالت دارد.

در جایی که یک خبر بر حکم الزامی و خبر دیگر بر ترخیص دلالت می‌کند سه احتمال وجود دارد:

الف) احتمال تعین در خبر دال بر الزام باشد.

ب) احتمال تعین در خبر دال بر ترخیص باشد.

ج) احتمال تعین در هر دو باشد.

ایشان در جایی که خبر دال بر حکم الزامی محتمل التعین باشد به تخییر قائل شدند چرا که اصل برائت از وجوب تعین اخذ به خبر دال بر الزام است چون در وجوب اخذ به خبر دال بر الزام کلفت زائد مشکوکی وجود دارد که با اصل برائت منفی است و این با اصل برائت با وجوب اخذ به یکی از دو خبر متعارض نیست چون در وجوب اخذ به یکی از دو خبر متعارض کلفت زائدی وجود ندارد تا با برائت نفی شود. و این نتیجه تخییر است اما فقط به لحاظ موافقت عملی نه به لحاظ افتاء.

به لحاظ افتاء، مقتضای اصل در دوران بین حجیت تعیینی و تخییری، تعیین است و مجتهد در اینجا نمی‌تواند به خبری که تعینش محتمل نیست فتوا بدهد بلکه می‌تواند بعد از اخذ به خبر محتمل التعین (که در فرض این مساله خبر الزامی است)، به همان فتوا بدهد چون هیچ اصلی نیست که حجیت خبر غیر محتمل التعین را اثبات کرده باشد اما به لحاظ موافقت عملی، مقتضای اصل در دوران بین حجیت تعیینی و تخییری، تخییر است بنابراین مجتهد می‌تواند به خبر الزامی اخذ کند و به همان فتوا بدهد و می‌تواند عامی را مخیر در عمل به هر کدام قرار دهد اما در فتوا به خبر محتمل التعیین یا خبر دیگر مخیر نیست و نمی‌تواند به خبر غیر محتمل التعیین فتوا بدهد.

اما در جایی که خبر دال بر ترخیص محتمل التعین باشد مثلا خبری بر وجوب نماز جمعه و خبر دیگری بر عدم وجوب نماز جمعه دلالت می‌کند و راوی خبر ترخیصی اوثق است و لذا احتمال تعین آن وجود دارد. امر دائر است بین تخییر در اخذ به هر کدام و بین وجوب اخذ به خبر ترخیصی.

مرحوم آقای صدر فرموده‌اند اصل اینجا تعیین است نه به این معنا که اخذ به خبر دال بر حکم الزامی جایز نیست چرا که اخذ به آن مطابق با احتیاط است بلکه منظور ایشان این است که اگر فقیه به خبر الزامی ملتزم شود با این حال می‌تواند به خبر ترخیصی عمل کند چون احتمال تعیین در خبر ترخیصی وجود دارد (بر خلاف فرض قبل که خبر دال بر الزام در هر صورت حجت بود). بنابراین معنای اصل تعیین اینجا این است که می‌توان بعد از اخذ به خبر الزامی و موافقت التزامی با آن، با این حال به خبر ترخیصی عمل کند یعنی خبر الزامی حتی با اخذ به آن هم حجت نمی‌شود و اخذ به خبر ترخیصی باز هم جایز است. نتیجه اینکه مجتهد می‌تواند به خبر ترخیصی فتوا بدهد و حتی با التزام به خبر الزامی، باز هم عمل به آن واجب نیست و می‌تواند مطابق خبر ترخیصی عمل کند و مکلف هم می‌تواند با وجود فتوای به خبر الزامی، به خبر ترخیصی عمل کند.

به عبارت دیگر چه در فرض اخذ به خبر دال بر ترخیص و چه در فرض عدم اخذ به هیچ کدام و چه در فرض اخذ به خبر دال بر الزام، اصل برائت از لزوم عمل به خبر دال بر حکم الزامی جاری است و الزام واقعی مشکوک با این اصل نفی می‌شود. به تعبیر دیگر آنچه در این فرض کلفت زائدی دارد حجیت تخییری است و لذا با اصل برائت منفی است و در حجیت تعیینی (حجیت خبر دال بر ترخیص) کلفتی وجود ندارد تا با اصل برائت نفی شود. اینکه چرا در حجیت تخییری کلفت وجود دارد به این بیان است که معنای حجیت تخییری، حجیت هر کدام مشروط به اخذ به آن بود بنابراین معنای حجیت تخییری در اینجا این است که اگر فقیه به خبر الزامی اخذ کرد همان بر او حجت بشود و دیگر عمل به خبر ترخیصی جایز نباشد بر خلاف حجیت تعیینی خبر ترخیصی که معنای آن این است که حتی اگر به خبر الزامی هم ملتزم شود باز هم خبر الزامی بر او حجت نیست و می‌تواند به خبر ترخیصی عمل کند چه برسد به جایی که به هیچ کدام ملتزم نشود یا به خبر ترخیصی ملتزم شود پس در حجیت تخییری کلفت زائدی وجود دارد که با اصل برائت منفی است.

نتیجه اینکه مجتهد در اینجا می‌تواند به روایت ترخیصی فتوا بدهد و می‌تواند به تخییر فتوا بدهد یعنی بگوید مکلف هم می‌تواند به خبر الزامی عمل کند و می‌تواند به خبر ترخیصی عمل کند اما نمی‌تواند به خبر الزامی فتوا بدهد (یعنی در فتوا مخیر نیست) بنابراین در این فرض هم به لحاظ عمل و هم به لحاظ افتاء اصل تعیین است بر خلاف صورت قبل که به لحاظ عمل اصل تخییر بود و به لحاظ افتاء اصل تعیین بود.

