قسامه در جنایت بر اعضاء و جوارح

گفتیم مستفاد از کلمات برخی علماء این است که قسامه در همه موارد جنایت بر اعضاء ثابت نیست بلکه فقط در جنایت بر اعضایی که دیه کامل دارند (هر چند جنایت بر بخشی از آنها باشد) ثابت است و در غیر آنها ثابت نیست. اما در کلمات متاخرین این تفصیل اصلا مذکور نیست و قسامه را در جنایت بر اعضاء مطلقا معتبر دانسته‌اند.

مثلا مرحوم محقق فرموده‌اند:

و تثبت القسامة في الأعضاء مع التهمة و كم قدرها قيل خمسون يمينا احتياطا إن كانت الجناية تبلغ الدية و إلا فبنسبتها من خمسين يمينا و قال آخرون ست أيمان فيما فيه دية النفس و بحسابه من ستة فيما فيه دون الدية و هي رواية أصلها ظريف. (شرائع الاسلام، جلد ۴، صفحه ۲۱۰)

و در مختصر هم فرموده‌اند:

و يثبت الحكم في الأعضاء بالقسامة مع التهمة، فما كانت ديته دية النفس كالأنف و اللسان، فالأشهر: ان القسامة ستة رجال يقسم كل منهم يمينا و مع عدمهم يحلف الولي ستة أيمان.

و لو لم يكن قسامة أو امتنع أحلف المنكر مع قومه ستة. و لو لم يكن له قوم أحلف هو الستة.

و ما كانت ديته دون دية النفس فبحسابه من ستة.

(مختصر النافع، جلد ۲، صفحه ۲۹۹)

و در کلمات سایر علماء مثل کاشف اللثام و ... هم اصلا به این مساله تفطن پیدا نشده است. (کشف اللثام، جلد ۱۱، صفحه ۱۳۴) و از مرحوم محقق به بعد ماهیت مساله نسبت به کلمات قدماء تغییر کرده است.

نکته دیگر اینکه از کلمات برخی از فقهاء در مساله قسامه نظر دیگری فهمیده می‌شود و آن اینکه قسامه در جنایت بر اعضاء فقط در جایی معتبر است که جنایت ادعا شده موجب دیه باشد نه قصاص.

مثلا عبارت مرحوم سلار دیلمی در مراسم این چنین است:

و اعلم ان القسامة في الأعضاء و الجراح على قدر مبلغه من الدية من الرجال ان وجب فيه نصف دية فخمسة و عشرون رجلا، و ان وجب فيه خمس دية فعشرة رجال، و على هذا فقس. (المراسم، صفحه ۲۵۱)

در اینجا که می‌فرمایند اگر در آن عضو نصف دیه ثابت بود بیست و پنج نفر باید قسم بخورند و اگر یک پنجم دیه ثابت بود ده نفر باید قسم بخورند. ایشان فرض کرده‌اند که قسامه در جایی است که در آن عضو دیه واجب و ثابت باشد و لذا جنایات بر اعضایی که در آنها دیه ثابت نیست بلکه قصاص ثابت مشمول این عبارت ایشان نیست.

مرحوم ابن حمزه هم گفته‌ است:

و إن كانت الجناية على الطرف و أوجبت دية النفس كان فيها ست أيمان و إن أوجبت نصف الدية ففيها ثلاث أيمان و إن أوجبت سدس الدية ففيها يمين واحدة فإذا أوجبت خمسين يمينا (الوسیلة، صفحه ۴۶۰)

در اینجا هم مرحوم ابن حمزه فرموده‌اند اگر جنایت دیه نفس را اثبات کند شش نفر باید قسم بخورند و اگر جنایت موجب نصف دیه است سه نفر باید قسم بخورند. ظاهر این عبارت ایشان هم این است که قسامه در جایی معتبر است که جنایت موجب دیه باشد.

آنچه روشن شد این است که در این مساله اجماعی وجود ندارد تا بتوان بر اساس آن حکم را اثبات کرد، همان طور که این مساله در ارتکاز عمومی هم نیست خصوصا با توجه به اینکه اعتبار قسامه در اعضاء مختص به شیعه است و از اهل سنت هیچ کس به این قول معتقد نیست و لذا از آراء آنها هم نمی‌توان در این مساله کمک گرفت.

تنها مستند مساله همان روایت صحیحه یونس و موثقه ابن فضال است که مفاد آن با روایت ظریف یکسان است. بنابراین باید دید مستفاد از این روایت چیست؟ آیا قسامه در جنایت بر اعضایی که دیه کامل دارند ثابت است یا مطلقا معتبر است؟ آیا قسامه در جنایت بر اعضاء معتبر است در صورتی که موجب دیه باشد یا حتی اگر موجب قصاص هم باشد ثابت است؟

مفاد این روایت این است که قسامه در اعضای مخصوص ثابت است. در نفس و پنج عضو دیگری که آمده است البته در روایت در جنایت بر اجزای این اعضاء هم قسامه را ثابت کرده است. آنچه در روایت آمده است این است: «وَ الْقَسَامَةُ فِي النَّفْسِ وَ السَّمْعِ وَ الْبَصَرِ وَ الْعَقْلِ وَ الصَّوْتِ مِنْ الْغَنَنِ وَ الْبَحَحِ وَ نَقْصِ الْيَدَيْنِ وَ الرِّجْلَيْنِ فَهَذِهِ سِتَّةُ أَجْزَاءِ الرَّجُلِ»

و لذا با توجه به این فقره روایت حق با مرحوم شیخ و موافقین ایشان است و قسامه فقط در این اعضاء ثابت است. تنها نکته‌ای که باید توجه کرد این است که فهم مرحوم شیخ از این روایت ثبوت قسامه در جنایت بر اعضایی است که در آنها دیه کامل ثابت باشد لذا «ذکر» را هم اضافه کرده بودند ولی به نظر این تعدی و الغای خصوصیت از روایت مشکل است خصوصا که در ذیل همین جمله گفته است «فَهَذِهِ سِتَّةُ أَجْزَاءِ الرَّجُلِ» در حالی که اگر معیار ثبوت دیه کامل بود این حصر در شش جزء معنا نداشت. در نتیجه به قرینه حصر اجزایی که قسامه در آنها ثابت است در شش، تعدی از آنها واقعا مشکل است و آنچه هم در ذیل روایت آمده است «وَ كَذَلِكَ الْقَسَامَةُ كُلُّهَا فِي الْجُرُوحِ» اولا در قسمتی است که به عنوان تفسیر ذکر شده و معلوم نیست از روایت باشد بلکه ممکن است به عنوان تفسیر روایت ذکر شده باشد و بر فرض هم که روایت باشد ممکن است منظور از «الْجُرُوحِ» جراحت بر همان اعضای شش گانه باشد نه غیر آنها.

اما نسبت به اختلاف مثل مرحوم سلار و ابن حمزه با باقی علماء حق این است که روایت اطلاق دارد و قسامه را در جنایت بر اعضاء اثبات می‌کند چه اینکه موجب دیه باشد یا قصاص.

پس همان طور که الغای خصوصیت از این روایت به جنایت بر سایر اعضاء واقعا مشکل است انکار اطلاق روایت نسبت به جنایتی که موجب قصاص هم باشد مشکل است.

اخبار ترجیح

مرحوم آخوند فرمودند در مورد اخبار متعارض چند طایفه اخبار وجود دارد که یکی از آنها اخبار ترجیح است. این اخبار خود در شمردن مرجحات و ترتیب آنها مختلفند. برخی علماء در ترجیح به همین مرجحات بسنده کرده‌اند و برخی دیگر گفته‌اند هر مرجحی که موجب اقربیت خبر به واقع باشد معتبر است و برخی دیگر مطلقا مرجحاتی که موجب ظن اقوی بشود را معتبر دانسته‌اند هر چند موجب ظن به اقربیت به واقع نباشد. مرحوم آخوند می‌فرمایند منشأ این اختلاف روایاتی است که در مساله ترجیح وارد شده است و به تحقیق خودشان در مورد این روایات پرداخته‌اند. ایشان گفته‌اند اطلاق روایات دال بر تخییر شامل فرض وجود مرجح هم هست و دلیلی برای تقیید آن نداریم. ایشان هشت وجه برای عدم تقیید روایات تخییر بیان کرده‌اند و دو وجه هم از دیگران نقل کرده‌اند.

اول) خود روایات مشتمل بر ترجیح با یکدیگر متعارضند. این روایات هم از جهات تعداد مرجحات و هم از جهت ترتیب آنها با یکدیگر متعارضند. در برخی روایات فقط ترجیح به مخالفت با عامه و موافقت با کتاب مذکور است و در برخی فقط ترجیح به مخالفت عامه ذکر شده است. در برخی ابتدائا ترجیح به شهرت آمده است و در برخی دیگر ترجیح به صفات راوی ابتداء ذکر شده و بعد ترجیح به شهرت بیان شده است. با وجود تعارض بین خود این روایات، نمی‌توان آنها را مقید اخبار تقیید قرار داد.

