بحث در فرع هشتم از فروع متفرع بر مساله امر به قتل بود. گفتیم عقوبت و حبس مقرر در مورد آمر، در مواردی که ثابت باشد حد و تعزیر است. همان طور که در مواردی که مباشر حبس می‌شود (مثل عبد مامور) و هم چنین در مورد ناظر به صحنه قتل و هم چنین در مورد ممسک مقتول، عقوبت‌های مذکور حق ولی دم نیست بلکه حد و تعزیر است.

چون در هیچ کدام از این ادله، دلالتی بر اینکه این امور از حقوق اولیای دم است وجود نداشت. در مورد قصاص دلیل قطعی داریم که حق است علاوه که ارتکاز عام هم حق بودن قصاص است و لذا حتی اگر دلیل قطعی بر حق بودن آن هم نداشتیم اطلاق مقامی اقتضاء می‌کرد که قصاص از باب حق بودن ثابت است و این به خلاف عقوبت مثل حبس و کور کردن و ... است.

و لذا در موارد حد و تعزیر که حق حکومتی است نه اینکه حق اولیای دم باشد، عفو و گذشت معنا ندارد مگر در مواردی که در شرع جواز عفو حاکم اثبات شده باشد.

و عجیب است چطور برخی از علماء گفته‌اند حبس و ... در این موارد هم حق اولیای دم است با اینکه در کلام خود آنها هم هیچ دلیلی بر آن اقامه نشده است.

این هم که در قانون مجازات جدید در ماده 376 آمده است:

مجازات حبس ابد براي اكراه كننده مشروط به وجود شرايط عمومي قصاص در اكراه‌كننده و حق اولياي دم مي‌باشد و قابل گذشت و مصالحه است. اگر اكراه‌كننده به هر علت به حبس ابد محكوم نشود، به مجازات معاون در قتل محكوم مي‌شود.

از موارد همین ادعای بدون دلیل است. و به نظر ما ظاهر از این ادله این است که حبس یا کور کردن و ... حدود و تعزیرات حکومتی است و ربطی به اولیای دم ندارد و لذا حتی در صورت عدم مطالبه اولیای دم، هم حاکم باید آن را پیگیری کند.

و بلکه در مثل مورد عفو از قاتل، لزوم حبس و تعزیر آنها منصوص است و در روایت مذکور است.

مساله امر به قتل در کلام مرحوم صاحب شرایع مذکور نیست و ایشان فقط مساله اکراه را مطرح کرده‌اند با اینکه مساله اکراه با امر متفاوت است. امر لزوما اکراه نیست همان طور که اکراه لزوما با امر نیست. و لذا اینکه از کلام صاحب جواهر هم استفاده می‌شود که موارد امر همان موارد اکراه است صحیح نیست.

توجه کنید حقیقت اکراه جایی است که مکرَه برای دفع ضرر موعود به اراده و اختیار خودش کار را انجام می‌دهد و لذا با موارد الجاء یا اضطرار متفاوت است.

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند:

لو أكرهه على القتل فان كان ما توعد به دون القتل فلا ريب في عدم جواز القتل، و لو قتله- و الحال هذه- كان عليه القود و على المكره الحبس المؤبد و إن كان ما توعد به هو القتل، فالمشهور أن حكمه حكم الصورة الأولى، و لكنه مشكل و لا يبعد جواز القتل عندئذ، و على ذلك فلا قود و لكن عليه الدية و حكم المكره بالكسر في هذه الصورة حكمه في الصورة الأولى هذا إذا كان المكره بالفتح بالغا عاقلا. و أما إذا كان مجنونا أو صبيا غير مميز، فلا قود لا على المكره و لا على الصبي نعم على عاقلة الصبي الدية و على المكره الحبس مؤبدا.

گاهی آنچه مکرَه را در صورت تخلف به آن وعده داده‌اند کمتر از قتل است در این صورت شبهه‌ای نیست که قتل جایز نیست و قاتل همان مباشر است و حکم قصاص بر او جایز است.

اما اگر ضرر موعود قتل باشد یعنی به او گفته است اگر مقتول را نکشی خودت را می‌کشم. معروف بین فقهاء که بر آن اجماع هم ادعا شده است این است که مباشرت قتل برای مکرَه جایز نیست و اگر کشت، خودش قاتل است و از او قصاص می‌شود. و فقط شاید از عبارت منسوب به مرحوم میرزای شیرازی استفاده می‌شود که ایشان منکر این حکم هستند.

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند حرف مشهور صحیح نیست و در صورتی که ضرر موعود قتل باشد بعید نیست قتل برای مکرَه جایز باشد و در این صورت اگر کشت، قصاص نمی‌شود ولی باید دیه را بدهد و مکرِه قصاص نمی‌شود چون قتل به او منتسب نیست. بله اگر مباشر قتل و مکرَه صبی غیر ممیز یا مجنون باشد قصاص بر مکرِه ثابت است چون مباشر ضعیف است و قتل به مکرِه منتسب است چون صبی غیر ممیز یا مجنون فاقد اراده مستقلی است که موجب قطع استناد فعل از مکرِه باشد و مانند آلت است.

خلاصه اینکه مرحوم آقای خویی در موارد امر، قصاص را بر مامور ثابت دانستند و در اکراه تفصیل دادند که اگر صورتی که ضرر موعود کمتر از قتل باشد قصاص بر مکرَه ثابت است و اگر ضرر موعود قتل باشد اگر مباشر غیر مجنون و غیر صبی غیر ممیز باشد نه بر مکرَه و نه بر مکرِه قصاص ثابت نیست و اگر مباشر مجنون یا صبی غیر ممیز باشد گفتند قصاص بر مکرِه ثابت است.

البته ایشان در جایی که ضرر موعود کمتر از قتل باشد، ایشان به حبس مکرِه حکم کرده‌اند و دلیل آن را هم همان روایت زراره دانسته‌اند که به حبس آمر حکم کرده است و ظاهرا ایشان به فحوای آن دلیل استناد کرده‌اند. بله در مواردی که اکراه به امر باشد مندرج در آن روایت است اما در جایی که امر نباشد و اکراه باشد، مشمول اطلاق لفظی آن روایت نیست و ایشان به فحوای آن تمسک کرده‌اند.

ضمائم:

شخصى در قتل عمد نقش ممسك داشته و محكوم به حبس ابد شده و پس از چند سال ولىّ دم او را عفو كرده است. آيا آزاد مى‌شود يا ممسكيّت حق اللّه است و بايد در زندان بماند تا بميرد؟

ج- ظاهراً حق الناس است و با عفو ولى دم، آزاد مى‌شود. (جامع المسائل فاضل، جلد 2، صفحه 455)

هرگاه شخصى كسى را نگه دارد و ديگرى او را بكشد سپس اولياء هر‌ دو را عفو كنند همان طورى كه قصاص از قاتل، ساقط مى‌شود حبس ابد از نگهدارنده هم ساقط مى‌شود يا خير؟ و هكذا نسبت به امر قتل و مراقب؟

جواب: اگر توبه كنند محلى براى حبس و تعزير باقى نمى‌ماند. (رساله استفتائات منتظری، جلد 1، صفحه 262)

سؤال 1113- لطفاً در مورد مجازات ممسك و ناظر در قتل عمد به سؤالات زير پاسخ دهيد:

الف) آيا مجازات حبس ابد براى ممسك، و كور كردن براى ناظر صحّت دارد؟

ب) در فرض ثبوت، آيا تبانى و سبق تصميم ممسك و ناظر با مباشر قتل لازم است، يا صرف وحدت قصد، و لو اين كه به طور اتّفاقى حاصل شود، (چنان كه در منازعات دسته جمعى معمولًا اتّفاق مى‌افتد) كافى است؟

ج) بر فرض ثبوت مجازاتهاى مذكور، آيا اين مجازاتها از حقوق اللّٰه است، يا از حقوق النّاس كه با عفو اولياى دم ساقط شود؟

د) بر فرض كه از حقوق النّاس باشد، آيا عفو قاتل به تنهايى براى عفو ممسك و ناظر كافى است، يا نياز به عفو مستقلّى دارند؟

ه‍) حكم اختلاف اولياى دم در عفو ممسك و ناظر چيست؟

جواب: همانگونه كه در استفتاءات جديد، جلد اوّل، پاسخ سؤال 1263 نوشته‌ايم، جواب سؤال شما چنين است: «چنانچه اولياى دم از ممسك و مكره صرف نظر كنند، اجراى احكام مربوط به آنها دليلى ندارد، و شبيه حكم قصاص است. و حكم مكره و ممسك هر دو حبس است، و كور كردن فقط حكم رأيى (بيننده يا ديده بان) مى‌باشد، و آن در صورت خاصّى است.» و تبانى شرط نيست.