کلام مرحوم داماد:

الفصل الثانى: فى بيان الاصل الثانوي فى الخبرين المتعارضين‏

ثم انه بعد ما ثبت ان الاصل الاولى فى مورد التعارض التساقط يكون هو المرجع عند عدم الدليل على الخلاف، فلو فرض قصور الاجماع و النص عن اثبات عدم جواز الطرح فى مورد يرجع الى هذا الاصل الاولى. نعم يرفع اليد بمقدار ثبوت الدليل، و قد ثبت فى الجملة بالنص المعتبر و الاجماع عدم جواز طرح كلا المتعارضين عن الحجية، بل لا بد من الاخذ باحدهما. و حينئذ يقع الكلام فى تاسيس اصل ثانوي، و هو انه بعد ما ثبت وجوب الاخذ باحد المتعارضين هل يجب الاخذ بما هو اقرب الى الواقع او يخير بين الاخذ بكل منهما؟ و يظهر النتيجة فى مورد المرجحات الغير المنصوصة، فعلى الاول يجب الاخذ بذي المرجح، و على الثانى يخير بين الاخذ به و بصاحبه اذا لم يكن لادلة التخيير اطلاق يؤخذ به.

قال المحقق الخراسانى قدس سره ما لفظه: و لا يخفى ان اللازم فيما اذا لم تنهض حجة على التعيين او التخيير بينهما هو الاقتصار على الراجح منهما، للقطع بحجيته تخييرا او تعيينا، بخلاف الآخر لعدم القطع بحجّيته، و الاصل عدم حجّية ما لم يقطع بحجّيته، انتهى موضع الحاجة.

اقول: لعله دفع لتوهم ما قد تخيل: من ان الامر فى المقام يدور بين التعيين و التخيير فبابه باب دوران الامر بين التعيين و التخيير فى الواجبات، و قد ثبت هناك ان اصالة البراءة عن التكليف الزائد، و هو التكليف بالمتقين تقتضى التخيير. و محصل الدفع انه فرق بين المقامين، لان الشك فى حجية غير ذي المزية فى المقام مساوق لعدم حجيته، كما تقدم فى غير مقام حجية ذي المزية مقطوعة اما بنحو التعيين او التخيير، و اما حجية صاحبه فهى مشكوكة، و الشك فيها يساوق عدم الحجية.

اقول: و الذي ينبغى ان يقال: انه لا يفيد جعل الحجية لاحدهما لا بعينه فى اثبات مفاد كل واحد من الطريقين بالخصوص، اذ عدم المعين لا يصير حجة فى الخصوصية الفردية مثلا لو فرض ان الشارع امر بطبيعة الصلاة لا يصير امره بها دليلا على مطلوبية الخصوصيات الخارجة عن ماهية الطبيعة، فلا يمكن الاتيان بها بداعى امر الشارع و لا بداعى مطلوبيتها، إذ المفروض ان الامر لا يكاد يستدعى الا الى اصل الطبيعة، فالذي يعقل ان يؤتى بدعوة الامر هو تلك الطبيعة لا الخصوصيات الفردية. ففى المقام ايضا انه لو فرض ان الشارع جعل الحجة احد الطريقين الذي هو عنوان كلى لا يزيد جعله هذا إلّا عن ان الحجة هو الجامع بين المفادين لا احدهما بخصوصه، فلا يمكن ان يقال: ان الحجة هو خصوص ما ادى الى الوجوب مثلا او خصوص ما ادى الى الحرمة، و لذا ترى المحقق قدس سره فى جملة من كلامه قائلا بانه ليس واحد من الطريقين بحجّة فى خصوص مؤدّاه مع انه ممن يذهب بحجّية الواحد لا بعينه، و ليس الوجه فيه الا ما ذكرنا من ان حجية الكلى فى الطبيعة الجامعة بين الخصوصيات لا يقتضى حجية الفرد فى تلك الخصوصيات‏

ان قلت: سلمنا ذلك، و لكن نقول: ما المانع من جعل احدهما لا بعينه حجة و لكن كان اختيار تعيين الحجة بيد المكلف.

قلت: المانع من ذلك ان حجية الجامع لا يمكن و لا يعقل ان يجعل المعين حجة فى خصوصية فكيف للمكلف اختيار ذلك، نعم يمكن ان يجعل الشارع الحجية لما يختاره المكلف، و لكن مرجع ذلك الى ان الحجية انما يجعل لما ياخذه المكلف و يبنى عليه لا للواحد الغير المعين، فتامل فانه دقيق.

اذا عرفت ذلك نقول: اما ان يكون المتعارضان متكافئين من جميع الجهات، او يكون لاحدهما مزية على الآخر، فعلى الاول يحكم بالتخيير، لكن لا من باب التخيير فى الحجية لما عرفت من انه لا معنى لذلك بل ما لا يكاد يكون حجية احدهما الغير المعين دليلا على حجية المعين، بل من باب التخيير فى الاخذ باحدهما، فللشارع ان يحكم بوجوب الاخذ باحدهما مخيرا، فما لم ياخذ المكلف بواحد منهما معينا لا يكون له حجة و لا يشمله دليل الاعتبار، و اما اذا اخذ به و صار معينا بالاخذ يشمله دليل الحجية و يجعلها حجة فى المفاد، و يشير اليه قوله عليه السلام: فبأيهما اخذت من باب التسليم وسعك، فان معناه ان كل واحد من المتعارضين اخذت به و بنيت عليه فهو حجة لك. و على الثانى فان اخذ المكلف بذي المزية يعلم انه حجة له، اما لانه كان حجة قبل الاخذ بعنوان كونه ذا مزية، او لانه اخذ به و بنى عليه. و اما لو اخذ بغيره نشك فى صيرورته حجة بالاخذ لاحتمال ان يكون الحجة صاحبه، و حيث يشك فى الحجة لا يترتب عليه آثارها.