بیشترین تعداد مرجحات در دو روایت مقبوله عمر بن حنظلة و مرفوعه زرارة آمده است که خود آنها هم با هم متعارضند. در مقبوله ابتداء ترجیح به صفات راوی مذکور است و در مرفوعه ابتداء ترجیح به شهرت آمده است و قضیه مخالفت با عامه هم فقط در یکی موجود است.

دوم) از این دو روایت هم مرفوعه از نظر سندی جدا ضعیف است.

سوم) مقبوله عمر بن حنظلة در مورد قضاوت است و شامل موارد تعارض اخبار نیست. و مقبوله اگر چه مورد قبول علماء است اما نه به این معنا که همه مفاد آن حتی ترتیب مرجحات هم مورد پذیرش علماء است. مفاد این روایت در سایر فقرات مطابق روایات دیگر است و تنها بخش اختصاصی آن همان قسمت است که اگر کسی آنچه حق او است را به حکم طاغوت بگیرد بر او حرام است.

بنابراین این روایت به باب قضاء اختصاص دارد که در آن اصلا تخییر معنا ندارد چون باید فصل خصومت بشود و تکلیف مساله روشن بشود بر خلاف باب فتوا که تخییر در آن معنا دارد و بر همین اساس نمی‌شود از روایت الغای خصوصیت کرد و به باب افتاء تعدی کرد. در نتیجه این خبر نمی‌تواند مقید اطلاق اخبار تخییر باشد.

و مجرد اینکه ترجیح در باب قضاء مناسب با ترجیح در باب فتوا هم هست موجب الغای خصوصیت نمی‌شود و صرف مناسبت موجب ظهور روایت در ترجیح در باب قضاء و غیر قضاء نمی‌شود.

چهارم) روایت مربوط به عصر حضور امام معصوم علیه السلام است که در آن به لقای امام حواله داده شده است و این با فرض بحث ما که عصر غیبت است متفاوت است. مفاد این روایت نهایتا این است که در عصر حضور باید مرجحات را اعمال کرد اما اینکه در عصر غیبت هم باید مرجحات را اعمال کرد شاهدی ندارد و تفاوت بین آنها محتمل است چرا که اعمال مرجحات در عصر حضور موجب تضییق و مشقت زیاد برای مکلفین نمی‌شود بر خلاف عصر غیبت که به خاطر زمان طولانی آن اعمال مرجحات موجب تضییق و مشقت برای مکلفین است و این وجه اگر چه وجه معتبری نیست اما همین احتمال برای اینکه نتوان از روایت الغای خصوصیت کرد کافی است.

پنجم) روایات تخییر مطلقند و امام علیه السلام از وجود و عدم وجود مرجحات سوال نکردند و بین فرض وجود مرجح و عدم آن هم تفصیل نداده‌اند در حالی که فرض تساوی دو روایت از همه جهت فرض نادر و شاذی است و لذا حمل روایات تخییر بر فرض تساوی دو روایت (که نتیجه تقیید روایات تخییر به روایات ترجیح است) حمل مطلق بر فرد نادر است که مستجهن و قبیح است. و خود همین نکته قرینه‌ای است که مقبوله مختص به عصر حضور باشد و شامل عصر غیبت نشود و یا بر استحباب اعمال مرجحات حتی در عصر حضور دلالت کند شاهد لزوم حمل بر استحباب هم اختلاف اخبار ترجیح از حیث تعداد و ترتیب است و این خود نشان می‌دهد اعمال مرجحات الزامی نیست.

با روشن شدن جواب از استدلال به مقبوله و مرفوعه، تکلیف سایر روایات هم مشخص می‌شود و اینکه هیچ کدام نمی‌توانند مقید اطلاقات تخییر باشند.

ضمائم:

کلام مرحوم آخوند:

و منها ما دل على الترجيح بمزايا مخصوصة و مرجحات منصوصة من مخالفة القوم و موافقة الكتاب و السنة و الأعدلية و الأصدقية و الأفقهية و الأورعية و الأوثقية و الشهرة على اختلافها في الاقتصار على بعضها و في الترتيب بينها.

و لأجل اختلاف الأخبار اختلفت الأنظار.

فمنهم من أوجب الترجيح بها مقيدين بأخباره إطلاقات التخيير و هم بين من اقتصر على الترجيح بها و من تعدى منها إلى سائر المزايا الموجبة لأقوائية ذي المزية و أقربيته كما صار إليه شيخنا العلامة أعلى الله مقامه‏ أو المفيدة للظن كما ربما يظهر من غيره‏.

فالتحقيق أن يقال إن أجمع خبر للمزايا المنصوصة في الأخبار هو المقبولة و المرفوعة مع اختلافهما و ضعف سند المرفوعة جدا و الاحتجاج بهما على وجوب الترجيح في مقام الفتوى لا يخلو عن إشكال لقوة احتمال اختصاص الترجيح بها بمورد الحكومة لرفع المنازعة و فصل الخصومة كما هو موردهما و لا وجه معه للتعدي منه إلى غيره كما لا يخفى.

و لا وجه لدعوى تنقيح المناط مع ملاحظة أن رفع الخصومة بالحكومة في صورة تعارض الحكمين و تعارض ما استندا إليه من الروايتين لا يكاد يكون إلا بالترجيح و لذا أمر عليه السلام بإرجاء الواقعة إلى لقائه عليه السلام في صورة تساويهما فيما ذكر من المزايا بخلاف مقام الفتوى و مجرد مناسبة الترجيح لمقامها أيضا لا يوجب ظهور الرواية في وجوبه مطلقا و لو في غير مورد الحكومة كما لا يخفى.

و إن أبيت إلا عن ظهورهما في الترجيح في كلا المقامين فلا مجال لتقييد إطلاقات التخيير في مثل زماننا مما لا يتمكن من لقاء الإمام عليه السلام بهما لقصور المرفوعة سندا و قصور المقبولة دلالة لاختصاصها بزمان التمكن من لقائه عليه السلام و لذا ما أرجع إلى التخيير بعد فقد الترجيح مع أن تقييد الإطلاقات الواردة في مقام الجواب عن سؤال حكم المتعارضين بلا استفصال عن كونهما متعادلين أو متفاضلين مع ندرة كونهما متساويين جدا بعيد قطعا بحيث لو لم يكن ظهور المقبولة في ذاك الاختصاص لوجب حملها عليه أو على ما لا ينافيها من الحمل على الاستحباب كما فعله بعض الأصحاب‏ و يشهد به الاختلاف الكثير بين ما دل على الترجيح من الأخبار.

و منه قد انقدح حال سائر أخباره مع أن في كون أخبار موافقة الكتاب أو مخالفة القوم من أخبار الباب نظرا وجهه قوة احتمال أن يكون الخبر المخالف للكتاب في نفسه غير حجة بشهادة ما ورد في أنه زخرف و باطل و ليس بشي‏ء أو أنه لم نقله أو أمر بطرحه على الجدار و كذا الخبر الموافق للقوم ضرورة أن أصالة عدم صدوره تقية بملاحظة الخبر المخالف لهم مع الوثوق بصدوره لو لا القطع به غير جارية للوثوق حينئذ بصدوره كذلك و كذا الصدور أو الظهور في الخبر المخالف للكتاب يكون موهونا بحيث لا يعمه أدلة اعتبار السند و لا الظهور كما لا يخفى فتكون هذه الأخبار في مقام تميز الحجة عن اللاحجة لا ترجيح الحجة على الحجة فافهم.

و إن أبيت عن ذلك فلا محيص عن حملها توفيقا بينها و بين الإطلاقات إما على ذلك أو على الاستحباب كما أشرنا إليه آنفا هذا ثم إنه لو لا التوفيق بذلك للزم التقييد أيضا في أخبار المرجحات و هي آبية عنه كيف يمكن تقييد مثل (: ما خالف قول ربنا لم أقله) أو زخرف أو باطل كما لا يخفى.

فتلخص مما ذكرنا أن إطلاقات التخيير محكمة و ليس في الأخبار ما يصلح لتقييدها.

(کفایة الاصول، صفحه ۴۴۳)

اخبار تخییر

بحث در روایت فقه الرضا علیه السلام بود. مفاد این روایت این بود که با توجه به تعارض روایات در حداکثر مدت نفاس، به هر کدام از آنها اخذ شود جایز است. گفتیم معلوم نیست این مضمون روایت باشد بلکه فقه الرضا علیه السلام کتابی است که توسط یک فقیه نوشته شده و فتاوای خودش را در آن ذکر کرده است و آنچه در اینجا گفته است شاهدی بر همین مساله است که ابتدائا فتوای خودش را ذکر کرده و بعد گفته است در آن روایات متعارضی وجود دارد که اخذ به هر کدام جایز است و این بیان از امام صادر نمی‌شود چون وظیفه امام بیان حکم در قضیه است نه اینکه بگوید در این مساله روایات معارضی وجود دارد و به هر کدام می‌توان عمل کرد. وقوع تعارض برای امام معنا ندارد. و نهایتا این است که قسمت تخییر در اخذ به روایات متعارض، روایت مرسله‌ای است که از نظر سندی قابل اعتماد نیست.