اين مجازاتها همانطور كه در بالا گفته شد، جنبۀ حقّ النّاس دارد كه با عفو از ميان‌ مى‌رود، و هر كدام احتياج به عفو مستقلّ دارند، مگر اين كه عبارت عفو شامل همه شود، و در صورت گذشتِ بعضى از اولياى دم، حبس ساقط مى‌شود.

(استفتائات جدید مکارم، جلد 3، صفحه 422)

برخی از قواعد اصولی که باید در مساله مورد توجه قرار بگیرد را بیان کردیم و بر اساس آنها به فروعی اشاره کردیم.

یکی از فروعی که ذکر کردیم مواردی بود که نسبت به مباشر قصاص ثابت نیست. گفتیم دلیل اطلاقی که شامل این صورت باشد ندارد و لذا در این موارد به حبس آمر حکم نمی‌کنیم اما در برخی از صور ممکن است به قصاص آمر حکم شود.

گفتیم یکی از مواردی که موجب استناد و انتساب فعل است امر به چیزی است.

قبلا بحث کرده‌ایم که انتساب به چند چیز محقق می‌شود:

مباشرت در انجام کار

موارد ضعف اراده مباشر مثل جنون و عدم تمییز و ...

موارد ضعف مباشر به خاطر غرور

موارد تسبیب

موارد امر که حتی اگر آمر قوت و سیطره نداشته باشد و عنوان غرور هم نباشد باز هم فعل به آمر مستند است. و ملاک انتساب، طلب است و لذا حتی اگر فعل مجانی هم باشد باز هم فعل به طالب منتسب است.

اشکال نشود که سبب اقوی از مباشر نیست چون ما دلیلی بر عنوان اقوی بودن سبب از مباشر نداریم بلکه فقهاء از مواردی که فعل به سبب هم مستند است به این عبارت تعبیر کرده‌اند و لذا برای ما مهم اقوی بودن سبب و ... مهم نیست بلکه برای ما مهم استناد است.

و مواردی از قبیل اکراه هم در همان امر مندرج است و لذا مرحوم محقق اصلا مساله امر آمر را تصور نکرده‌اند بلکه همه را در ضمن بحث اکراه مطرح کرده‌اند.

در هر صورت در موارد استناد تمام قتل به افراد متعدد، مقتضای قاعده ثبوت قصاص بر همه قاتلین است و اگر نص خاصی بر تخصیص داشته باشیم در موارد نصوص و به مقدار دلالت نصوص از این قاعده رفع ید می‌کنیم.

مثلا مساله امر سید به عبدش برای قتل دیگری که مقتضای قاعده ثبوت قصاص بر هر دو است، روایت دلالت می‌کند که مباشر قصاص نمی‌شود و آمر قصاص می‌شود.

و مورد دیگر هم جایی است که کسی به قتل شخص دیگری امر کند که در اینجا هم اگر چه مقتضای قاعده ثبوت قصاص بر آمر و مباشر است اما روایت گفته است مباشر قصاص می‌شود و آمر حبس می‌شود.

و در همین دو مورد هم به مقدار دلالت نصوص از قاعده رفع ید می‌کنیم. بنابراین روایت در فرض ثبوت قصاص بر مباشر به عدم قصاص آمر و حبس او حکم کرده است اما در مواردی که قصاص بر مباشر ثابت نیست، این روایت بر تخصیص قاعده دلالت نمی‌کند و لذا قصاص بر آمر ثابت است.

و اگر از «رجل» مباشر و «رجل» مقتول نسبت به حکم آمر الغای خصوصیت نکنیم حتی در موارد دیگری که این خصوصیات نباشد نمی‌توانیم به نفی قصاص از آمر حکم کنیم.

در کتب اهل سنت روایت سومی ذکر شده است به این مضمون که دو نفر در مقابل یک نفر کشته نمی‌شوند که شاید مخصص قاعده ما باشد اما این روایت سند ندارد که بخواهیم از قاعده رفع ید کنیم.

مساله دیگری که باید به آن توجه کرد این است که حبس آمر حد یا تعزیر است و از حقوق ولی دم نیست و لذا با عفو ولی دم، ساقط نمی‌شود همان طور که اگر از حقوق باشد تا ولی دم مطالبه نکند، ثابت نمی‌شود. و فقط در حد سرقت است که بحث است آیا با عفو صاحب مال، حد ساقط می‌شود یا نه؟

دلیل آن هم اطلاق روایت است که آمر به قتل حبس می‌شود چه اینکه ولی دم مطالبه کند یا نکند و چه ولی دم گذشت کند یا نکند. در مورد قصاص به دلیل خارجی فهمیده‌ایم که قصاص حق ولی دم است اما در مورد آمر چنین دلیلی نداریم. و «یقتص» به معنای این است که این مورد از موارد ثبوت قصاص است و تابع شرایط قصاص است.

و اگر ولی دم از قصاص گذشت کند باز هم آمر حبس می‌شود چون موضوع حبس آمر این نیست که قصاص جاری شود بلکه موضوع آن جایی است که قصاص مباشر جایز باشد اما اینکه قصاص جاری شود یا نشود ارتباطی به حبس آمر ندارد.

و لذا اینکه در قانون مذکور است که این حبس از حقوق اولیای دم است و با گذشت آنان ساقط است صحیح نیست.

بحث در امر به قتل دیگری بود. فروعی را در ضمن این مساله مطرح کردیم و هدف تبیین قواعدی بود که به آنها اشاره کردیم.

گفتیم موضوعی که در روایت در آن به حبس آمر حکم کرده است جایی است که قاتل محکوم به قصاص باشد اما در جایی که مامور محکوم به قصاص نباشد، این روایت دلیل بر حبس آمر نیست و اطلاقی در روایت وجود ندارد. روایت دال بر حبس آمر است در جایی که قتل مباشر موجب قصاص است.

بنابراین در مواردی که مقتول کافر است و مامور مسلمان است، این روایت بر حبس آمر دلالت نمی‌کند بله اگر روایت اطلاق داشت، خصوصیت مورد مقید آن اطلاق نبود اما در روایت اطلاقی وجود ندارد.

هم چنین در جایی که قاتل صبی باشد، به حبس آمر حکم نمی‌شود چون بر صبی قصاص ثابت نیست.

و البته گفتیم بعید نیست در اینجا به ثبوت قصاص بر آمر حکم شود. که توضیح آن خواهد آمد.

دقت کنید درست است که ما گفتیم از «رجل» مامور هم الغای خصوصیت می‌شود اما با توجه به همان ضابطه‌ای که گفتیم یعنی از عنوان «رجل» مامور به نسبت به حکم خودش الغای خصوصیت می‌شود که همان قصاص است اما نسبت به حکم دیگری که از جمله شخص آمر است از آن الغای خصوصیت نمی‌شود. به عبارت دیگر «رجل» مامور و مباشر قتل دو حیثیت دارد یک حیثیت از این جهت که موضوع حکم خودش است که محکوم به قصاص است که از آن الغای خصوصیت می‌شود و حیثیت دیگر که موضوع حکم دیگری و حبس آمر است که از آن نمی‌توان الغای خصوصیت کرد مگر اینکه به عدم خصوصیت علم داشته باشیم و گرنه بنابر قاعده اولی در «رجل» نمی‌توان از آن الغای خصوصیت کرد.

بعید نیست گفته شود به دلیل مناسبت حکم و موضوع، عنوان «رجل» در مامور به لحاظ حیثیت حکم آمر، خصوصیت ندارد و حتی اگر مامور هم زن بود باز هم به حبس آمر حکم می‌شود و احتمال نمی‌دهیم خصوصیت رجولیت مامور در این جهت دخیل باشد همان طور که در مورد عنوان «رجل» مقتول نیز چنین است و در فرض ثبوت حکم قصاص احتمال نمی‌دهیم خصوصیت رجولیت مقتول هم در حکم موثر باشد لذا در مواردی که مقتول هم زن هست به حبس آمر حکم می‌کنیم.