و قد تحصل من جميع ما ذكر ان الحجة فى المتكافئين هو ما اختاره المكلف من الامارتين و اخذه و بنى عليه، فالحجية انما يتبع الاخذ و يرد على الماخوذ، بمعنى ان قبل الاخذ لا حجة على واحد منهما بالخصوص و لا على كليهما، و اما بعد الاخذ فالحجة هو خصوص الماخوذ. نعم الحجة على جامع المفادين موجودة قبل الاخذ ايضا و لا باس به، إلّا أنّك قد عرفت ان الحجة على الطبيعة السارية فى جميع الافراد لا يصير حجة على خصوصيات الفردية، و ان شئت قلت: الحجة على الكلى ليس حجة على الفرد و هذا فى المتكافئين، و اما فى غيرهما فيحتمل ان يكون الحجة خصوص ما فيه المزية، اذ هو عنوان يمكن به الاشارة الى المعين نظير عنوان الماخوذ بان يقول الجاعل جعلت ذا المزية حجة فى مفاده كان يقول: جعلت الماخوذ حجة، إلّا انه لما لا يكفى احتمال الحجية فى ترتيب آثارها بل لا بد فيه من الاحراز لا يقطع بها قبل الاخذ ما لم يدل عليه دليل. نعم بعد الاخذ يقطع بكونه حجة، اما لكونه كذلك قبل الاخذ بعنوان انه ذو مزية، او لكونه ماخوذا به، هذا اذا اخذ بذي المزية، و اما اذا اخذ بصاحبه لا ينفعه ذلك فى صيرورة الماخوذ حجة، لاحتمال تطبيقها على ذي المزية، فتامل فيما ذكرناه فانه من مزال الاقدام و لذلك اطنبنا الكلام فيه توضيحا.

وهم و دفع‏

ان قلت: ان كان الحجية تابعة للاخذ و مشروطة فللمكلف ترك الاخذ و التفصّى عن ادخال نفسه فيمن كان للمولى عليه حجة، اللهم إلّا ان يدعى وجوب الاخذ تكليف و لازمه انه لو ترك الاخذ عوقب عليه و لو لم يكن تكليف فى الواقع، و الالتزام به كما ترى؛ و قياس المقام بباب وجوب الفحص فى الشبهات كما ترى، اذ المفروض فى المقام اشتراط الحجية بالاخذ، و هذا بخلاف المقيس عليه، فان الحجية فيه ليس تابعة للفحص و مشروطة به، بل هى ثابتة فحص او لم يفحص. و بعبارة اخرى الحجية انما هى ما لو فحص لظفر به مثل الاخبار المودعة فى الكتب الاربعة، فهى ثابتة لموضوعاتها مع قطع النظر عن الفحص. و لاجل ثبوتها و عدم اشتراطها بالفحص يقال: الشك قبل الفحص منجز غير معذور، فان معناه انه لما يحتمل اصابة المكلف فى المشكوك بدليل الحكم و امكن الظفر به بالفحص لا يكون مجرد الشك عذرا له، و لو لا ذلك لعطل باب العبادات الا فيما شذ و ندر. و هذا بخلاف ما نحن فيه، حيث ان المفروض اشتراط الحجية بالاخذ فهى انما يتحقق بعده. و حينئذ يقع الاشكال بان للمكلف عدم الاخذ حتى لا يصير الماخوذ حجة عليه، و ان قيل بوجوب الاخذ، قلنا: لازمه ترتب الثواب و العقاب على فعله و تركه و لو لم يكن هناك واقع، و لا يلتزم به احد.

قلت: ايجاب الاخذ هنا نظير ايجاب الاحتياط، فكما ان وجوب الاحتياط انما يكون لاجل استيفاء الواقع من دون ان يكون لاطاعته و عصيانه ثواب و عقاب غير الثواب على الواقع و العقاب عليه، فكذلك وجوب الاخذ فى المقام. و كما ان بايجاب الاحتياط يستكشف انه لو كان هناك واقع اراده الشارع و يعاقب العبد عليه اذا خالف، فكذلك بايجاب الاخذ يستكشف ان الشارع اراد التكليف الواقعى لو كان و يعاقب العبد عليه، فيجب عليه، اما الاحتياط، او اقامة الحجة على المولى التى عذرا له عند المخالفة و عدم اصابة الواقع، و حيث ثبت عدم تعيين الحجة إلّا بالاخذ، يتعين بعد عدم الاحتياط وجوب الاخذ، لتحصيل الحجة على المولى، فافهم و استقم.