و اینکه برخی گفته‌اند این کتاب همان کتاب التکلیف شلمغانی است و در آن روایت معروف در مورد کتب ابن فضال نقل شده است که امام علیه السلام در مورد کتب او گفته است به آنچه روایت کرده است عمل کنید و به آنچه فتوا داده است عمل نکنید نمی‌تواند سند این را درست کند چون مضمون آن روایت این نیست که هر آنچه این افراد نقل کرده‌اند حجت است حتی اگر مرسل نقل کرده باشند یا از غیر ثقه نقل کرده باشند بلکه منظور این است که تقلید از این افراد صحیح نیست اما در قبول خبر آنها عدالت شرط نیست و وثاقت کافی است و در مقام الغای سایر شروط اعتبار خبر نیست.

در هر حال این قسمت اصلا معلوم نیست روایت باشد و اگر هم روایت باشد خبر مرسلی است که فاقد اعتبار است و لذا مرحوم آقای خویی با اینکه دلالت آن را بر تخییر پذیرفته‌اند اما آن را از نظر سندی فاقد اعتبار دانسته‌اند.

با این حال گفتیم حتی اگر سند این عبارت هم تمام بود و روایت معتبری بود با این حال دلالت آن بر تخییر در متعارضین تمام نیست. علت هم این است که آنچه در آن آمده است نسبت به قضیه نفاس است و نسبت به همه اخبار متعارض اطلاقی ندارد و شمول آنها باید بر اساس الغای خصوصیت شود و الغای خصوصیت در جایی است که احتمال فرق بین این مورد و سایر موارد نباشد اما در مورد نفاس محتمل است تخییر به عنوان حکم ظاهری یا واقعی جعل شده باشد. مثل آنچه در مورد ایام استظهار در حیض آمده است که به یک یا دو روز استظهار کند که حائض واقعا مجاز است به این کار. یعنی جعل احتیاط در حق او حکم واقعی است هر چند احتیاط او حکم ظاهری است. احتمال دارد نفساء در صورت استمرار خون، واقعا مجاز باشد بین اینکه ده روز یا هجده روز یا بیست و سه روز را زمان نفاس قرار دهد و بعدا هم مکلف به قضای نماز نیست حتی اگر معلوم شود واقعا نفساء نبوده است. بنابراین احتمال دارد شارع به عنوان حکم ظاهری، واقعا در حق نفساء این تخییر را جعل کرده باشد و اینکه زنی که زایمان کرده است می‌تواند ده یا هجده یا بیست و سه روز را نفاس قرار دهد چون نفاس در حق زن نوسان دارد و بر همین اساس شارع برای او حکم ظاهری جعل کرده است که هر کدام را می‌خواهد رعایت کند.

و احتمال هم دارد اصلا شارع بر اساس حکم واقعی تخییر را جعل کرده باشد یعنی شارع زن را بعد از ده روز واقعا مجاز در ترتب احکام نفاس قرار داده است و الزام هم ندارد و می‌تواند آن احکام را رعایت نکند.

بنابراین با قطع نظر از اشکال سندی، حتی بر تخییر در متعارضین هم دلالت ندارد.

نتیجه اینکه هیچ کدام از روایات برای اثبات تخییر در اخبار متعارض تمام نبود و همه یا مشکل سندی داشتند و یا مشکل دلالی و یا هر دو و بر همین اساس جایی برای ادعای تواتر اجمالی یا معنوی باقی نمی‌ماند (چون دلالت بسیاری از این روایات را نپذیرفتیم) و فقط روایت حسن بن جهم بود که ما گفتیم بعید نیست محکوم روایت عیون باشد و لذا حکم به تخییر هیچ وجهی ندارد و اصلا تخییر در امارات که جعل آنها در ارتکاز عقلاء بر اساس کاشفیت است معنا ندارد و اگر قرار باشد شارع به طور خاص و بر خلاف نظر عقلاء در آن مورد حجیتی را به نحو تاسیسی جعل کرده باشد (که اگر تمام باشد تنها مورد جعل حجیت به نحو تاسیسی در شریعت است) نیازمند بیان واضح و متعدد بود و با صرف یک یا دو روایت که از نظر سند و دلالت محل شبهه است قابل ایصال نیست. و با این بیان روشن می‌شود که وجهی برای نظر مرحوم آخوند مبنی بر کنار گذاشتن اخبار ترجیح با روایات تخییر باقی نمی‌ماند. ایشان فرمودند اطلاق این روایات تخییر است و شامل صورت وجود مرجح هم می‌شود و این اطلاق به طوری است که قابل تقیید نیست و لذا باید اخبار ترجیح را بر استحباب حمل کرد و ما گفتیم اصلا روایت معتبری بر تخییر نداریم و تخییری هم که در این روایات آمده بود تخییر محل بحث در فرض تعارض روایات نبود و بر فرض هم که اطلاقی داشته باشد قابل تقیید با اخبار دال بر ترجیح است که توضیح آن خواهد آمد.

مرحوم آخوند در ادامه فرموده‌اند علاوه بر روایاتی که بر تخییر در تعارض روایات دلالت دارند یک طایفه دیگر اخباری است که به اخذ به احوط امر کرده است. طایفه سوم بر توقف دلالت می‌کنند و طایفه چهارم روایاتی است که بر ترجیح دلالت می‌کنند که خود آنها چند دسته‌اند. برخی بر ترجیح به صفات راوی دلالت می‌کنند و برخی بر ترجیح به شهرت و دسته سوم بر ترجیح به مخالفت با عامه و موافقت کتاب و دسته چهارم بر ترجیح به احدثیت و جدیدتر بودن دلالت دارند.

مرحوم آخوند با اینکه فرموده‌اند در مورد تعارض اخبار چهار طایفه روایت وجود دارد به غیر از روایات تخییر فقط روایات ترجیح را مورد بررسی قرار داده‌اند و اصلا متعرض دو طایفه احتیاط و توقف نشده‌اند.

قسامه در جنایت بر اعضاء و جوارح

مرحوم صاحب جواهر در بحث قسامه در جنایت بر اعضاء بعد از اثبات قسامه در جنایت بر اعضاء به اشتراط لوث و تهمت اشاره کرده‌اند و می‌فرمایند محکی از مرحوم شیخ در مبسوط مخالفت با اعتبار لوث است وفاقا با اکثر عامه غیر از شافعی و بعد می‌فرمایند وجه آن هم این است که اطلاق ادله قسامه اقتضاء می‌کند که لوث معتبر نیست و فقط در قسامه در جنایت بر نفس مقیدی برای آن بود و بعد هم این توجیه را رد کرده‌اند.

نعم يعتبر فيها نحو ما سمعته في القتل أن تكون مع التهمة أي اللوث كما صرح به غير واحد، بل عن السرائر الإجماع عليه، و هو الحجة بعد ما سمعته سابقا من أدلة اللوث، خلافا للمحكي عن المبسوط، فلم يعتبره، كما عن أكثر العامة أو جميعهم عدا الشافعي في تفصيل له، و لعله لإطلاق النصوص السابقة كون اليمين على المدعي في الدم المقتصر في تقييدها باللوث على النفس دون الأعضاء. و لكن فيه أنه مقيد بما عرفت و لو للإجماع فيهما. (جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۲۵۳)

آنچه ایشان گفته‌اند که شیخ در مبسوط لوث را در قسامه بر جنایت بر اعضاء معتبر نمی‌داند و در این مساله موافق با اکثر عامه است حرف اشتباهی است. عامه بالاجماع اصلا قسامه را در جنایت بر اعضاء معتبر نمی‌دانند و فقط آن را در مورد قتل حجت می‌دانند. همان طور که ابن قدامة در المغنی بیان کرده است و شیخ هم در الخلاف به آن اشاره کرده است.

يثبت عندنا في الأطراف قسامة مثل العينين، و اللسان، و اليدين، و الرجلين، و الشم و غير ذلك. و قال جميع الفقهاء: لا قسامة في الأطراف، و إنما هي في النفس وحدها، إلا أن الشافعي قال: إذا ادعى قطع طرف يجب فيه الدية كاملة، كان على المدعى عليه اليمين (الخلاف، جلد ۵، صفحه ۳۱۲)

و لذا این عبارت مرحوم صاحب جواهر که ظاهر آن این است که اکثر عامه لوث را در قسامه بر اعضاء معتبر نمی‌دانند و شیخ هم با آنها موافق است، غلط و اشتباه است.

مرحوم شیخ در مبسوط عبارتی دارند که بحث لوث را در ضمن آن عبارت متعرض شده‌اند و خود ایشان در آنجا هم گفته‌اند لوث در قسامه معتبر است.