اما قاعده انتساب فعل به آمر که دیروز بحث شد و گفتیم فعل مامور به آمر منتسب و مستند است و این هم در امور تکوینی مثل بناء و هم در امور اعتباری مثل عقد وجود دارد. و گفتیم ضابطه این است که فعل از اموری نباشد که غرض از آنها متقوم به مباشرت است. و لذا فعل آکل به آمر منتسب نیست البته از حیث خوردن و سیر شدن و گر نه از حیث اتلاف مال به آمر هم منتسب است. بنابراین بیان تمام قتل به آمر هم مستند است و مطابق قاعده ثبوت قصاص بر قاتل باید به ثبوت قصاص در آمر حکم کنیم. البته قاعده اولیه ثبوت قصاص بر قاتل به خاطر همین روایت تخصیص خورده است که در جایی که هم مباشر قاتل است و هم آمر، مباشر قصاص می‌شود و آمر قصاص نمی‌شود بلکه حبس ابد می‌شود اما در جایی که قصاص بر مباشر ثابت نیست (مثل همین مورد که مامور صبی است) مخصصی برای قاعده اولیه وجود ندارد لذا مطابق قاعده به قصاص از آمر که قتل به او مستند است حکم می‌کنیم. و فروع متعدد دیگری مانند این می‌توان برشمرد از جمله در جایی که آمر و مقتول هر دو کافر باشند و مباشر و مامور مسلمان باشد در اینجا هم به قصاص آمر حکم می‌شود.

بر اساس چند قاعده‌ای که بیان کردیم فروعی را در مساله امر به قتل غیر مطرح کردیم و برخی از فروع دیگر باقی مانده‌ است.

فرع ششم: گفتیم در حبس آمر تفاوتی نیست پدر باشد یا غیر او. اگر پدری به قتل پسرش امر کرد، حبس می‌شود همان طور که اگر اجنبی به قتل او امر کرده باشد. دلیل آن هم اطلاق دلیل است. پدر هم مشمول عنوان «رجل» است. بله اگر پدر قاتل فرزند باشد قصاص نمی‌شود اما حبس قصاص نیست و آنچه دلیل بر نفی آن دلالت می‌کند قصاص است. همان طور که حتی اگر بگوییم قصاص اعضاء هم بر پدر نیست و اگر پدری جنایتی بر فرزندش انجام بدهد که مقتضای قصاص عضو است، دلیلی بر نفی سایر عقوبات نداریم.

فرع هفتم: اگر مباشر قتل صبی باشد و آمر فرد بالغی باشد. قبلا گفتیم مورد روایت جایی است که قصاص ثابت است و نسبت به غیر آن اطلاق ندارد. در این فرع هفتم چون مباشر صبی است قصاص ثابت نیست آیا آمر محکوم به حبس است یا محکوم به قصاص است؟ بعید نیست مطابق قاعده‌ای که قبلا گفته‌ایم به قصاص آمر حکم شود چون قتل به او مستند است. قتل از امور حقیقی است که در استناد آن مباشرت شرط نیست و با تسبیب هم استناد وجود دارد و مثل اکل و شرب نیست که به غیر مباشر استناد پیدا نکند.

در مورد صبی غیر ممیز همه فقهاء گفته‌اند که مثل آلت است و فعل به آمر مستند است. و ظاهر کلام شان این است که اگر صبی ممیز باشد و اراده مستقلی داشته باشد استناد از سبب منقطع است و ما در همین قسمت اشکال داریم.

اموری که غرض از آنها متوقف بر مباشرت نیست فعل به سبب هم مستند است چه اینکه مباشر اراده مستقل داشته باشد یا نداشته باشد لذا معاملات وکیل به موکل هم مستند است. یا ساختن مسجد به کسی که هزینه را داده است هم مستند است و ...

حال که فعل به آمر انتساب حقیقی دارد، حکم به عدم قصاص آمر و حبس او خلاف قاعده است مقتضای قاعده این است که قاتل قصاص شود چه اینکه سبب باشد یا مباشر باشد و فرقی هم نیست که قاتل (کسی که فعل به او مستند است) یکی باشد یا متعدد باشد همان طور که اگر ده نفر قاتل باشند و همه قتل به هر کدام از آنها استناد داشته باشد، قصاص بر هر ده نفر ثابت است بدون اینکه فاضل دیه رد شود چون رد فاضل دیه در جایی است که فرد جزء قاتل باشد نه اینکه تمام قاتل باشد.

بنابراین مقتضای اطلاق ادله قصاص قاتل ثبوت قصاص بر قاتل است. اما در مساله امر به قتل دلیل خاص داریم که او را قصاص نمی‌کنند بلکه حبس می‌کنند و این مخصص آن اطلاقات است. همان طور که ممکن است قاتل مباشر باشد اما قصاص نشود مثل عبد مکره یا عبد مامور، که منصوص در روایات ثبوت قصاص بر مولای آمر است نه بر عبد مامور و حکم به ثبوت قصاص مولا خلاف قاعده نیست بلکه حکم به حبس عبد مامور خلاف قاعده است. بنابراین قاتل قصاص می‌شود مگر اینکه عبد مامور باشد و مگر اینکه حر آمر باشد. ما قبلا هم مکررا گفته‌ایم در موارد تسبیب فعل علاوه بر اینکه به مباشر مستند است به سبب هم مستند  است. بنابراین آنچه در این روایات مذکور است مخصص اطلاقات ثبوت قصاص است.

و بلکه در مواردی که افراد متعددی جزء قاتل باشند نه اینکه تمام قاتل باشند قصاص بر هر جزء نباید ثابت باشد چون ادله ثبوت قصاص بر قاتل شامل آنها نیست اما چون دلیل خاص داریم به قصاص هر جزء حکم می‌کنیم.

بحث ما در مساله امر به قتل، و حکم آمر و مامور بود. به مناسبت روایت دلیل مساله، بحث الغای خصوصیت از «رجل» را بیان کردیم و عرض کردیم جایی که «رجل» موضوع حکم مربوط به خودش باشد از آن الغای خصوصیت می‌شود بر خلاف جایی که موضوع حکم دیگری باشد که از آن الغای خصوصیت نمی‌شود. و بعد گفتیم این تفصیل در موارد استعمال صیغ و خطابات و ضمائر مختص به مذکر هم هست.

به همین مناسبت به قاعده دیگری اشاره کردیم که صیغ و خطابات و ضمائری که از نظر ادبی مذکر هستند، معنای عام و شاملی دارند و هم مذکر و هم مونث را شاملند و برای این دو بیان ذکر کردیم:

یکی الغای خصوصیت بود که اگر چه این صیغ و ضمائر برای مذکر وضع شده‌اند اما از آنها الغای خصوصیت می‌شود و دیگری اینکه اصلا این صیغ و ضمائر از نظر وضع و لغت اختصاصی به مذکر ندارند مگر اینکه قرینه‌ای بر آن باشد و وضع آنها عام و شامل مونث و مذکر است.

و این خطای ادباء است که گفته‌اند این صیغ و ضمائر برای خصوص مذکر وضع شده‌اند و ما در مقابل گفتیم صیغ و ضمائر غیر مونث، وضع عام و شاملی دارند و اختصاصی به مذکر ندارند بر خلاف صیغ مونث که مختص به زنان هستند و استعمال آنها در موارد مذکر و یا موارد مشتمل بر مذکر و مونث غلط است. اما صیغ مذکر عام هستند و در مواردی که موارد مشتمل بر مذکر و مونث است صحیح و حقیقی است. بله استعمال این صیغ در موارد خصوص مونث غلط است.