ثم انه لو اخذ فيما كان لاحد الطرفين مزية بغير ذي المزية يحصل له العلم الاجمالى بالحجة المرددة بين الماخوذ ذي المزية، بمعنى انه يعلم اجمالا بقيام الحجة عليه، اما على الماخوذ و هو غير ذي المزية، او على ذيها، و لازمه الاحتياط بالجمع بين الفعلين فيما اديا الى وجوب شيئين، و بين التركين فيما اديا الى حرمتهما، و بين فعل احدهما و ترك الآخر فيما اديا الى وجوب الاول و ترك الثانى، و البراءة فيما ادى احدهما الى حكم غير الزامى، اذ الفرض لا يزيد عن العلم الاجمالى بنفس التكليف. و قد تقدم فى محله انه لو كان متعلق العلم الاجمالى التكليف المردد بين الالزامين يجب الاحتياط بالجمع، اما لو كان مردد بين الالزام و غيره لا يؤثر هذا العلم فى التخيير، و اذا كان الامر فى العلم بالتكليف المردد هكذا فليكن كذلك فى العلم بالحجة المرددة. و نظير المقام ما لو علم قيام البينة اما على نجاسة هذا الاناء او نجاسة الآخر، او علم قيام الحجة اما على وجوب القصر او التمام، فانه يجب الاحتياط بالاجتناب عن كلا الإناءين و باتيان كلا الصلاتين و الامثلة كثيرة لا فائدة فى ذكرها بعد وضوحها. و بذلك كله تعرف ان القول بان الشك فى الحجية مساوق لعدمها انما يصح اذا كانت مشكوكة رأسا، و اما اذا كانت معلومة بالعلم الاجمالى فيكون الاصل الاشتغال و وجوب الاحتياط فى اطراف المعلوم بالاجمال اذا كان الاطراف كلها حكما تكليفيا الزاميا، و إلّا فالاصل البراءة كالعلم الاجمالى بنفس حكمين كما لا يخفى، و ان كان لا يجوز الانتساب الى الشارع واحد من الاطراف كالعلم الاجمالى بنفس الحكم.

ثم ان المتراءى من كلمات بعض الاساطين عند تاسيس الاصل ان المكلف مخير فى الاخذ باحد الطريقين على انه حجة و حكم اللّه الواقعى.

و فيه: ما تقدم من ان قبل الاخذ لا يكون احد الطريقين حجة و لا يمكن انتسابه الى اللّه، اذ لا تعيين قبله، بل الحجية انما يتبع الاخذ و به يتعين فى الماخوذ، فكيف يمكن ان يكون الاخذ على انه حجة و حكم اللّه، فالصحيح ان المكلف مخير فى الاخذ باحد الطريقين، بمعنى البناء العملى عليه لا بعنوان الحجة و الانتساب، نعم بعد ذلك البناء يجوز له العمل على انه حجة و حكم اللّه. و نظير ذلك ما لو تعارض قول مجتهد مع مثله، فان المكلف مخير حينئذ فى العمل باحد القولين، لكن لا بعنوان انه حكم اللّه. نعم بعد الاخذ به عملا يجوز له الانتساب اليه تعالى. هذا كله حكم القاعدة مع قطع النظر عن الادلة الشرعية الواردة فى علاج المتعارضين، و المحصل من الكلام ان القاعدة الاحتياط فى العمل ان امكن، و إلّا البراءة و قد مر امثلة الجميع و مواردها مستقصى.

(المحاضرات، جلد ۳، صفحه ۲۸۱)

نکول مدعی علیه از قسامه

بحث در فرض نکول مدعی علیه از اقامه قسامه بود. گفتیم مشهور این است که به مجرد نکول مدعی علیه از اقامه قسامه ادعای مدعی ثابت می‌شود و نوبت به رد یمین به مدعی نمی‌رسد اما مرحوم شیخ به رد یمین به مدعی معتقد شده‌اند. در رد مرحوم شیخ، کلامی از آقای خویی نقل کردیم و گفتیم کلام ایشان نمی‌تواند رد مختار شیخ باشد.

در ادامه بیان دیگری برای رد کلام شیخ ذکر کردیم و آن اینکه با نکول مدعی از قسامه، حق او نسبت به اقامه قسامه ساقط نیست. آنچه مسقط حق مدعی است، قسامه منکر است یعنی اگر مدعی از قسامه نکول کرد و مدعی علیه قسامه اقامه کرد، حق مدعی ساقط است و جایی برای بینه او یا قسامه او باقی نمی‌ماند اما به مجرد نکول مدعی از قسامه، حق او ساقط نیست. ما گفتیم مدعی در حقیقت مخیر بین دو چیز است: یکی اینکه خودش قسامه قامه کند و دیگری اینکه از مدعی علیه قسامه مطالبه کند و این یعنی مدعی از دو راه می‌تواند حق خودش را اثبات کند یکی اینکه خودش قسم بخورد و دیگری اینکه از مدعی علیه قسم مطالبه کند و با هر کدام از این دو راه می‌تواند حقش را اثبات کند و اگر قرار باشد بعد از نکول مدعی علیه، باز هم اثبات حق مدعی منوط به قسم خوردن خودش باشد، الزام مدعی علیه به یمین کار لغوی است و راه اثبات حق مدعی منحصر در قسم خودش است. یعنی مدعی بخواهد حق خودش را اثبات کند منحصر در این است که حتما خودش قسم بخورد پس دیگر چه نکته‌ای در جواز مطالبه قسامه از منکر وجود دارد؟ آیا صرفا راهی است برای اسقاط دعوا؟ اگر این بود خود مدعی می‌تواند از ادعایش دست بردارد.

خلاصه اینکه وقتی به مدعی می‌گویند برای اثبات ادعایش دو راه دارد یکی اینکه خودش قسم بخورد و دیگری اینکه از منکر قسم مطالبه کند، اگر منکر قسم نخورد باید ادعای مدعی ثابت شود و گرنه تخییر بی‌معنا ست و از اول راه اثبات ادعای مدعی فقط قسم او است و دیگر مطالبه قسم از منکر لغو و بیهوده است. و لذا رد یمین، خلاف اطلاق ادله جواز اثبات ادعای قتل به یکی از دو راه (اقامه قسامه مدعی یا مطالبه قسامه از منکر) است.