مرحوم شیخ در مبسوط فرموده‌اند:

فأما إذا كانت الدعوى دون النفس فعندنا فيه قسامة و عندهم لا قسامة فيها، و لا يراعى أن يكون معه لوث و لا شاهد، لأنه لا يثبت بهما في الأطراف حكم، و لكن إذا ادعى قطع طرف أو جناية في ما دون النفس فيما يوجب القصاص فهل يغلظ لأجل حرمة النفس فيها أم لا؟ (المبسوط، جلد ۷، صفحه ۲۲۳)

اینکه ایشان گفته‌اند لوث و شاهد با آن رعایت نمی‌شود در مقام نقل کلام فقهای عامه است و لذا بعد از آن هم گفته است چون آنها قسامه در اعضاء را معتبر نمی‌دانند.

ظاهرا این اشتباه از مرحوم ابن ادریس ناشی شده است و ایشان این عبارت را اشتباه فهمیده‌اند.

ابن ادریس گفته است:

و اللوث أيضا عندنا يراعى في الأعضاء و الأطراف، لأن القسامة لا تكون إلّا إذا كان لوث. و شيخنا ذهب في مبسوطه الى ان الدعوى إذا كانت دون النفس فلا يراعى فيها ان يكون معه لوث و هذا قول بعض المخالفين، ذكره في هذا الكتاب، لأنّ معظمه فروعهم. (السرائر، جلد ۳، صفحه ۳۳۸)

و لذا مرحوم صاحب مفتاح الکرامة در رد او گفته است:

و تثبت القسامة في الأعضاء عندنا‌ كما في (الخلاف) و (المبسوط) حكاه عنه في (التنقيح) و في (الرياض) حكى عن (التنقيح) أنه حكى عن (المبسوط) الإجماع و الموجود في (المبسوط) صريحا كما ستسمعه قريبا و في الحكاية التي في (التنقيح) عندنا نعم إجماع الخلاف قد يكون ظاهرا في تناوله جريا على عادته و فيه أيضا نسبته إلى أصحابنا و أنه قال جميع الفقهاء من أهل الخلاف لا قسامة في الأطراف إلا الشافعي في تفصيل له ذكره في (الخلاف) و الشارح نسب الخلاف إلى أكثر العامة فتدبر (قوله) و يعتبر فيه اللوث بالإجماع‌ تقدم الكلام فيه مسبغا و ما كنا نؤثر من الشارح أن لا يثبت في النقل عن شيخ الطائفة و إمامها فإن الشيخ قد طفحت عباراته في (المبسوط) باعتبار اللوث فيما يقرب من أول العقود و لما جاء إلى الأطراف قال ما نصه و إذا كانت الدعوى دون النفس‌ فعندنا فيه قسامة و عندهم لا قسامة فيه و لا يراعى أن يكون معه لوث و لا شاهد لأنه لا يثبت لها في الأطراف حكم و لكن إذا ادعى قطع طرف فهل تغلظ لأجل حرمة النفس أم لا على قولين أحدهما لا تغلظ و الثاني تغلظ و عندنا فيها تغليظ لكن في أشياء مخصوصة إلى آخره فقوله لا يراعى أن يكون معه لوث من كلام العامة قطعا فجاء العجلي مستعجلا فحكى عنه الخلاف و تبعه الجماعة (مفتاح الکرامة، جلد ۱۱، صفحه ۶۶)

و عجیب است که خود مرحوم صاحب جواهر در بحث اعتبار لوث در قسامه گفته‌اند من کلامی از شیخ پیدا نکردم که نشان دهد ایشان در قسامه بر جنایت بر اعضاء لوث را معتبر نمی‌داند.

الأول في اللوث: و هو لغة القوة أو من التلوث، و هو التلطخ، و على كل حال فهو مناسب لما تسمعه من المراد به هنا في لسان الفقهاء و إن لم نجده في شي‌ء مما وصل إلينا من النصوص، إلا أنه لا ريب في اعتباره عندنا فيها. من غير فرق بين النفس و الأعضاء و إن حكى عن الشيخ في المبسوط‌ عدم اعتباره في الثاني، لكن لم نتحققه، لما قيل من أنه وقع فيه بعض العبارات الموهمة لذلك على لسان العامة (جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۲۲۶)

و آنچه هم به شافعی نسبت داده شده است تشکیک در اعتبار لوث نیست بلکه در اعتبار قسامه تفصیل قائل است و بین قسامه مدعی و منکر تفصیل داده است و قسامه مدعی را معتبر نمی‌داند و در قسامه منکر به او نسبت داده‌اند قسامه را لازم دانسته است و برخی گفته‌اند قسم کافی است.

و عبارت شیخ در خلاف هیچ شبهه‌ای در این مساله باقی نمی‌گذارد. نتیجه اینکه عبارت مرحوم صاحب جواهر در اینجا حتما اشتباه و غلط است و این خطا مسبوق به کلام علامه در مختلف است:

مسألة 20: قال الشيخ في (المبسوط): فأمّا إذا كانت الدعوى دون النفس، فعندنا فيه قسامة، و عندهم لا قسامة فيها، و لا يراعى أن يكون معه لوث و لا شاهد. و منع ابن إدريس ذلك، و شرط اللوث، و هو أقرب.

لنا: أنّ الأصل براءة الذمّة. و عموم قوله عليه السلام: (البيّنة على المدّعي و اليمين على من أنكر) صرنا إلى العكس في الجناية مع اللوث، لأنّه يصير كالأصل فيها، فناسب تقديم قول المدّعي مع اليمين التي هي القسامة، و يبقى ما انتفى فيه اللوث على أصالة العدم. (مختلف الشیعة، جلد ۹، صفحه ۳۱۲)

و گفتیم منشأ این خطا ابن ادریس است.

خلاصه اینکه هیچ کدام از اهل سنت در جنایت بر اعضاء قسامه را در ناحیه مدعی معتبر نمی‌دانند و در ناحیه منکر فقط از شافعی دو قول حکایت شده است که یکی از آنها اعتبار قسامه در جنایت بر اعضاء و جوارح فقط برای مدعی علیه است و یکی از آنها هم عدم اعتبار قسامه است و شیعه همگی قسامه را در جنایت بر اعضاء معتبر می‌دانند و آن را مشروط به لوث هم می‌دانند و مرحوم شیخ هم قسامه را در اعضاء معتبر می‌داند و آن را مشروط به لوث هم می‌داند.

بحث دیگری که هست این است که آیا قسامه در موارد جنایت بر اعضاء قصاص یا دیه مطلقا معتبر است (که ظاهر کلام فقهای متاخر است) و یا اینکه قسامه فقط در موارد خاص معتبر است و آن مواردی است که دیه کامل ثابت باشد و در این موارد هم قسامه به نسبت دیه تبعض پیدا می‌کند اما در مواردی که دیه کامل ثابت نباشد قسامه معتبر نیست. (که ظاهر کلام برخی از فقهای متقدم است).

عبارت مرحوم شیخ در خلاف فرمودند: «يثبت عندنا في الأطراف قسامة مثل العينين، و اللسان، و اليدين، و الرجلين، و الشم و غير ذلك.» که خصوصیت همه اینها این است که در آنها دیه کامل ثابت است.

و اوضح از آن عبارت مرحوم شیخ در مبسوط است:

«و عندنا فيها القسامة غير أنها في أشياء مخصوصة و هي كل عضو يجب فيه الدية كاملة مثل اليدين و الرجلين و العينين و ما أشبهها و يغلظ الايمان بعدد ما يجب فيها من القسامة» (المبسوط، جلد ۷، صفحه ۲۲۳)

و همان طور که خواهیم گفت مختار شیخ حرف بعیدی نیست.

اما در کلمات متاخرین اصلا به این نکته توجه نشده است و طوری بیان کرده‌اند که ظاهرش این است که همه علمای امامیه قسامه را در جنایت بر اعضاء مطلقا قبول دارند.

مثلا سلار گفته است:

و اعلم ان القسامة في الأعضاء و الجراح على قدر مبلغه من الدية من الرجال ان وجب فيه نصف دية فخمسة و عشرون رجلا، و ان وجب فيه خمس دية فعشرة رجال، و على هذا فقس. (المراسم، صفحه ۲۴۸)

اخبار تخییر

بحث در اخباری بود که برای اثبات تخییر بین اخبار متعارض به آنها استدلال شده است. آخرین روایتی که برای تخییر به آن استدلال شده است مرفوعه زراره است.