اثر این دو بیان در مواردی ظاهر است که الغای خصوصیت ممکن نیست. مثل مواردی که این صیغه و ضمیر موضوع برای حکم دیگری باشد نه حکم خودش که ما گفتیم در این موارد الغای خصوصیت خلاف قاعده است و نیازمند دلیل قطعی است. در این موارد اگر گفتیم این صیغ و ضمائر مختص به ذکور هستند از آنها الغای خصوصیت نمی‌شود و حکم مختص به ذکور خواهد بود و برای تعدی به اناث دلیل نداریم اما اگر گفتیم این صیغ و ضمائر وضع عامی دارند که شامل مونث و مذکر است و در این صورت حکم مختص به ذکور نیست.

در جلسه قبل گفتیم استعمالات مختلف شاهد بر مدعای ما ست و عرف شمول آنها را نسبت به ذکور و اناث بدون هیچ قرینه یا الغای خصوصیت می‌فهمد.

حتی در بعضی موارد برای مونث از صفات مذکر استفاده کرده است.

مثل: وَ اسْتَغْفِرِي لِذَنْبِكِ إِنَّكِ كُنْتِ مِنَ الْخَاطِئِينَ (یوسف، آیه 29)

وَ مَرْيَمَ ابْنَةَ عِمْرَانَ الَّتِي أَحْصَنَتْ فَرْجَهَا فَنَفَخْنَا فِيهِ مِنْ رُوحِنَا وَ صَدَّقَتْ بِكَلِمَاتِ رَبِّهَا وَ كُتُبِهِ وَ كَانَتْ مِنَ الْقَانِتِينَ (التحریم، آیه 12)

و آیات متعدد دیگری که صیغ و ضمائر مذکر در اعم استفاده شده‌اند.

فَلَمَّا جَاءَتْ قِيلَ أَ هكَذَا عَرْشُكِ قَالَتْ كَأَنَّهُ هُوَ وَ أُوتِينَا الْعِلْمَ مِنْ قَبْلِهَا وَ كُنَّا مُسْلِمِينَ (النمل، 42)

إِذْ قَالَ مُوسَى لِأَهْلِهِ إِنِّي آنَسْتُ نَاراً سَآتِيكُمْ مِنْهَا بِخَبَرٍ أَوْ آتِيكُمْ بِشِهَابٍ قَبَسٍ لَعَلَّكُمْ تَصْطَلُونَ (النمل، آیه 7)

يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لاَ يَسْخَرْ قَوْمٌ مِنْ قَوْمٍ عَسَى أَنْ يَكُونُوا خَيْراً مِنْهُمْ وَ لاَ نِسَاءٌ مِنْ نِسَاءٍ عَسَى أَنْ يَكُنَّ خَيْراً مِنْهُنَّ وَ لاَ تَلْمِزُوا أَنْفُسَكُمْ وَ لاَ تَنَابَزُوا بِالْأَلْقَابِ بِئْسَ الاِسْمُ الْفُسُوقُ بَعْدَ الْإِيمَانِ وَ مَنْ لَمْ يَتُبْ فَأُولئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ (الحجرات، آیه 11)

نکته دیگری که در ادامه بحث باید به آن تذکر بدهیم خلاف اصل بودن الغای خصوصیت است و تا دلیلی بر آن نداشته باشیم نمی‌توانیم الغای خصوصیت کنیم.

به همین مناسبت به برخی از فروع اشاره می‌کنیم:

اگر زنی به مردی برای قتل دیگری امر کند. گفتیم اینجا مشمول آن روایت است چون از رجل آمر در این روایت الغای خصوصیت شده است.

اگر مردی به زنی برای قتل دیگری امر کند در اینجا هم زن قصاص می‌شود چون از رجل مامور در این روایت الغای خصوصیت شده است.

اگر مردی به مرد دیگری برای قتل بچه‌ای امر کند. گفتیم در اینجا نمی‌توان از رجل مقتول در روایت الغای خصوصیت کرد و لذا نمی‌توان با این روایت به قصاص قاتل و حبس آمر حکم کرد.

مورد خبر جایی است که بر مباشر قصاص ثابت می‌شود. اگر مرد مسلمانی به مرد مسلمان دیگری امر کند کافری را بکشد در اینجا هم با این دلیل نمی‌توان به حبس آمر حکم کرد چون بر مسلمانی که کافری را کشته است قصاص ثابت نیست.

مفروض روایت جایی است که آمر به قتل مسلمانی امر کرده است به حبس آمر حکم کرده است و تعدی از مورد به الغای خصوصیت نیاز دارد که دلیلی ندارد. همان طور که اگر در تعبیر روایت این طور آمده بود «اذا امر مسلم مسلما بقتل مسلم، یحبس الآمر» نمی‌شد از آن حبس آمر به قتل کافر را استفاده کرد در اینجا هم نمی‌شود.

بله اگر دلیل مطلقی داشتیم این خاص مقید آن نبود چون این خاص مفهوم ندارد اما خود این دلیل خاص نمی‌تواند دلیل بر اطلاق و شمول حکم باشد.

حال اگر فردی (چه مسلمان و چه کافر) کافری را به قتل فرد دیگری (چه مسلمان و چه کافر) امر کند، دلیل بر حبس آمر دلالت دارد چون قاتل کافر قصاص می‌شود چه مقتول مسلمان باشد و چه کافر باشد.

اینکه گفته‌اند مورد مخصص نیست در جایی است که اطلاق یا عام وجود داشته باشد در این جا مورد مخصص و مقید آن اطلاق و عموم نیست اما در جایی که اطلاق و عامی وجود ندارد و حکم در مورد خاصی بیان شده است تعدی از آن مورد به سایر موارد، نیازمند دلیل است. محل بحث ما هم از همین قبیل است.

ضمائم:

کلام حضرت آیت الله شبیری زنجانی:

بيان دوم: تمسك به قاعده اشتراك بين زن و مرد در احكام است. با اين توضيح كه، بسيارى از احكام فقهى، هم براى زنان و هم براى مردان به طور مشترك اثبات مى‌شود و حال آنكه روايات مسأله فقط مخصوص به مرد است، مثلًا عنوان «رجل» در روايات آمده است- چنانچه در احكام باب حج در بسيارى از مواقع چنين است- و مع ذلك علماء گفته‌اند، اين حكم اختصاصى به مردها ندارد و شامل زنان نيز مى‌شود و دليل آنها نيز قاعده اشتراك است، يعنى قانون اشتراك خصوصيت «رجل» را از بين مى‌برد و به جاى آن، مطلق «انسان»، قرار مى‌دهد. در ما نحن فيه نيز بر فرض كه بگوييم كلمه «المحرم» فقط معنايش خصوص مرد محرم است- نه جنس- و ليكن با كمك قاعده اشتراك مى‌گوييم حرمت ابد اختصاص به آنجايى كه مرد محرم باشد ندارد و شامل زن محرمه نيز مى‌شود.‌

...

ج) اشكال كبروى به قاعده اشتراك زن و مرد در احكام‌

اما اشكال كبروى به قاعده اشتراك، مرحوم آقاى حاج شيخ در كبراى اشتراك بين زن و مرد اشكال مى‌كند و مى‌فرمايند: آن اشتراكى كه دليل بر آن داريم، همانا اشتراك احكام بين حاضرين در زمان خطاب و غايبين است، اما اشتراك بين زن و مرد با توجه به اينكه در بسيارى از احكام اين اشتراك وجود ندارد نمى‌تواند به عنوان يك قاعده پذيرفته شود. مثلًا در باب حج مى‌بينيم كه چقدر تفاوت در احكام بين زن و مرد هست و بطور كلى در امورى كه عفت زن اقتضاى تستر مى‌كند احكام مردها براى زنان نيست، مثل صدا را بلند كردن هنگام تلبيه و صرف اين كه در خيلى از موارد احكام آنها مشترك است، دليل صحت اين قاعده نمى‌شود. مرحوم آقاى والد ما، يك رساله‌اى دارند (كه رساله خوبى هم هست) بنام «الهدى الى الفرق بين الرجال و النساء» كه موارد اختلاف ما بين رجال و نساء را از اول تا آخر فقه جمع‌آورى كرده‌اند. بله گاهى هست كه ما اشتراك را به واسطۀ الغاء خصوصيت كردن اثبات مى‌كنيم، به اين معنى كه عرف در مواردى، عنوانى را كه در دليل آمده، مثال مى‌فهمد و لذا از آن تعدّى كرده و به ديگران نيز تعميم مى‌دهد. مثلًا متفاهم عرفى در «رجل شك بين الثلاث و الاربع» اين است كه «رجل» بودن خصوصيتى ندارد و شامل زن نيز مى‌شود يا گاهى موضوع حكم شخص معينى قرار گرفته، ما مى‌گوييم‌ اين مثال است و مى‌توان به ساير افراد نيز تعدّى كرد.