ممکن است گفته شود در سایر حقوق هم مدعی مخیر است بین اینکه بینه اقامه کند و بین اینکه منکر را قسم بدهد در حالی که آنجا با نکول قسم منکر، حق او اثبات نمی‌شود بلکه باید مدعی قسم بخورد.

جواب این اشکال این است در سایر ابواب، مدعی از اول بین قسم خوردن و مطالبه قسم مخیر نیست بلکه بین بینه و مطالبه قسم مخیر است و با نکول مدعی علیه، قسم مدعی مشروع می‌شود.

به عبارت دیگر آنچه ما گفتیم این بود که وقتی فرد را بین قسم خوردن خودش و مطالبه قسم مخیر کرده‌اند، رد یمین معنا ندارد و گرنه از اول نباید او را بین قسم خوردن خودش و مطالبه قسم مخیر می‌کردند بلکه باید از همان اول می‌گفتند تنها راه اثبات حقش این است که خودش قسم بخورد اما در سایر ابواب فرد را بین قسم خوردن خودش و مطالبه قسم مخیر نکرده‌اند تا رد یمین معنا نداشته باشد بلکه در سایر ابواب مدعی ابتدائا حق قسم خوردن ندارد.

در حقیقت اثبات ادعا نه به واسطه نکول است بلکه به حق مدعی در الزام مدعی علیه به قسم است. معنای حق مدعی در الزام مدعی علیه به قسم، این است که با نکول مدعی علیه از قسم، ادعای مدعی ثابت می‌شود.

بله اگر کسی بگوید آنچه مدعی در آن مخیر است اقامه قسامه اصطلاحی و مطالبه قسامه از مدعی علیه است و بعد از نکول مدعی علیه، مدعی فقط باید یک قسم بخورد، لغویت مندفع می‌شود. یعنی اگر قائل به رد یمین معتقد باشد با نکول مدعی علیه از اقامه قسامه، مدعی باید یک قسم بخورد این اشکال به او وارد نیست اما ظاهر کلام مرحوم شیخ این است که با نکول مدعی علیه از اقامه قسامه، مدعی مجددا باید قسامه اقامه کند.

فان حلفوا برؤا و إن نكلوا عنها ردت على المدعى، فان كان واحدا حلف خمسين يمينا، و إن كانوا جماعة فعلى قولين أحدهما يحلف كل واحد خمسين يمينا، و الثاني يحلف الكل خمسين يمينا بالحصة من الدية، و الفصل بين المدعى و المدعى عليه قد مضى. (المبسوط، جلد ۷، صفحه ۲۲۳)

خلاصه اینکه ادعای مرحوم شیخ با آنچه ما گفتیم رد می‌شود اما اگر کسی ادعا کند بعد از نکول مدعی علیه از قسامه رد یمین به مدعی می‌شود و مدعی باید یک قسم بخورد دلیلی بر رد کلام او نداریم. اگر دلیلی بر اثبات دعوا به مجرد نکول، دلیلی داشتیم (که نداریم) به آن تمسک می‌کردیم ولی اگر دلیلی نداشته باشیم صرف احتمال اینکه اثبات ادعا به یمین مدعی منوط باشد، باعث می‌شود اثبات ادعای مدعی متوقف بر یمین او (بعد از نکول مدعی علیه) باشد چون از موارد دوران حجیت بین حجیت تعیینی و تخییری است و اصل در آن موارد تعیین است. یعنی نمی‌دانیم حجت بر اثبات ادعای مدعی، صرف نکول مدعی علیه از اقامه قسامه کافی است یا باید قسم هم بخورد، اصل این است که باید قسم بخورد و بدون آن ادعای او ثابت نیست.

کلام مرحوم شیخ:

فإن كانت اليمين في جنبة المدعى ابتداء مثل أن ادعى قتلا و معه لوث أو مالا و له به شاهد واحد، فان حلف مع شاهده استحق و إن لم يحلف رد اليمين على المدعى عليه، فان حلف بري‌ء و إن لم يحلف و نكل عن اليمين فهل يرد على المدعى بعد أن كانت في جنبته و لم يحلف؟ نظرت.

فان كان استحق بيمين الرد غير ما كان يستحقه بيمين الابتداء، و هو القسامة عند قوم، يستحق بها الدية، فإن ردت إليه استحق القود بها، فإذا كان الاستحقاق بها غير ما كان يستحقه بيمين الابتداء وجب أن يرد عليه.

و إن كان ما يستحقه بيمين الرد هو الذي يستحقه بيمين الابتداء مثل القسامة يستحق عندنا بها القود إذا حلف ابتداء، و إذا ردت عليه استحق القود أيضا، و هكذا في الأموال إن حلف مع شاهده استحق المال، و إن حلف يمين الرد استحق‌ المال أيضا فهل يرد عليه اليمين أم لا؟ قال قوم لا يرد لأن اليمين إذا كانت في جنبة أحد المتداعيين فإذا بذلها لخصمه لم ترد عليه إذا كان استحقاقه بها هو الذي استحق بيمين الابتداء، كيمين المدعى عليه ابتداء إذا لم يحلف ردت على المدعى، فان لم يحلف لم يرد على المدعى عليه بعد أن زالت عنه، و لأن يمينه حجته فإذا قعد عنها فقد أبطلها فلا يسمع منه ثانيا، كما لو ادعى حقا و أقام شاهدين ثم قال هما فاسقان لم يقبلا بعد هذا.

و قال آخرون و هو الصحيح عندنا أنها يرد عليه لأمور ثلثة أحدها يمين الابتداء قامت في جنبته بسبب و هو قوة جنبته بالشاهد أو اللوث، و سبب الثانية غير سبب الأولى لأنه يستحقها لنكول خصمه فإذا كانت كل واحدة يصير في جنبته لسبب غير سبب الأخرى، فإذا قعد عن أحدهما لم يكن تركا لهما.