وَ رَوَى الْعَلَّامَةُ قُدِّسَتْ نَفْسُهُ مَرْفُوعاً إِلَى زُرَارَةَ بْنِ أَعْيَنَ قَالَ‏ سَأَلْتُ الْبَاقِرَ ع فَقُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ يَأْتِي عَنْكُمُ الْخَبَرَانِ أَوِ الْحَدِيثَانِ الْمُتَعَارِضَانِ فَبِأَيِّهِمَا آخُذُ فَقَالَ يَا زُرَارَةُ خُذْ بِمَا اشْتَهَرَ بَيْنَ أَصْحَابِكَ وَ دَعِ الشَّاذَّ النَّادِرَ فَقُلْتُ يَا سَيِّدِي إِنَّهُمَا مَعاً مَشْهُورَانِ مَرْوِيَّانِ مَأْثُورَانِ عَنْكُمْ فَقَالَ ع خُذْ بِقَوْلِ أَعْدَلِهِمَا عِنْدَكَ وَ أَوْثَقِهِمَا فِي نَفْسِكَ فَقُلْتُ إِنَّهُمَا مَعاً عَدْلَانِ مَرْضِيَّانِ مُوَثَّقَانِ فَقَالَ انْظُرْ إِلَى مَا وَافَقَ مِنْهُمَا مَذْهَبَ الْعَامَّةِ فَاتْرُكْهُ وَ خُذْ بِمَا خَالَفَهُمْ فَإِنَّ الْحَقَّ فِيمَا خَالَفَهُمْ فَقُلْتُ رُبَّمَا كَانَا مَعاً مُوَافِقَيْنِ لَهُمْ أَوِ مُخَالِفَيْنِ فَكَيْفَ أَصْنَعُ فَقَالَ إِذَنْ فَخُذْ بِمَا فِيهِ الْحَائِطَةُ لِدِينِكَ وَ اتْرُكْ مَا خَالَفَ الِاحْتِيَاطَ فَقُلْتُ إِنَّهُمَا مَعاً موافقين [مُوَافِقَانِ‏] لِلِاحْتِيَاطِ أَوْ مخالفين [مُخَالِفَانِ‏] لَهُ فَكَيْفَ أَصْنَعُ فَقَالَ ع إِذَنْ فَتَخَيَّرْ أَحَدَهُمَا فَتَأْخُذُ بِهِ‏ وَ تَدَعُ‏ الْآخَر (عوالی اللئالی، جلد ۴، صفحه ۱۳۳)

سوال در این روایت از دو خبر متعارض است و امام علیه السلام در جواب ابتدا ترجیح به شهرت را مطرح کرده‌اند و بعد راوی سوال می‌کند که اگر هر دو خبر مشهور باشند چه باید کرد؟ و امام علیه السلام می‌فرمایند باید بر اساس صفات راوی ترجیح داد و دوباره راوی از فرض تساوی سوال می‌کند و امام علیه السلام به عمل مطابق احتیاط جواب داده‌اند و در با فرض تساوی در این جهت هم به تخییر بین آنها حکم کرده‌اند.

مرحوم آقای خویی روایت را از نظر سندی ضعیف دانسته‌اند و علاوه بر آن اشکال کرده‌اند که مفروض در این روایت، تعارض دو خبر مشهور است و مراد هم شهرت روایی است و اشتهار خبر (به معنای لغوی) به این معنا ست که صدور آنها قطعی است در حالی که آنچه محل بحث ما ست تعارض بین روایاتی است که صدور آنها ظنی است و بر اساس دلیل حجیت قرار است معتبر باشند.

مرحوم آقای صدر از این اشکال جواب داده‌اند که در این روایت بعد از فرض شهرت هر دو خبر، ترجیح به صفات راوی مطرح شده‌ است در حالی که اگر صدور هر دو خبر قطعی باشد نوبت به ترجیح به صفات راوی نمی‌شود و لذا این اشکال دلالی وارد نیست.

در هر حال روایت از نظر سندی بسیار ضعیف است و در هیچ منبعی قبل از عوالی اللئالی نیامده است که هم در کتاب و هم در مولف تردید است.

روایت دیگری در کلام مرحوم آقای خویی ذکر شده است و آن هم متن فقه الرضا علیه السلام است.

وَ النُّفَسَاءُ تَدَعُ الصَّلَاةَ أَكْثَرَهُ مِثْلَ أَيَّامِ حَيْضِهَا وَ هِيَ عَشَرَةُ أَيَّامٍ وَ تَسْتَظْهِرُ بِثَلَاثَةِ أَيَّامٍ ثُمَّ تَغْتَسِلُ فَإِذَا رَأَتِ الدَّمَ عَمِلَتْ كَمَا تَعْمَلُ الْمُسْتَحَاضَةُ وَ قَدْ رُوِيَ ثَمَانِيَةَ عَشَرَ يَوْماً وَ رُوِيَ ثَلَاثَةً وَ عِشْرِينَ يَوْماً وَ بِأَيِّ هَذِهِ الْأَحَادِيثِ أُخِذَ مِنْ جِهَةِ التَّسْلِيمِ‏ جَاز (فقه الرضا علیه السلام، صفحه ۱۹۱)

در این نقل، به تخییر بین روایات متعارض حکم شده است و مرحوم آقای خویی دلالت آن را پذیرفته‌اند و فقط به اشکال سندی اشاره کرده‌اند.

اصل اینکه این کتاب فقهی و فتوایی است یا کتاب حدیث است محل بحث است و برخی محتمل می‌دانند این همان کتاب علی بن موسی بن بابویه قمی باشد که برخی مثل علامه مجلسی از علی بن موسی به اشتباه برداشت کرده‌اند که منظور امام علیه السلام بوده است.

مرحوم علامه مجلسی در مورد این کتاب می‌گوید:

و كتاب فقه الرضا (عليه السلام) أخبرني به السيد الفاضل المحدث القاضي أمير حسين- طاب ثراه- بعد ما ورد أصفهان، قال: قد اتفق في بعض سني مجاورتي بيت اللّه الحرام، أن أتاني جماعة من أهل قم حاجين، و كان معهم كتاب قديم يوافق تاريخه عصر الرضا صلوات اللّه عليه، و سمعت الوالد- رحمه اللّه- أنه قال: سمعت السيد يقول: كان عليه خطه صلوات اللّه عليه، و كان عليه إجازات جماعة كثيرة من الفضلاء و قال السيد: حصل لي العلم بتلك القرائن أنه تأليف الإمام (عليه السلام) فأخذت الكتاب و كتبته و صححته، فأخذ والدي- قدس اللّه روحه- هذا الكتاب من السيد و استنسخه و صححه، و أكثر عباراته موافق لما يذكره الصدوق أبو جعفر بن بابويه في كتاب من لا يحضره الفقيه من غير سند، و ما يذكره والده في رسالته إليه، و كثير من الأحكام التي ذكرها أصحابنا و لا يعلم مستندها مذكورة فيه‏ (بحار الانوار، جلد ۱، صفحه ۱۱)

در هر صورت شاهدی بر اینکه این کتاب توسط امام علیه السلام نوشته شده باشد وجود ندارد اما نویسنده او باید فقیهی آشنا به فقه و روایات بوده باشد که آنچه در این کتاب جمع کرده است فتاوای خود او است که در برخی موارد به روایات هم اشاره کرده است. در همین مورد هم ابتداء فتوای خودش را ذکر کرده است و بعد به روایات مختلف اشاره شده است و چون بین آنها جمعی پیدا نکرده است به تخییر حکم کرده است و این خود نیز شاهدی است که کتاب از امام علیه السلام نیست و بعید نیست بر اساس حکم به تخییر، به صاحب فقه الرضا هم تخییر علی الاطلاق نسبت داده شود و شاید آنچه ایشان اینجا گفته است حتی روایت مرسله‌ای هم نباشد بلکه جمع بندی او از مجموع روایات این بوده که مکلف در بین روایات متعارض مخیر است و حداکثر این است که این بخش یک روایت مرسله است که به خاطر ضعف سندی نمی‌توان به آن اعتماد کرد.

و بر فرض که روایت از نظر سندی تمام هم باشد و این بخش عین کلام امام علیه السلام باشد باز هم دلالت روایت تمام نیست.

قسامه در جنایت بر اعضاء و جوارح

بحث در قسامه در اعضاء بود. گفتیم اصل اعتبار قسامه در جنایت بر اعضاء در بین شیعه اجماعی است و همه علماء قبول دارند و آنچه در کلام مرحوم آقای خویی به شیخ خلاف این مطلب نسبت داده شده است اشتباه است و عجیب است که ایشان برای توجیه کلام شیخ مطلبی گفته‌اند که نتیجه آن توجیه انکار اعتبار لوث در قسامه در جنایت بر اعضاء است و اصلا نمی‌تواند توجیه برای انکار اصل قسامه باشد و این همان توجیهی است که در کلام صاحب جواهر هم مذکور است.

و خالف في ذلك الشيخ في المحكيّ عن المبسوط، فلم يعتبر القسامة في الأعضاء وفاقاً لأكثر العامّة.

و لعلّ وجه ذلك: الاقتصار في تقييد النصوص الدالّة على أنّ اليمين على المدّعى عليه و البيّنة على المدّعى باللوث في النفس دون الأعضاء. (مبانی تکملة المنهاج، جلد ۴۲، صفحه ۱۳۸)

در حال اعتبار قسامه در جنایت بر اعضاء اجماعی است و در شیعه مخالفی ندارد و گفتیم بر اساس اطلاق مقامی لوث هم در آن معتبر است.

و عدد آن هم مطابق روایت شش نفر بود و حتی اگر دیه بیش از نفس هم ثابت باشد بیش از آن نیاز نیست. بله اگر جنایات متعددی باشد هر جنایت به قسامه نیاز دارد هر چند ممکن است افراد یکسان جنایات متعدد را در کلام واحد جمع کنند و قسم واحد بر آن اداء کنند.