و گاهى نيز اشتراك و تعميم احكام را از راه تناسب حكم و موضوع اثبات مى‌كنيم چنانچه احكام اخلاقى غالباً چنين است.

...

اما راجع به اصل مطلب و اشكالى كه مرحوم آقاى حائرى داشتند و فرمودند «چون كلمه «المحرم» دو استعمال دارد پس مجمل مى‌شود و بايد به قدر متيقن آن را (كه مرد است) اخذ كنيم. مى‌گوييم: به نظر ما آنچه كه ارتكازاً، هر انسانى از كلماتى نظير «المحرم» و «المؤمن» و ... با مراجعه به قرآن و روايات و تعبيرات كتب تاريخ و ادب و غيره مى‌فهمد، اين است كه اين كلمات تا مادامى‌كه قرينه‌اى بر‌ خلاف نباشد مثلًا صريحاً لفظ صيغۀ مؤنث آنها در كنارشان ذكر نشود به حسب متفاهم عرفى معناى جنسى است. مثلًا تا مادامى‌كه گفته نشود «المؤمن و المؤمنه» بلكه تنها كلمه «المؤمن» ذكر شود، معناى اعم از آن استفاده مى‌شود، شاهدش نيز اين است كه اگر كسى بخواهد، جمله فارسى «مؤمن (مسلمان) خلاف وعده نمى‌كند» را به عربى ترجمه نمايد هيچ‌گاه نمى‌گويد المؤمن و المؤمنة لا ينقصان الوعد بلكه در ترجمه عربى آن گفته مى‌شود «المؤمن لا ينقض الوعد» و همچنين ترجمه طبيعى عبارت «المؤمن يفى بوعده» اين است كه «مؤمن خلف وعده نمى‌كند» نه اينكه «مرد مؤمن ...» و اين خود دليل بر اين است كه متفاهم عرفى از كلمه «المؤمن» معناى عامى است كه هم شامل زنان مى‌شود و هم شامل مردان، لذا در آيات قرآن- الّا موارد شاذ و نادرى- موضوع احكام عمومى را «المؤمنون» و مانند آن قرار داده. يا مثلًا ما وقتى مى‌خواهيم اين جمله مرحوم شيخ را در رسايل كه مى‌گويد «ان المكلف اذا التفت الى حكم شرعى» يا عبارت مرحوم آخوند را كه مى‌گويد «فاعلم ان البالغ الذي وضع عليه القلم» معنا كنيم اين طور نيست كه بگوييم مرد مكلف يا مرد بالغ، بلكه متفاهم از آنها همان معناى عام جنسى است. بنابراين، تمامى اين موارد به حسب طبع اولى لفظ، مراد همان معناى جنسى است و شايد قانون اشتراكى كه آقايان نيز گفته‌اند، منشأش همين تعابيرى باشد كه مراد از آنها معناى جنسى است و كلمه در معناى عام استعمال شده است. (البته اگر از مواردى عنوان رجل در دليل ذكر شده كه معناى خاص دارد بخواهيم تعدى به نساء نيز كنيم اين از باب الغاء خصوصيت و مانند آن است)

پس حاصل اين كه، به نظر ما اين طور نيست كه كلمه «المؤمن» و «المحرم» دو وضع داشته باشد، يكى براى معناى عام و يكى براى معناى خاص، تا بگوييم در موارد شك كلام مجمل مى‌شود و بايد اخذ بقدر متيقن كرد، بلكه به نظر ما، اين الفاظ معناى متبادر آنها، همان معناى جنسى عام است. بلى اگر قرينه‌اى بود، مثل اينكه‌ المؤمن و المؤمنه گفته شود مراد معناى خاص است.

(کتاب نکاح، جلد 7، صفحه 2355)

گاهى در مورد زن صيغۀ مذكر اطلاق مى‌شود و آن در جايى است كه خصوصيت زن بودن دخالت ندارد بلكه بما أنه انسانٌ، اطلاق مى‌شود يعنى به لحاظ نوع انسان نه به لحاظ صفت زن إطلاق مى‌شود. در قرآن كريم مى‌فرمايد: و كانت من القانتين (تحريم/ 12) انك كنت من الخاطئين (يوسف/ 29)

اما اگر خصوصيت انوثيت دخالت داشته باشد خصوص صيغۀ مؤنث مى‌آورند ملك الشعراى بهار در مورد پروين اعتصامى راجع به فوتش مى‌گويد: «ميان پردگيان بى‌قياس پروين بود» يعنى در ميان زنها شاعر [برجسته] بود نمى‌خواهد شاعر على وجه الاطلاق تعبير كند.

خلاصه اگر عنايت به انوثيت نباشد و ملاك اعم باشد و لو خطاب، به زن است لكن زن را جزء عنوان عام قرار مى‌دهد و عنوان مذكر را به عنوان نوعى كه شامل دو صنف مذكر و مؤنث مى‌شود به كار مى‌برد

(کتاب نکاح، جلد 15، صفحه 4825)

در جلسه گذشته به دو قاعده اشاره کردیم که توجه به آنها در همه ابواب فقه مهم است.

یکی اینکه این طور نیست که هر جا عنوان «رجل» در دلیل باشد از آن الغای خصوصیت شود بلکه ضابطه این است که تکلیف مفروض در دلیل، متوجه و مربوط به همان رجل مذکور در موضوع باشد اما اگر «رجل» مذکور، موضوع برای حکم دیگری باشد از آن الغای خصوصیت نمی‌شود.

و عین همین تفصیل در خطابات به ذکور هم هست هر چند لفظ «رجل» نباشد.

و گفتیم این ضابطه در کلام مرحوم آقای حکیم هم هست و عبارات متعددی در کلام ایشان دال بر این مساله است.

و این قاعده تطبیقات بسیاری در فقه دارد و برخی از آنها در کلمات خود آقای حکیم هم مذکور است.

از جمله ثمرات و تطبیقات این قاعده:

مثلا در بحث اینکه قضای نماز و روزه آمده است که آنچه از مرد فوت شده است را اولی الناس بمیراثه باید قضا کند. در اینجا «رجل» موضوع حکم دیگری است و لذا از آن نمی‌توان به زن تعدی کرد.

مرحوم آقای حکیم هم فرموده‌اند:

أن الثابت من القاعدة هو إلحاق النساء بالرجال في الأحكام الموجهة إليهم المخاطبين بها مثل: يجب على الرجل كذا، و يحرم عليه كذا، فالرجل إذا كان موضوعاً للخطاب بحكم كانت المرأة مثله، و لا يشمل مثل ما نحن فيه مما كان الرجل قيداً لموضوع الحكم. فلاحظ. (مستمسک العروة الوثقی، جلد 8، صفحه 510)

و گفتیم این ضابطه در صیغ ذکور هم هست و این شمول خودش به دو وجه قابل بیان است: یکی اینکه منظور همین الغاء خصوصیت باشد. یعنی عرف از آن خطاب الغای خصوصیت می‌کند و مفهوم تفهیمی را اعم از مرد و زن می‌داند. در اینجا معنای استعمالی آن خطاب همان مردان است اما از آن الغای خصوصیت می‌شود.

و دیگری اینکه خطابات صیغ جمع ذکور، مختص به ذکور نیست یعنی حتی معنای استعمالی آن هم اعم از زنان و مردان است مگر اینکه جایی قرینه بر اختصاص داشته باشیم.

یا اینکه بگوییم جمع مذکر دو وضع دارد یک وضع مختص به جمع مردان و دیگری وضع شامل زنان و مردان و دلیل آن هم استعمالات متعددی است که عرف شمول آنان نسبت به زنان را روشن و واضح می‌بیند و هیچ نوع عنایت و مجازی در آنها احساس نمی‌شود.

و لذا این اشکالی به ادباء است که جمع ذکور را مختص به ذکور دانسته‌اند.