كما لو قال من جاء بعبدي فله دينار، و من جاء بجاريتي فله دينار فجاء رجل بالعبد و أبرأه من الدينار ثم مضى فجاء بالجارية لم يسقط الدينار، لأنه يستحق الثاني بسبب غير سبب الأول فإذا سقط الأول لم يكن إسقاطا للثاني.

و هكذا إذا اشترى عبدا فأصاب به عيبا كان له رده، فإن رضي سقط رده، فإن أصاب به عيبا ثانيا كان له رده به، و لم يكن رضاه بالأول رضا منه بالثاني و يفارق هذا يمين المدعى عليه ابتداء لأنها لو ردت إليه عادت بالسبب الذي كانت في جنبته ابتداء، و هو كونه مدعى عليه، و الأصل براءة ذمته، فلهذا لم نرده، و ههنا يعود لغير السبب الأول.

و لأنه إذا كان معه لوث كان له أن يحلف، فإذا لم يحلف فكأنه لا لوث بدليل أن المدعى عليه يحلف، و إذا كان كأنه لا لوث معه صارت اليمين في جنبة المدعى عليه ابتداء، فإذا نكل عنها وجب أن يرد على المدعى، و لأن للمدعى أن يرد اليمين على المدعى عليه غرضا صحيحا و هو إذا كان معه لوث كانت يمينه على غالب الظن و الظنة و التهمة ينصرف إليه، فإذا بذلها للمدعى عليه فلم يحلف زالت عنه الظنة و انصرفت عنه التهمة، فلهذا جاز أن يرد عليه.

و يفارق قولهم أبطل حجته لأنه إذا قعد عن حجته فإنما أخرها و ما أبطلها لغرض له، فوجب أن لا يبطل عنه جملة، ألا ترى أنه لو ادعى حقا و له به بينة فاستحلف المدعى عليه فحلف كان له إقامة البينة و إثبات الحق عندهم و إن كان قد أخرها و قعد عنها.

(المبسوط، جلد ۷، صفحه ۲۲۸)

نکول مدعی علیه از قسامه

گفتیم مشهور معتقدند به مجرد نکول مدعی علیه از اقامه قسامه، ادعای مدعی ثابت می‌شود و فقط مرحوم امام در تحریر به ثبوت دیه و عدم ثبوت قصاص فتوا داده‌اند. آقای حائری هم مطابق همین نظر فتوا داده‌اند که با نکول منکر از اقامه قسامه، فقط دیه ثابت است و دلیلی برای اثبات قصاص نداریم اما ایشان به وجه دیگری غیر از روایت برید استدلال کرده‌اند. ایشان فرموده‌اند در روایات قسامه فقط دیه ذکر شده است و قصاص ذکر نشده. منظور ایشان این است که نسبت به قسامه مدعی علیه، قصاص فرض نشده است. یعنی ایشان می‌خواهند بفرمایند حکم به ثبوت چیزی بر عهده مدعی علیه به مجرد نکول، به خاطر لغویت است و برای دفع لغویت ثبوت دیه کافی است.

عرض ما این است که ما ثبوت ادعا را از باب اطلاق مقامی قائل شدیم نه از باب لغویت تا گفته شود ثبوت دیه برای دفع لغویت کافی است و اطلاق مقامی ثبوت ادعا با نکول از اقامه قسامه است.

و اینکه در کلام ایشان آمده است شاید مفهوم از کلمات علماء ثبوت قصاص باشد محل اشکال است چون صریح کلام برخی علماء ثبوت قصاص است و ظاهر کلمات دیگران هم ثبوت قصاص است.

مثلا علامه می‌فرمایند:

إذا امتنع المدّعي من القسامة مع اللّوث، أحلف المنكر القسامة، فإن نكل ألزم الدّعوى، قصاصا كان أو دية (تحریر الاحکام، جلد ۵، صفحه ۴۸۸)

نتیجه اینکه حق با مشهور است و فتوای مرحوم امام در تحریر و نظر آقای حائری به نظر صحیح نیست.

بحث بعدی که مطرح شد این بود که آیا به مجرد نکول مدعی علیه از قسامه ادعا ثابت می‌شود یا بعد از رد یمین به مدعی و قسم مدعی ادعا ثابت است؟

در کلمات علماء استدلال شده است که رد یمین در جایی است که قسم مدعی ابتدائا مشروع نیست اما در اینجا که قسم ابتدائا وظیفه مدعی است رد یمین معنا ندارد و ما جواب دادیم که ادله رد یمین اطلاق دارد و شامل هر دو صورت است و این تعبیر در کلمات مرحوم کاشف اللثام هم آمده است. (کشف اللثام، جلد ۱۱، صفحه ۱۳۱)