در مقام دوم بحث در این بود که آیا قسامه در جنایت بر اعضاء قصاص را ثابت می‌کند؟ اجماع بر ثبوت قصاص بود و فقط مرحوم آقای خویی و برخی متاخرین از ایشان این را انکار کرده‌اند و با قسامه در جنایت بر اعضاء فقط دیه را ثابت می‌دانند. ایشان بر اساس صحیحه یونس چنین فتوایی داده‌اند و البته برای ما معلوم نشد چرا ایشان روایت را فقط به یونس نسبت داده‌اند چون روایت با قطع نظر از سندش به ظریف، از ابن فضال و یونس نقل شده بود و لذا باید به هر دو نسبت داده می‌شد.

در هر حال ایشان گفته بودند چون قسامه خلاف اصل است فقط در همان مقداری که دلیل داریم می‌توانیم به خلاف اصل حکم کنیم و مفاد روایت یونس ثبوت دیه با قسامه است و بیش از آن دلالتی ندارد بنابراین ثبوت قصاص با قسامه بدون دلیل است و باید مطابق اصل حکم کرد.

و ما گفتیم این برداشت از روایت صحیح نیست و مفاد روایت این است قسامه مثبت ادعا ست و فهم اصحاب هم همین بوده است. در مساله‌ای که قاعده‌ای نیست و نیازمند دلیل و روایت است (مثل محل بحث ما که قسامه خلاف قاعده است) و روایت واحدی در مساله وجود دارد که فهم همه آنها از آن روایت همان خلاف قاعده بوده است و به آن فتوا داده‌اند، جایی برای استظهار خلاف آن نیست. به عبارت دیگر در موارد خلاف قاعده اگر استظهار همه فقهاء از روایت چیزی است و ما خلاف آن را می‌فهمیم نمی‌توانیم به فهم خودمان اعتماد کنیم و باید همان استظهار اصحاب را معیار قرار دهیم. بعید نیست فهم ما بر اساس وضع و لغت یا قرائنی است که در دست ما ست و با فرض اینکه استظهار همه اصحاب خلاف آن بوده است نمی‌توان با اصل عدم نقل اثبات کرد قبلا هم همین چیزی را می‌فهمیده‌اند که ما الان می‌فهمیم.

در هر حال از نظر ما روایت برای اثبات قصاص با قسامه در جنایت بر اعضاء کافی است.

برخی دیگر به اولویت تمسک کرده‌اند که وقتی قصاص نفس با قسامه قابل اثبات است به طریق اولی قصاص اعضاء هم قابل اثبات است.

و بهذا يظهر أنّه في قصاص الأطراف و الجروح لا يثبت القصاص بقسامة ستة نفر. و أمّا ثبوته بقسامة خمسين نفراً فمبني على استفادة الأولوية و عدم احتمال الفرق فقهياً بين قصاص النفس و قصاص الأطراف، و ليس ببعيد. (قرائات فقهیة معاصرة، جلد ۱، صفحه ۶۵)

اما به نظر این فحوی و اولویت ناتمام است و ممکن است در قسامه در نفس به خاطر تزاحم بین حکمت آن که حفظ حیات انسان و جلوگیری از وقوع قتل و حفظ امنیت عمومی است و بین اینکه شاید فرد بی گناهی محکوم شود، امنیت عمومی ترجیح داده شده است اما آیا این ترجیح در موارد اعضاء هم وجود دارد؟ در موارد جنایت بر اعضاء، چون فرد زنده می‌ماند حفظ امنیت عمومی متوقف بر اعتبار قسامه نیست و از راه‌های دیگری هم ممکن است علاوه که اصلا معلوم نیست با اثبات قصاص با قسامه در جنایت بر اعضاء امنیت عمومی تامین شود.

مرحوم آقای تبریزی اگر چه در فتوا با مشهور موافقند و در جنایت بر اعضاء، قسامه را مثبت قصاص می‌دانند اما با مرحوم آقای خویی موافق است که این روایت بر چیزی بیش از اثبات دیه دلالت ندارد و لذا برای اثبات قصاص با قسامه به دو روایت دیگر تمسک کرده‌اند.

یکی این روایت است:

وَ رَوَى مُوسَى بْنُ بَكْرٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِنَّمَا جُعِلَتِ الْقَسَامَةُ لِيُغَلَّظَ بِهَا فِي الرَّجُلِ الْمَعْرُوفِ بِالسِّتْرِ الْمُتَّهَمِ فَإِنْ شَهِدُوا عَلَيْهِ جَازَتْ شَهَادَتُهُمْ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۳۱۵)

ایشان این روایت را مطلق دانسته‌اند و اینکه به نفس و قتل مقید نشده است. اما عرض ما این است که حتی اگر این روایت را هم بپذیریم باز هم نیازمند ضمیمه کردن اطلاق مقامی هستیم چون در این روایت نگفته است با قسامه چه چیزی اثبات می‌شود دیه یا قصاص؟ و ایشان باید بگوید هم نسبت به اعضاء اطلاق دارد و هم نسبت به اثبات قصاص اطلاق دارد.

اما به نظر ما این روایت اصلا در مقام بیان اطلاق مشروعیت قسامه نیست بلکه در مقام بیان این است که حکمت و علت جعل قسامه مشروع این است اما اینکه قسامه کجا مشروع است و مثبت چه چیزی است مدلول این روایت نیست.

و روایت دیگر:

حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيٍّ مَاجِيلَوَيْهِ رَحِمَهُ اللَّهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى الْعَطَّارِ عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع يَقُولُ إِنَّمَا وُضِعَتِ الْقَسَامَةُ لِعِلَّةِ الْحَوْطِ يُحْتَاطُ عَلَى النَّاسِ لِكَيْ إِذَا رَأَى الْفَاجِرُ عَدُوَّهُ فَرَّ مِنْهُ مَخَافَةَ الْقِصَاصِ‌ (علل الشرائع، جلد ۲، صفحه ۵۴۲)

این روایت هم به نظر ما در مقام بیان اطلاق مشروعیت قسامه نیست و بلکه برای اثبات اصل مشروعیت قسامه است اما اینکه قسامه در کجا و با چه شرایطی مشروع است و مثبت چه چیزی است مدلول روایت نیست.

قسامه در جنایت بر اعضاء و جوارح

بحث در اعتبار قسامه در جنایت بر اعضاء و جوارح بود. و گفتیم با قسامه هم قصاص ثابت می‌شود و هم دیه اما مرحوم آقای خویی معتقد است در جنایت کمتر از نفس با قسامه فقط دیه ثابت می‌شود و مرحوم خوانساری در جامع المدارک (جامع المدارک، جلد ۷، صفحه ۲۵۸) و برخی معاصرین هم با این نظر موافق بوده‌اند. و قانون مجازات اسلامی هم مطابق با همین نظر است.

مرحوم آقای تبریزی گفته است برخی از اصحاب معتقدند فقط دیه ثابت است و احتمالا منظور ایشان از اصحاب همان مرحوم آقای خویی باشد.

گفته شد روایت ظریف در جنایت بر اعضاء فقط به ثبوت دیه با قسامه حکم کرده است و دلالتی بر ثبوت قصاص با قسامه دلالت ندارد و از آنجا که قسامه خلاف اصل است پس دلیل برای اثبات قصاص با قسامه در جنایت بر اعضاء نخواهیم داشت.

ما هم موافقیم که اصل عدم اعتبار قسامه است و لذا معروف بین اهل سنت هم این است که قسامه در اعضاء اصلا معتبر نیست و فقط به شافعی نسبت داده‌اند که قسامه را در اعضاء برای اثبات دیه پذیرفته است.

و ممکن است به مرحوم مفید هم این نسبت داده بشود به این قرینه که ما گفتیم وقتی علماء قسامه در اعضاء را ذکر کرده‌اند و به تفاوت آن با قسامه در نفس اشاره نکرده‌اند معلوم می‌شود یعنی هر چه در قسامه بر جنایت بر نفس معتقدند در قسامه بر جنایت بر اعضاء هم قائلند و مرحوم مفید از کسانی بود که می‌فرمودند حتی در جنایت بر نفس هم با قسامه فقط دیه ثابت است.

در هر صورت عمده دلیل مرحوم آقای خویی تمسک به روایت کتاب ظریف است.