بحث به مورد امر به قتل رسیده بود. البته در کلام مرحوم محقق مساله اکراه بر قتل مطرح شده است نه مساله امر به قتل ولی مرحوم آقای خویی امر به قتل و اکراه به قتل را در یک مساله ذکر کرده‌اند در حالی که دو مساله‌اند.

به مناسبت روایت مساله که در آن عنوان «رجل» مذکور بود قاعده‌ای را مطرح کردیم که اصل اولی در همه عناوین دخالت آنها در حکم است مگر عناوینی مثل «رجل» اصل اولی در آن عدم دخالت رجولیت در حکم است. و توضیح دادیم این در جایی است که عنوان  «رجل» موضوع برای حکم مربوط به همان «رجل» باشد متفاهم عرفی عدم خصوصیت «رجل» است اما در مواردی که عنوان «رجل» برای حکم مربوط به دیگری موضوع است به طوری که حکم ارتباطی با «رجل» مذکور در موضوع ندارد، متفاهم عرفی این نیست و در این موارد هم اصل دخالت عنوان در حکم است و برای الغای خصوصیت باید دلیل داشته باشیم.

و غیر از این متفاهم عرفی، دلیل دیگری برای اشتراک احکام بین مردان و زنان نداریم.

و گفتیم مرحوم آقای حکیم هم در برخی موارد به این اشاره کرده‌اند:

و قاعدة الاشتراك- لو سلمت- اختصت بما إذا كان الرجل موجهاً اليه الحكم، لا ما إذا كان قيداً لموضوعه (مستمسک العروة الوثقی، جلد 5، صفحه 580)

اما در محل بحث ما که عبارت روایت این بود «رجل امر رجلا بقتل رجل» در اینجا رجل آمر چون موضوع حکم خودش هست از آن الغای خصوصیت می‌شود و هم چنین رجل مامور هم چون موضوع حکم خودش هست از آن الغای خصوصیت می‌شود اما رجل مقتول موضوع حکم خودش نیست بلکه موضوع حکم دیگران است، حال اگر مقتول زن باشد، اگر کسی به عدم خصوصیت علم داشته باشد که حکم روشن است ولی اگر دلیل نداشته باشیم نمی‌توانیم به این حکم، حکم کنیم، همان طور که اگر مقتول صبی باشد نیز نمی‌توانیم حکم کنیم.

موضوع حکم به حبس برای آمر و قصاص برای مامور، جایی است که مقتول مرد باشد و لذا اگر مقتول مرد نباشد با این روایت نمی‌توانیم به ثبوت حبس برای آمر و قصاص برای مامور حکم کنیم.

یکی از فروع دیگری که به مناسبت می‌توان آن را مطرح کرد جایی است که شخص قاتل قصاص می‌شود حال اگر فرض کنیم قاتل به گونه‌ای باشد که قصاص نشود مثلا مقتول کافر باشد و قاتل مسلمان باشد، در این صورت برای حبس آمر و قصاص از قاتل نمی‌توان به این روایت استناد کرد چون روایت اطلاق ندارد. آنچه مورد روایت است در حکم به حبس جایی است که مقتول کسی است که برای او قصاص می‌شود در این صورت است که به حبس آمر دستور داده شده است اما در جایی که مقتول کسی نباشد که برای او قصاص می‌شود در این صورت روایت اطلاقی ندارد که بگوید حتی در این موارد هم آمر باید حبس شود.

روایت دلالت نمی‌کند که آمر به قتل مطلقا حبس می‌شود. بله اگر دلیل مطلقی داشتیم مثل اینکه «الآمر بالقتل یحبس» به آن در تمام موارد تمسک می‌کردیم اما چنین اطلاقی نداریم. روایت در موردی که قاتل محکوم به قصاص است، به حبس آمر حکم کرده است و اطلاقی برای حکم به حبس در غیر آن موارد ندارد.

به عبارت دیگر روایت در فرضی که به قصاص قاتل حکم می‌شود که فرض مکافئة و برابری بین قاتل و مقتول است، به حبس آمر حکم کرده است. در حقیقت روایت این طور است آلامر بقتل الذی یقتص له یحبس و این اطلاقی نسبت به غیر موارد مکافئة ندارد. نه اینکه مفهوم دارد ولی اطلاق هم ندارد.

و به همین دلیل اگر قاتل کافر باشد و مقتول هم کافر باشد، به حبس آمر حکم می‌شود چون روایت نسبت به مسلمان بودن و غیر مسلمان بودن اطلاق دارد.

در مورد نگاه کردن به صحنه قتل احتمالات مختلف را مطرح کردیم و گفتیم در روایت واحدی که در اینجا هست اختلاف نقل وجود دارد و روایت مجمل است و لذا در هیچ کدام از آن احتمالات نمی‌توانیم حکم کنیم، بله در قدر متیقن که شخصی است که هم دیده بان باشد و هم صحنه قتل را ببیند و هم قدرت بر دفاع داشته باشد و دفاع نکند، به آن حکم ملتزم هستیم.

و بلکه جریان حکم در موارد صرف دیدن در حالی که هیچ کدام از آن موارد هم نیست، حکم خیلی بعید است و تناسبات حکم و موضوع خلاف آن است و لذا بسیاری از علماء هم در مورد صرف دیدن، نتوانسته‌اند به حکم ملتزم شوند.

در قانون مجازات اسلامی احتیاط کرده‌اند و گفته‌اند بیننده‌ای که دیده‌بانی هم کند و این هم قابل التزام نیست چون این ماده بر اساس احتیاط است در حالی که احتیاط باید علاوه بر این امور دیگری هم دخالت داشته باشد چرا که فتوای برخی غیر از صرف دیدن و یا دیده‌بانی است.

صورت دوم از مرتبه چهارم تسبیب که در کلام مرحوم محقق مذکور است اکراه به قتل دیگری است و مرحوم آقای خویی در این مساله حکم صورت امر به قتل دیگری را هم ذکر کرده‌اند در حالی که اینها دو مساله‌اند.

لو أمر غيره بقتل أحد، فقتله، فعلى القاتل القود و على الآمر الحبس مؤبدا إلى أن يموت و لو أكرهه على القتل فان كان ما توعد به دون القتل فلا ريب في عدم جواز القتل، و لو قتله- و الحال هذه- كان عليه القود و على المكره الحبس المؤبد و إن كان ما توعد به هو القتل، فالمشهور أن حكمه حكم الصورة الأولى، و لكنه مشكل و لا يبعد جواز القتل عندئذ، و على ذلك فلا قود و لكن عليه الدية و حكم المكره بالكسر في هذه الصورة حكمه في الصورة الأولى هذا إذا كان المكره بالفتح بالغا عاقلا. و أما إذا كان مجنونا أو صبيا غير مميز، فلا قود لا على المكره و لا على الصبي نعم على عاقلة الصبي الدية و على المكره الحبس مؤبدا.

در موارد امر به قتل، اگر مامور مغرور نباشد آمر قاتل محسوب نمی‌شود و با فرض عدم غرور مباشر، قتل به آمر و سبب مستند نیست بلکه به خود او مستند است.

در موارد امر به قتل گفته‌اند مباشر قصاص می‌شود و آمر هم حبس ابد می‌شود. و این حکم (ثبوت قصاص بر مباشر) هم علی القاعدة است و هم منصوص است.

مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي رَجُلٍ أَمَرَ رَجُلًا بِقَتْلِ رَجُلٍ- فَقَالَ يُقْتَلُ بِهِ الَّذِي قَتَلَهُ- وَ يُحْبَسُ الْآمِرُ بِقَتْلِهِ فِي الْحَبْسِ حَتَّى يَمُوتَ. (الکافی، جلد 7، صفحه 285)

باید توجه کرد اگر چه ما در جای خودش گفته‌ایم که اصل در همه عناوینی که در دلیل آمده‌اند دخالت و موضوعیت داشتن آنها ست و فقط برخی از عناوین مثل «رجل» را استثناء کرده‌ایم و گفتیم در مثل رجل، اختصاص حکم به رجل نیازمند دلیل است نه تعدی از آن به زن، اما به نظر در مثل رجل هم باید تفصیل داد. گاهی رجل موضوع حکم خودش است که در این صورت از آن به غیر مرد هم تعدی می‌شود و گاهی موضوع حکم دیگری است که در این صورت مطابق همان قاعده باید عمل کرد و به موضوعیت رجل معتقد شد. مثلا اگر گفتند اگر دو مرد به هلال شهادت دادند افطار کنید. در اینجا رجل برای حکم شخص دیگری غیر از همان رجل موضوع قرار گرفته است و لذا نمی‌شود از آن الغای خصوصیت کرد. یا مثلا اگر گفتند اگر رجل به حق قضاوت کرد حکمش نافذ است در اینجا موضوع برای نفوذ در حق دیگران قرار گرفته است نه برای حکم خودش. لذا در این موارد نمی‌توان الغای خصوصیت کرد.