اما به نظر ما ممکن است برای رد کلام مرحوم شیخ بیان دیگری ذکر کرد و آن اینکه در قسامه مدعی علیه برای نفی تهمت قتل، اگر مدعی علیه قسم بخورد ادعای مدعی نفی می‌شود اما تا وقتی قسم نخورد، هنوز حق یمین مدعی وجود دارد و دلیلی نداریم که اگر مدعی قسامه اقامه نکرد و قسامه را از منکر مطالبه کرد، حق قسم او ساقط می‌شود. آنچه دلیل داریم این است که اگر مدعی از مدعی علیه قسامه مطالبه کند و مدعی علیه، قسامه اقامه کند، مدعی دیگر هیچ حقی ندارد و ادعای او منتفی است و حتی اگر بینه هم اقامه کند ارزشی ندارد و حتی حق مقاصه هم ندارد چون در برخی روایات آمده است:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ عُقْبَةَ عَنْ مُوسَى بْنِ أُكَيْلٍ النُّمَيْرِيِّ عَنِ ابْنِ أَبِي يَعْفُورٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا رَضِيَ صَاحِبُ الْحَقِّ بِيَمِينِ الْمُنْكِرِ لِحَقِّهِ فَاسْتَحْلَفَهُ فَحَلَفَ أَنْ لَا حَقَّ لَهُ قِبَلَهُ ذَهَبَ الْيَمِينُ بِحَقِّ الْمُدَّعِي فَلَا حَقَّ لَهُ قُلْتُ لَهُ وَ إِنْ كَانَتْ عَلَيْهِ بَيِّنَةٌ عَادِلَةٌ قَالَ نَعَمْ وَ إِنْ أَقَامَ بَعْدَ مَا اسْتَحْلَفَهُ بِاللَّهِ خَمْسِينَ قَسَامَةً مَا كَانَ لَهُ وَ كَانَ الْيَمِينُ قَدْ أَبْطَلَتْ كُلَّ مَا ادَّعَاهُ قِبَلَهُ مِمَّا قَدِ اسْتَحْلَفَهُ عَلَيْهِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۳۱)

اما بر اینکه اگر مدعی قسم نخورد و مطالبه قسم کرد و مدعی علیه قسم نخورد، دلیلی بر سقوط حق قسم او نداریم.

ظاهر این ادله این است که مدعی برای اثبات ادعای خودش دو راه دارد یکی اینکه قسم بخورد و دیگری اینکه از مدعی علیه مطالبه قسامه کند. پس اگر خودش قسم بخورد یا مطالبه قسم بکند و منکر قسم نخورد ادعای او ثابت است و گرنه اگر قرار باشد حتی اگر منکر هم قسم نخورد مجددا قسم به خود مدعی رد شود و او قسم بخورد معنایش انحصار راه اثبات حق مدعی در قسم خود او است و این خلاف ظاهر ادله است.

در سایر ابواب چون مدعی حق قسم ندارد بعد از رد یمین راه دیگری برای اثبات ادعایش ایجاد می‌شود اما در باب دماء این حق در کنار مطالبه قسم از مدعی علیه وجود دارد و مدعی دو راه برای اثبات ادعایش دارد.

ضمائم:

کلام آقای حائری:

و أمّا النقطة الثالثة- و هي أنّ المنكر لو لم يمتلك البيّنة و لم يحلف قسامة خمسين، ثبت عليه الدم، فجهة الغموض فيها أنّه هل يثبت عليه الدم بذلك بمستوى الدية فحسب، أو يثبت عليه القصاص أيضا؟

لعلّ المفهوم من الأصحاب القائلين بثبوت الدعوى عليه ثبوت القصاص أيضا في موارد القصاص، و لكنّه روائيّا مشكل؛ لأنّ جميع روايات الباب إنّما أثبتت الدية بذلك لا القصاص. نعم، موردها مورد عدم تعيّن القاتل في شخص معيّن، و من الطبيعي في مثل ذلك الانتقال إلى الدّية حتى لو آمنّا بأنّ النكول عن اليمين يثبت حقّ القصاص، و لكنّي أقول: إنّه لم يرد في الروايات ما يثبت القصاص عند نكول المنكر عن اليمين؛ لأنّهما جميعا إنّما تعرضت للدّية لا للقصاص.

و قد يقال: إنّ نفس ما ورد من إثبات البيّنة و القسامة على المنكر تدلّ على أنّه لو لم يقدّم شيئا منهما ثبتت عليه الدعوى. و هذا يعني ثبوت الدّية عند ما لم نعلم بكون القتل عمديّا، و ثبوت القصاص عند ما علمنا بكون القتل- على تقدير وقوعه منه- عمديا.

و لكنّي أقول: إنّه يكفي مبرّرا لمطالبة المنكر بالبيّنة أو القسامة أنّه لو لم يقدّم شيئا منهما لثبتت عليه الدية، و عليه فلو ثبت إجماع كاشف في المقام فهو، و إلّا فإثبات حقّ القصاص بمجرّد النكول مشكل. نعم، لا إشكال في ثبوت القصاص بالبيّنة إذا قامت على العمد، كما لا ينبغي الإشكال أيضا في ثبوت القصاص بالقسامة إذا حلفوا على العمد، كما يدلّ على ذلك ما ورد من أنّه جعلت القسامة كي يخاف القاتل أن يقتل بها، فيكفّ عن القتل، فلو لم تكن القسامة تثبت العمد لأمكن للقاتل أن يتخلّص من القتل بدعوى الخطأ، فيكتفي بدية العاقلة.

(القضاء فی الفقه الاسلامی، صفحه ۵۷۶)

اصل ثانوی در تعارض

گفتیم مرحوم شیخ اگر چه تخییر به معنای جواز تطبیق عمل بر هر کدام از متعارضین را برای مقلد نپذیرفت اما آن را معقول دانستند و آن را برای مجتهد پذیرفت بر خلاف مرحوم آقای خویی و مرحوم شهید صدر که اصلا این معنا را نامعقول دانسته‌اند.