در روایت معتبر یونس و ابن فضال از امام رضا علیه السلام این طور آمده است:

... وَ أَفْتَى ع فِي الْجَسَدِ وَ جَعَلَهُ سِتَّةَ فَرَائِضَ النَّفْسَ وَ الْبَصَرَ وَ السَّمْعَ وَ الْكَلَامَ وَ الْعَقْلَ وَ نَقْصَ الصَّوْتِ مِنَ الْغَنَنِ وَ الْبَحَحِ وَ الشَّلَلِ فِي الْيَدَيْنِ وَ الرِّجْلَيْنِ فَجَعَلَ هَذَا بِقِيَاسِ ذَلِكَ الْحُكْمِ ثُمَّ جَعَلَ مَعَ كُلِّ شَيْ‌ءٍ مِنْ هَذِهِ قَسَامَةً عَلَى نَحْوِ مَا بَلَغَتِ الدِّيَةُ وَ الْقَسَامَةَ فِي النَّفْسِ جَعَلَ عَلَى الْعَمْدِ خَمْسِينَ رَجُلًا وَ عَلَى الْخَطَإِ خَمْسَةً وَ عِشْرِينَ رَجُلًا عَلَى مَا بَلَغَتْ دِيَتُهُ أَلْفَ دِينَارٍ وَ عَلَى الْجِرَاحِ بِقَسَامَةِ سِتَّةِ نَفَرٍ فَمَا كَانَ دُونَ ذَلِكَ فَحِسَابُهُ عَلَى سِتَّةِ نَفَرٍ وَ الْقَسَامَةُ فِي النَّفْسِ وَ السَّمْعِ وَ الْبَصَرِ وَ الْعَقْلِ وَ الصَّوْتِ مِنْ الْغَنَنِ وَ الْبَحَحِ وَ نَقْصِ الْيَدَيْنِ وَ الرِّجْلَيْنِ فَهَذِهِ سِتَّةُ أَجْزَاءِ الرَّجُلِ فَالدِّيَةُ فِي النَّفْسِ أَلْفُ دِينَارٍ ...

گفته شده آنچه در این روایت آمده است که موارد ششگانه‌ای که ذکر شده است مواردی است که دیه در آنها مقرر شده است و دلیل اثباتی آن هم قسامه به نسبت به همان دیه است پس از این روایت نمی‌توان اعتبار قسامه در قصاص اعضاء را اثبات کرد.

اما بعد امام علیه السلام در مقام بیان حکم عام هستند که قسامه هم در نفس هست و هم در اعضاء و هم در عمد و غیر عمد و شکی نیست که قسامه در نفس در موارد ادعای عمد، قصاص را اثبات می‌کند و بر فرض که این قسمت روایت هم ناظر به دیه باشد اما در ادامه فرموده‌اند که قسامه در همه موارد نفس و شنوایی و بینایی و ... جاری است و شکی نیست که قسامه در نفس اثبات قصاص می‌کند و این فقره به نظر ما یک قضیه عام و حقیقیه است که بر یک حکم عام بر ثبوت قسامه در همه این موارد دلالت می‌کند و همان طور که در نفس هم مثبت قصاص است و هم مثبت دیه در سایر آنها هم هم مثبت قصاص است و هم مثبت دیه و اطلاق لفظی این جمله اثبات می‌کند وزان ثبوت قسامه در غیر نفس همان وزان ثبوت قسامه در نفس است.

اخبار تخییر

بحث در روایت سماعة بود که گفته شده است بر تخییر در بین روایات متعارض دلالت می‌کند. به استدلال به این روایت چند اشکال مطرح شد. آخرین اشکال را از مرحوم آقای خویی نقل کردیم که این روایت بر تخییر بین روایات متعارض در دوران بین محذورین دلالت می‌کند و حکم به تخییر در این موارد علی القاعدة است و حتی اگر این خبر هم نبود به تخییر حکم می‌شد.

مرحوم آقای صدر اشکال مرحوم آقای خویی را به استدلال وارد نمی‌دانند چرا که اولا همیشه در دوران بین محذورین به تخییر حکم نمی‌شود بلکه در صورتی مکلف مخیر است که اصل معین یا عموم و مطلق فوقانی وجود نداشته باشد. اینکه گفته شده است اصل در دوران بین محذورین تخییر است در جایی است که حکم چیزی واقعا مردد بین وجوب و حرمت باشد اما اگر دلیلی مقتضی وجوب است و دلیل دیگری مقتضی حرمت است و با تعارض و تساقط آنها، عموم یا اطلاق مرجعی وجود دارد که مقتضی وجوب یا حرمت است، در این صورت به تخییر حکم نمی‌شود. مثلا اگر دلیلی بر وجوب نماز جمعه در عصر غیبت و دلیل دیگری بر حرمت نماز جمعه در آن زمان دلالت کند با تعارض و تساقط آنها اطلاق دال بر وجوب نماز جمعه مرجع است و اگر چنین اطلاقی هم نداشته باشیم مرجع اصل عملی است که نماز جمعه نه واجب است و نه حرام. بنابراین حکم به تخییر در دوران بین محذورین همیشه مطابق قاعده نیست.

ثانیا منظور از اینکه در دوران امر بین محذورین اصل تخییر است، تخییر عملی است که شخص یا فاعل است یا تارک نه اینکه اخذ به یکی از آنها منشأ حکم به ماخوذ شود و این غیر از تخییر در روایات متعارض است. به عبارت دیگر آنچه محل بحث است تخییر ظاهری در مساله اصولی است نه تخییر عملی که ارتباطی با تخییر در مساله اصولی ندارد در حالی که ظاهرا مرحوم آقای خویی دلالت روایت بر تخییر در مساله اصولی را پذیرفته‌اند (!!) ولی می‌فرمایند مفاد آن حکم به تخییر در روایات متعارض دائر بین محذورین است که حکمی علی القاعدة است.

و ثالثا حتی اگر مدلول روایت تخییر عملی هم باشد نه تخییر در مساله اصولی با این حال مدلول آن مطابق قاعده نیست چون مساله دوران بین محذورین و حکم به تخییر در جایی است که مکلف به جنس الزام علم داشته باشد و در اینکه الزام به فعل است یا ترک تردید باشد در حالی که در روایت فرض نشده است که مکلف به جنس الزام علم داشته است بلکه می‌گوید یک روایت مفادش امر است و یک روایت مفادش نهی است و این سازگار است که شاید حکم نه وجوب باشد و نه حرام و هر دو روایت غلط و کذب باشند. بنابراین حکم به تخییر در این روایت علی القاعدة نیست. قبلا هم گفتیم فرض تعارض جایی نیست که به صدق یکی و کذب دیگری علم داریم بلکه جایی است که حتما یکی کذب است و احتمال دارد هر دو هم کذب باشند. نتیجه اینکه حکم به تخییر به صورت مطلق در فرض روایت (حتی اگر منظور تخییر عملی باشد) حکمی خلاف قاعدة است.

به نظر ما اشکال مرحوم آقای خویی فی الجملة تمام است و اینکه آقای صدر گفتند تخییر در دوران بین محذورین جایی است که اصل معین یا عموم و اطلاق فوقانی نباشد بله درست است اما ظاهرا مرحوم آقای خویی منظورشان این است که روایت در چنین فرضی به تخییر حکم کرده است. و اینکه ایشان گفتند مستفاد از روایت تخییر عملی است نه تخییر در مساله اصولی بله درست است اما بعید نیست مراد مرحوم آقای خویی هم همین باشد که در دوران بین محذورین مکلف عملا مخیر است و فقط مشکل اینجا ست که مرحوم آقای خویی گفتند این حکم علی القاعدة است و بعید نیست این اشتباه از مقرر باشد و منظور ایشان این بوده که این روایت در مورد تعارض روایات دال بر امر و نهی است که در فرض دوران بین محذورین با علم به جنس الزام حکم به تخییر علی القاعدة است.

و لذا به نظر ما اشکالی که به استدلال به این روایت وارد است این است که مفاد این روایت اخص از مدعا ست. چون مدعا این است که در همه موارد تعارض تخییر ثابت است در حالی که مفاد این روایت حکم به تخییر در خصوص روایات متعارض متضمن امر و نهی است هر چند این دوران بین محذورین اصطلاحی نیست چون دوران بین محذورین در جایی است که جنس الزام معلوم باشد و اینجا احتمال کذب هر دو خبر وجود دارد اما مفاد این روایت این است که اگر جایی دو روایت متعارض باشند که یکی از آنها امر است و دیگری نهی باشد مخیر هستید و شاید علت آن هم همان نفی ثالث باشد یعنی هر چند مکلف به جنس الزام علم ندارد اما به حجت بر احدهما علم دارد و این همان نفی ثالث است و با علم به وجود حجت بر وجوب یا حرمت مثل مواردی است که به وجوب یا حرمت علم وجدانی داشته باشد. مثل جایی که فرد به صدور یکی از دو روایت علم داشته باشد در این صورت هر چند به جنس الزام علم ندارد (چون شاید آنچه از امام صادر شده است از باب تقیه باشد) اما با این حال مکلف باید به تخییر حکم کند. خلاصه اینکه مدلول روایت چیزی بیش از تخییر در روایات متعارض متضمن امر و نهی نیست و این اخص از مدعا ست.

و این با قطع نظر از اشکال سوم است که گفتیم مفاد این روایت اصلا تخییر نیست بلکه توسعه و نفی کلفت از ناحیه دو روایت متعارض بود. یعنی بر فرض که منظور از توسعه در روایت تخییر در اخذ به روایات متعارض باشد اما مفاد آن در خصوص روایات متعارض دال بر امر و نهی است و این نسبت به همه موارد تعارض اطلاق ندارد. و بعید نیست منظور مرحوم آقای خویی هم همین باشد هر چند عبارت مقرر به این مطلب وافی نبوده است.