بین این موارد فرق است و در جایی که عنوان رجل موضوع برای حکم خودش قرار گرفته است یعنی حکم مربوط به همان رجل است که موضوع قرار گرفته است از آن الغای خصوصیت می‌شود مگر اینکه خلافش ثابت شود بر خلاف جایی که رجل موضوع برای احکام دیگران قرار گرفته باشد که از آن الغای خصوصیت نمی‌شود و اصل بر موضوعیت داشتن همان عنوان است.

دلیل هم این است که نکته الغای خصوصیت عنوان «رجل» نیست بلکه چون این قالب که رجل موضوع حکم خودش قرار بگیرد در استعمالات عرفی مشیر به عنوان مکلف به کار گرفته می‌شود و متفاهم عرفی از این موارد عدم خصوصیت آن عنوان است بر خلاف جایی که این عنوان موضوع برای احکام دیگران قرار گرفته باشد که در این موارد متفاهم عرفی، عدم خصوصیت آن عنوان نیست بلکه مطابق قاعده اولیه آن عنوان در حکم دخیل است و اصل همان احترازی بودن قیود است.

مرحوم آقای حکیم در یک جایی به مناسبتی همین بیان را دارند.

و به همین بیان روشن است که در مساله سابق مرد بودن قاتل یا نگه‌دارنده او یا ناظر، دخیل نبود و اگر زن هم این طور بود همان حکم بر او مترتب است.

حال در همین روایتی که در این مساله آمده است که «رَجُلٍ أَمَرَ رَجُلًا بِقَتْلِ رَجُلٍ» مرد بودن آمر و مرد بودن قاتل خصوصیت ندارد بلکه اگر زن هم باشد همین حکم را دارد. اما در این روایت عنوان «رجل» که مقتول فرض شده است موضوع برای حکم دیگران است و لذا الغای خصوصیت از آن نیازمند دلیل است.

بحث در ناظر و بیننده بود. گفتیم مساله اختلافی است و اینکه منظور دیدن صحنه قتل است، یا دیدن صحنه قتل با تمکن از نجات مقتول است، یا اینکه منظور دیده بانی است و مراعی برای اتمام کار است، محل اختلاف بین علماء است.

علت این اختلاف هم دو چیز است یکی اختلاف نسخ روایت منقول است و دیگری هم تفاوت در برداشت از روایت واحد است.

روایت واحدی در این مساله وجود دارد که راوی آن سکونی است و قبلا گفتیم وثاقت سکونی در نزد علمای سابق معلوم نیست و در کلام شیخ طوسی در عده دلیلی بر وثاقت او نیست با این حال ما از طرق دیگری وثاقت او را ثابت کردیم.

و با قطع نظر از این روایت، دلیل دیگری در مساله نیست و اجماع هم اگر باشد مدرکی است حال آنکه اجماعی هم نیست چون در حکم و تعیین مراد با یکدیگر اختلاف دارند و لذا بر حکم واحدی اجماع نداریم تا بتوانیم به آن تمسک کنیم.

روایت هم در کافی و هم در تهذیب و فقیه نقل شده است و نقل مشایخ ثلاث با یکدیگر متفاوت است.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّ ثَلَاثَةَ نَفَرٍ رُفِعُوا إِلَى أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ ع وَاحِدٌ مِنْهُمْ أَمْسَكَ رَجُلًا وَ أَقْبَلَ آخَرُ فَقَتَلَهُ وَ الْآخَرُ يَرَاهُمْ فَقَضَى فِي الرُّؤْيَةِ أَنْ تُسْمَلَ عَيْنَاهُ وَ فِي الَّذِي أَمْسَكَ أَنْ يُسْجَنَ حَتَّى يَمُوتَ كَمَا أَمْسَكَهُ وَ قَضَى فِي الَّذِي قَتَلَ أَنْ يُقْتَلَ‌ (الکافی، جلد 7، صفحه 288)

وَ رُفِعَ إِلَى أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ ع ثَلَاثَةُ نَفَرٍ وَاحِدٌ مِنْهُمْ أَمْسَكَ رَجُلًا وَ أَقْبَلَ الْآخَرُ فَقَتَلَهُ وَ الْآخَرُ يَرَاهُمْ فَقَضَى ع فِي صَاحِبِ الرُّؤْيَةِ أَنْ تُسْمَلَ عَيْنَاهُ وَ قَضَى فِي الَّذِي أَمْسَكَ أَنْ يُسْجَنَ حَتَّى يَمُوتَ كَمَا أَمْسَكَهُ وَ قَضَى فِي الَّذِي قَتَلَ أَنْ يُقْتَلَ‌ (من لایحضره الفقیه، جلد 4، صفحه 118)

رَوَى السَّكُونِيُّ بِإِسْنَادِهِ أَنَّ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ ع قَالَ فِي رَجُلٍ أَمَرَ‌ عَبْدَهُ أَنْ يَقْتُلَ رَجُلًا فَقَتَلَهُ قَالَ هَلْ عَبْدُ الرَّجُلِ إِلَّا كَسَوْطِهِ وَ سَيْفِهِ فَقُتِلَ السَّيِّدُ وَ اسْتُودِعَ الْعَبْدُ السِّجْنَ‌ وَ رُفِعَ ثَلَاثَةُ نَفَرٍ إِلَى عَلِيٍّ ع أَمَّا وَاحِدٌ مِنْهُمْ أَمْسَكَ رَجُلًا وَ أَقْبَلَ الْآخَرُ فَقَتَلَهُ وَ الثَّالِثُ فِي الرُّؤْيَةِ يَرَاهُمْ فَقَضَى عَلِيٌّ ع فِي الَّذِي فِي الرُّؤْيَةِ‌ أَنْ تُسْمَلَ عَيْنَاهُ وَ قَضَى فِي الَّذِي أَمْسَكَ أَنْ يُحْبَسَ حَتَّى يَمُوتَ كَمَا أَمْسَكَهُ وَ قَضَى فِي الَّذِي قَتَلَ أَنْ يُقْتَلَ‌ (من لایحضره الفقیه، جلد 3، صفحه 29)

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّ ثَلَاثَةَ نَفَرٍ رُفِعُوا إِلَى أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ ع وَاحِدٌ مِنْهُمْ أَمْسَكَ رَجُلًا وَ أَقْبَلَ الْآخَرُ فَقَتَلَهُ وَ الْآخَرُ يَرَاهُمْ فَقَضَى فِي الرَّبِيئَةِ أَنْ تُسْمَلَ عَيْنَاهُ وَ فِي الَّذِي أَمْسَكَ أَنْ يُسْجَنَ حَتَّى يَمُوتَ كَمَا أَمْسَكَ وَ قَضَى فِي الَّذِي قَتَلَ أَنْ يُقْتَلَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد 10، صفحه 219)

در کافی عنوان «یراهم» آمده است در حالی که در تهذیب «الربیئة» است. البته از اینکه مرحوم شیخ حر به این اختلاف نسخه تذکر نداده‌اند برداشت می‌شود که تهذیب موجود در دست ایشان همان «یراهم» موافق با نقل کافی است.

اما در تهذیب موجود در دست ما بدون هیچ اختلافی «الربیئة» نقل شده است و مطابق نقل مجلسیین و عدم اشاره به اختلاف نسخ تهذیب می‌توان برداشت کرد که نسخه موجود نزد ایشان هم «الربیئة» بوده است و هیچ اختلاف نسخه‌ای به ایشان نرسیده است.