و ما گفتیم به نظر ما تخییر به آن معنا در حق مقلد هم اشکالی ندارد و خلاف ادله اثباتی نیست. مرحوم آخوند هم در حاشیه رسائل همین اشکال را به مرحوم شیخ وارد دانسته‌اند:

فيه أنّ المقلّد أيضا متخيّر إن كان المراد به من ورد في حكم مسألته خبران متعارضان، حيث انّه كذلك و إن كان هو لا يدرى بذلك و المفتي يدرى، إلاّ انّ مجرّد ذلك لا يوجب الاختصاص، كما لا يوجبه ذلك في باقي الجهات من الشّرائط و المؤدّيات، و إن كان المراد به غيره ممّا لا يشمله فلا نسلّم كونه بهذا المعنى موضوعا، و السّند يظهر من أخبار الباب بلا ارتياب. (درر الفوائد، صفحه ۴۴۸)

اشکالی ندارد تخییر در بین دو خبر متعارض همان طور که وظیفه مجتهد باشد، وظیفه مقلد هم باشد و اخبار تخییر اختصاصی به مجتهد ندارد بلکه در حق کسی است که در حکم مساله او دو خبر متعارض وارد شده باشد. بلکه خود مرحوم شیخ هم در استصحاب در شبهات حکمیه پذیرفتند اخبار به مجتهد اختصاص ندارد.

اما اصل بحث که قبلا از مرحوم شهید صدر هم نقل کردیم که در دوران حجیت بین تعیین و تخییر، مشهور به تعیین معتقدند بر خلاف دوران تکلیف بین تعیین و تخییر که عده‌ای از محققین به برائت از تعیین (که نتیجه آن تخییر است) معتقدند اما مرحوم شهید صدر بین صور مختلفی که بیان کرده‌اند تفصیل داده‌اند. گاهی دو خبر متعارض هر دو بر حکم الزامی دلالت می‌کنند و گاهی یکی بر حکم الزامی و دیگری بر حکم ترخیصی دلالت دارند. اگر یکی بر حکم الزامی و دیگری بر حکم ترخیصی دلالت کند سه حالت قابل تصور است و اگر هر دو بر حکم الزامی دلالت کنند چهار حالت قابل تصور است.

صور متصور در جایی که یک اماره بر حکم الزامی و دیگری بر حکم ترخیصی دلالت کند:

اول) تعین اماره دال بر حکم الزامی، محتمل باشد. ایشان فرموده‌اند اگر مکلف به خبر دال بر الزام اخذ کند حتما بر او حجت است و فتوا دادن به آن هم جایز است چون فقیه یا مخیر است و یا همان خبر بر او متعین است پس در هر صورت عمل کردن و فتوا به آن جایز است. اما اگر به آن اخذ نکند، اصل برائت بر نفی تعیین و لزوم اخذ به اماره محتمل التعیین دلالت می‌کند.

اشکال: این اصل برائت با اصل برائت از وجوب تخییری (وجوب طریقی اخذ به یکی از آنها که یکی از احکام سه گانه وجوب تخییری بود) معارض است بلکه اصلا اصل برائت از حجیت تعینی جاری نیست چون قدر متیقن خبری است که در هر صورت حجت است و آن هم همان اماره دال بر حکم الزامی است که تعینش محتمل است پس در آن برائت جاری نیست و برائت از وجوب تخییری جاری است.

ایشان فرموده‌اند اصل برائت از وجوب تخییری جاری نیست چون وجوب تخییری کلفت زائدی ندارد تا با اصل برائت را نفی کنیم، اصل برائت به لحاظ کلفت است و در حجیت تخییری بین دو خبر متعارضی که یکی از آنها بر حکم الزامی دلالت می‌کند و احتمال دارد همان معین باشد، کلفتی وجود ندارد بلکه کلفت در تعین خبر الزامی محتمل التعین است بنابراین اصل برائت از وجوب تخییری جاری نیست و از وجوب اخذ به آنچه محتمل التعیین است جاری است.

به عبارت دیگر اگر مکلف به هیچ کدام از دو اخذ نکند، واقع بر او منجز است و اگر به خبر الزامی اخذ کند باز هم واقع منجز است پس این مقدار بین حجیت تعیینی و حجیت تخییری مشترک است. تفاوت در اینجا ست که اگر حجیت تعیینی تصور شود مکلف حق ندارد به خبر ترخیص اخذ کند به این معنا که اگر مکلف به خبر ترخیصی اخذ کرده باشد باز هم واقع بر او منجز باشد و معذور در ترک واقع نباشد، در حالی که اگر حجیت تخییری تصور شود مکلف در اخذ به خبر ترخیصی مجاز است و در ترک واقع معذور است بنابراین حجیت تخییری کلفت کمتری نسبت به حجیت تعیینی دارد چون مقتضای آن این است که مکلف در صورت اخذ به خبر دال بر ترخیص، در ترک واقع معذور است در حالی که حجیت تعیینی یعنی مکلف در صورت اخذ به خبر دال بر ترخیص، در ترک واقع معذور نیست پس کلفت زائد در حجیت تعیینی وجود دارد که با اصل برائت نفی می‌شود.

بله در اصل وجوب تخییری (لزوم اخذ به یکی از آنها) نسبت به عدم وجوب اخذ به یکی از آنها و تساقط کلفت وجود دارد ولی فرض این است که تساقط را نفی کرده‌ایم و این مقدار از کلفت ثابت است چه حجیت تعیینی باشد و چه حجیت تخییری باشد.

نتیجه اینکه وجوب اخذ به خبر دال بر حکم الزامی محتمل التعین و منجزیت واقع بر مکلف در صورت اخذ به خبر ترخیصی کلفت زائدی است که با اصل برائت نفی می‌شود و نتیجه آن تخییر است.

و به نظر ما هم حرف ایشان در این صورت صحیح است. البته این بیان نسبت به عمل خود فقیه است اما آیا اجازه فتوا هم دارد؟