مرحوم آقای صدر به استدلال به این روایت اشکال دیگری مطرح کرده است و آن اینکه حتی اگر منظور از توسعه در روایت را تخییر در اخذ بدانیم با این حال مورد آن روایات در فروع نیست بلکه منظور روایات در اصول دین است. اگر در مباحث مرتبط با اصول دین دو روایت متعارض وجود داشت مکلف باید آنها را بر امام عرضه کند و تا آن زمان نسبت به اعتقاد به آن مساله در سعة است و لازم نیست به یکی از آنها معتقد باشد. ایشان می‌فرمایند شاهد اینکه در روایت گفته است یکی از آنها به اخذ امر می‌کند و نگفت یکی از آنها به فعل امر می‌کند و اخذ اینجا به معنای اعتقاد است و اگر مساله از مسائل فرعی بود باید می‌گفت یکی از آنها به فعلش امر می‌کند و دیگر از فعلش نهی می‌کند نه اینکه یکی از آنها به اخذ به آن امر می‌کند و دیگری از اخذ به آن نهی می‌کند پس مورد روایت از مسائل اعتقادی بوده است.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای صدر:

منها: رواية سماعة عن أبي عبد اللّه عليه السلام «سَألتُهُ عَنِ الرّجُلِ اختَلَفَ عَلَيهِ رَجُلانِ مِن أهلِ دِينهِ في أمرٍ كِلَاهُمَا يَروِيهِ أحَدُهُمَا يَأمُرُ بِأخذِهِ وَ الآخَرَ يَنهَاهُ عَنهُ كَيفَ يَصنَعُ؟ فَقَالَ:

يُرجِئُهُ حَتّى يَلقَى مَن يُخبِرَهُ فَهُوَ في سِعَةٍ حَتّى يَلقَاهُ».

و هي تامة سنداً.

و أما دلالتها، فتقريب الاستدلال بها على مدعى المشهور- التخيير- أن قوله عليه السلام (فهو في سعة حتى يلقاه) ظاهر في جواز الأخذ بأيهما شاء و هو معنى التخيير، و أما قوله (يرجئه حتى يلقى من يخبره) فهو راجع إلى الحكم الواقعي و كيفية اكتشافه فلا ينافي التخيير في الحجية الّذي هو حكم ظاهري.

و قد أورد عليه السيد الأستاذ- دام ظله-: بأن موردها ما إذا دار الأمر بين محذورين بقرينة ما افترض فيها من أن أحد المخبرين يأمر بشي‏ء و الآخر ينهى عنه، و التخيير في مثل ذلك على مقتضى القاعدة فليس في الرواية حكم جديد.

و هذا الإيراد قابل للدفع.

فإنه أولا- التخيير العملي في موارد الدوران بين المحذورين إنما ينتهى إليه فيما إذا لم يكن أصل حاكم، كعموم فوقاني يثبت أحد الحكمين الإلزاميين أو أصل عملي منجّز له، و إلّا كانت النتيجة التعيين لا التخيير فيمكن أن يقال: مقتضى إطلاق الرواية لفرض وجود مرجع من هذا القبيل كون التخيير المذكور تخييراً في الحجية فيكون أمراً زائداً على مقتضى القاعدة.

و ثانياً- ان أريد أن غاية ما يستفاد منها التخيير في الحجية في موارد الدوران بين المحذورين و هو ثابت في نفسه بحكم العقل، فمن الواضح أن العقل لا يحكم إلّا بالتخيير في مقام العمل لا التخيير في الحجية المساوق مع حجية ما يلزم به و تعيينه. و ان أريد أن غاية ما يستفاد من السعة عدم المنجزيّة و العذر في مقام العمل، فهذا لا يتوقف على أن يكون النّظر إلى فرض الدوران بين المحذورين، بل هو إشكال آخر على الرواية حتى لو فرض إطلاق مفادها من حيث المورد، لأنه يساوق البراءة الجارية في غير موارد الدوران بين محذورين أيضا. و هو مرتبط بما يستظهر من قوله عليه السلام، (فهو في سعة حتى يلقاه) من حيث كون المراد السعة في الأخذ بأحدهما في مقام العمل بالحجة أو مجرد الترخيص الظاهري في مقام الامتثال.

و ثالثاً- أن التخيير في موارد الدوران بين المحذورين- عند من يقول به- إنما هو فيما إذا كان جنس الإلزام معلوماً، فحمل التخيير في الرواية على التخيير العملي الثابت بمقتضى القاعدة في موارد الدوران بين المحذورين موقوف على افتراض ورودها في مورد العلم بجنس الإلزام، مع أن السائل لم يظهر من سؤاله فرض العلم بالإلزام و إنما الّذي فرضه ورود خبرين متعارضين و هذا لا يلزم العلم منه بجنس الإلزام إذ يحتمل كذبهما معاً. فإن أراد السيد الأستاذ من التخيير المستفاد من الرواية ما يقابل البراءة فإذا كان يستفيد العلم بجنس الإلزام من مجرد فرض السائل روايتين إحداهما تأمر و الأخرى تنهى، فهو غير تام كما عرفت. و إذا كان يدعي أن جامع الإلزام يثبت بنفس هذين الخبرين المتعارضين، لدلالة الرواية على حجية أحدهما في الجملة فهذا أمر زائد على مقتضى القاعدة، و يكون من حيث النتيجة العملية كالحجية التخييرية لأحدهما في موارد الدوران.

و إذا أراد من التخيير المستفاد من الرواية ما يعم البراءة و عدم التخيير غاية الأمر أنها بملاك العجز و عدم القدرة على الاحتياط لا بملاك الجهل، و هو لا يفرق فيه بين فرض العلم بجنس الإلزام و عدمه، فهذا مرجعه إلى مناقشة أخرى في الرواية و هي دعوى: أن مفادها ليس بأكثر من السعة بمعنى البراءة و عدم المنجزية لا التخيير، سواء كان موردها فرض الدوران بين المحذورين أم لا.

و التحقيق، أن الاستدلال بهذه الرواية على التخيير المزعوم غير تام، و ذلك لوجهين:

الأول- قوة احتمال أن يكون الملحوظ فيها حالات التعارض الواقعة في أصول الدين و نحوها من مسائل الجبر و التفويض و القضاء و القدر و البداء و المشيئة بقرينة التعبير الوارد في كلام السائل (أحدهما يأمر بأخذه) فإن النّظر لو كان إلى الفروع كان الأنسب أن يعبّر بالأمر بفعله. إذ التعبير بالأخذ يناسب الأمور الاعتقادية. و كذلك التعبير الوارد في جواب الإمام عليه السلام من قوله (يرجئه حتى يلقى من يخبره) فإن الإرجاء- و كذلك التعبير بمن يخبره- يناسب الاعتقادات التي تطلب فيها المعرفة لا الفروع التي يطلب فيها الامتثال و يكون الإرجاء فيها موجباً عادة للتفويت، مضافاً إلى قلة فروض الدوران‏ بين المحذورين في الفروع. و لا أقل من الاحتمال المستوجب للإجمال و عدم انعقاد الإطلاق في الرواية. و بناء عليه، لا يستفاد من السعة في الحديث التخيير أصلًا، إذ لا معنى له في الاعتقادات و المعارف الدينية. و إنما يكون المراد السعة من حيث الاعتقاد و الالتزام بمؤداه فلا يلتزم بشي‏ء منهما حتى يلقى من يخبره بالواقع.

الثاني- إن قوله عليه السلام (فهو في سعة حتى يلقاه) كما يحتمل فيه أن يكون بياناً لمطلب على خلاف مقتضى القاعدة و هو التخيير في الحجية، و السعة من حيث الأخذ بكل منهما، كذلك يحتمل فيه أمران آخران لا يتم معهما الاستدلال.

1- أن يكون تأكيداً للجملة الأولى، و هي قوله (يرجئه حتى يلقى من يخبره) و يكون المقصود أنه في سعة من حيث الوصول إلى الواقع المجهول إلى أن يلقى الإمام. فلا يجب عليه الفحص أو شد الرحال إلى الإمام عليه السلام كي يتوصل إلى الحكم الشرعي الواقعي. و أما الوظيفة العملية التي لا محيص عنها في الواقعة المجهولة، فلا يتعرض لها الحديث بمدلوله اللفظي، و لكن يفهم- و لو بمقتضى الإطلاق المقامي- أن وظيفته بعد ورود الخبرين كوظيفته قبل ورودهما، فلا ينشأ من وصولهما كلفة زائدة، و إلّا لكان يتعرض لها.

2- أن يكون المراد من السعة السعة العملية في مقام تفريغ الذّمّة عن الواقع المجهول بعد تعارض الدليلين، فيكون بياناً لعدم نشوء تنجيز زائد من ناحية الخبرين.

و نحن إن لم ندع تعين أحد هذين الاحتمالين في قبال الاحتمال الأول لتفسير جملة «فهو في سعة حتى يلقاه» فلا أقل من مساواتهما لذلك الاحتمال الّذي هو مناط الاستدلال فيكون الدليل مبتلى بالإجمال.

(بحوث فی علم الاصول، جلد ۷، صفحه ۳۳۸)