مرحوم صاحب وسائل هم در الفصول المهمة در نقل از تهذیب «الربیئة» ذکر کرده است و این از مویدات این است که این مورد مذکور در وسائل از موارد سهو و خطای صاحب وسائل است.

و نقل مرحوم فیض هم در وافی نشان می‌دهد که نسخه ایشان از تهذیب مطابق نقل کافی بوده است و عنوان «یراهم» آمده است.

در این موارد مقتضای صناعت این است که به اجمال روایت حکم کنیم چون امر دائر بین متباینین است. بین «رویت» به معنای نگاه کردن و بین «الربیئة» که یعنی کسی که دیده‌بانی می‌کند تباین است.

بله اگر ما بتوانیم از عنوان «رویت»، «الربیئة» را استفاده کنیم و فهم ما از «الرویة» همین دیده‌بانی باشد تعارض بین نسخ حل می‌شود اما اگر فهم ما این نباشد که ظاهر هم همین است روایت مجمل خواهد بود.

اگر نسخه تهذیب مقدم بود احتمال داشت نسخه کافی «یرئاهم» بوده است نه «یراهم» اما دلیلی بر ترجیح نسخه تهذیب نداریم.

خلاصه اینکه مقتضای صناعت این است که هم در دیدن صحنه قتل و هم در دیده بان به عدم حد حکم شود، بر خلاف آنچه مشهور قوم است چون این یا اجتهاد آنها ست و یا به خاطر ترجیح نسخه تهذیب است که فرض ما این است که این نسخه معارض دارد.

بله در قدر متیقن یعنی کسی که هم دیده بانی کند و هم صحنه قتل را ببیند و هم اینکه تمکن از دفاع داشته باشد و دفاع نکند به حد مذکور در روایت حکم می‌کنیم.

بحث در مساله اعانه بر قتل که صورت اول از صور مرتبه چهارم بود به دو مساله منتهی شد. یکی مساله نگه داشتن مقتول و دیگری نگاه کردن به صحنه قتل.

ثبوت قصاص بر قاتل در این موارد موافق قاعده است و نصوص وارد شده هم در این قسمت مطابق قاعده است. آنچه مخالف قاعده است و نیازمند دلیل است حکم فرد نگه دارنده و ناظر است.

نسبت به کسی نگه دارنده است روایاتی وجود دارد که بر حبس موبد او دلالت می‌کند و در بعضی روایات مجازات‌های دیگری هم در مورد او ذکر شده است که خواهد آمد.

گفتیم منظور از نگه داشتن، گرفتن شخص در حال جنایت و قتل نیست هر چند ممکن است بدوا از این تعبیر چنین چیزی به نظر بیاید، بلکه ظهور برخی از روایات این است که منظور از نگه داشتن، تمکین قاتل از قتل است به نحوی که اگر ممسک نبود، قاتل متمکن از قتل نبود بنابراین کسی که مقتول را گرفته است و مانع فرار او شده است و او را به قاتل تحویل داده است مشمول این حکم است هر چند در هنگام قتل اصلا حضور نداشته باشد و بین این دو معنا، تباین است نه اینکه دو فرد از یک مفهوم کلی باشند.

یک روایت را در جلسه قبل خواندیم که موثقه سماعه بود.

روایت دیگر معتبره عمرو بن ابی المقدام است.

البته سند مرحوم کلینی مرسل است.

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَيْلِ عَنْ عَمْرِو بْنِ أَبِي الْمِقْدَامِ (الکافی، جلد 7، صفحه 287)

 سند مرحوم شیخ هم مشتمل بر محمد بن الفضیل است که اگر منظور محمد بن قاسم بن فضیل باشد توثیق دارد اما محمد بن الفضیل که ملقب به کاسولا ست توثیق ندارد.

الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَيْلِ عَنْ عَمْرِو بْنِ أَبِي الْمِقْدَامِ (تهذیب الاحکام، جلد 10، صفحه 221)

و سند مرحوم صدوق مشتمل بر الحکم بن مسکین است که قابل توثیق است.

عن محمّد بن الحسن- رضي اللّه عنه- عن محمّد بن الحسن الصفّار، عن محمّد بن الحسين بن أبي الخطّاب، عن الحكم ابن مسكين عَنْ عَمْرِو بْنِ أَبِي الْمِقْدَامِ قَالَ كُنْتُ شَاهِداً عِنْدَ الْبَيْتِ الْحَرَامِ يُنَادِي بِأَبِي جَعْفَرٍ الدَّوَانِيقِيِّ رَجُلٌ وَ هُوَ يَطُوفُ وَ يَقُولُ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ إِنَّ هَذَيْنِ الرَّجُلَيْنِ طَرَقَا أَخِي لَيْلًا فَأَخْرَجَاهُ مِنْ مَنْزِلِهِ فَلَمْ يَرْجِعْ إِلَيَّ وَ وَ اللَّهِ مَا أَدْرِي مَا صَنَعَا بِهِ فَقَالَ لَهُمَا مَا صَنَعْتُمَا بِهِ فَقَالا يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ كَلَّمْنَاهُ ثُمَّ رَجَعَ إِلَى مَنْزِلِهِ فَقَالَ لَهُمَا وَافِيَانِي غَداً عِنْدَ صَلَاةِ الْعَصْرِ فِي هَذَا الْمَكَانِ فَوَافَوْهُ صَلَاةَ الْعَصْرِ مِنَ الْغَدِ فَقَالَ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع وَ هُوَ قَابِضٌ عَلَى يَدِهِ يَا جَعْفَرُ اقْضِ بَيْنَهُمْ فَقَالَ اقْضِ بَيْنَهُمْ أَنْتَ قَالَ لَهُ بِحَقِّي عَلَيْكَ إِلَّا قَضَيْتَ بَيْنَهُمْ قَالَ فَخَرَجَ جَعْفَرٌ ع فَطُرِحَ لَهُ مُصَلَّى قَصَبٍ فَجَلَسَ عَلَيْهِ ثُمَّ جَاءَ الْخُصَمَاءُ فَجَلَسُوا قُدَّامَهُ فَقَالَ لِلْمُدَّعِي مَا تَقُولُ فَقَالَ يَا ابْنَ رَسُولِ اللَّهِ إِنَّ هَذَيْنِ طَرَقَا أَخِي لَيْلًا فَأَخْرَجَاهُ مِنْ مَنْزِلِهِ وَ وَ اللَّهِ مَا رَجَعَ إِلَيَّ وَ وَ اللَّهِ مَا أَدْرِي مَا صَنَعَا بِهِ فَقَالَ مَا تَقُولَانِ فَقَالا يَا ابْنَ رَسُولِ اللَّهِ كَلَّمْنَاهُ ثُمَّ رَجَعَ إِلَى مَنْزِلِهِ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع يَا غُلَامُ اكْتُبْ بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص كُلُّ مَنْ طَرَقَ رَجُلًا بِاللَّيْلِ فَأَخْرَجَهُ مِنْ مَنْزِلِهِ فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ إِلَّا أَنْ يُقِيمَ الْبَيِّنَةَ أَنَّهُ قَدْ رَدَّهُ إِلَى مَنْزِلِهِ يَا غُلَامُ نَحِّ هَذَا الْوَاحِدَ مِنْهُمَا وَ اضْرِبْ عُنُقَهُ فَقَالَ يَا ابْنَ رَسُولِ اللَّهِ ص مَا أَنَا قَتَلْتُهُ وَ لَكِنِّي أَمْسَكْتُهُ ثُمَّ جَاءَ هَذَا فَوَجَأَهُ فَقَتَلَهُ فَقَالَ أَنَا ابْنُ رَسُولِ اللَّهِ ص يَا غُلَامُ نَحِّ هَذَا فَاضْرِبْ عُنُقَهُ لِلْآخَرِ فَقَالَ يَا ابْنَ رَسُولِ اللَّهِ وَ اللَّهِ مَا عَذَّبْتُهُ وَ لَكِنِّي قَتَلْتُهُ بِضَرْبَةٍ وَاحِدَةٍ فَأَمَرَ أَخَاهُ فَضَرَبَ عُنُقَهُ ثُمَّ أَمَرَ بِالْآخَرِ فَضَرَبَ جَنْبَيْهِ وَ حَبَسَهُ فِي السِّجْنِ وَ وَقَّعَ عَلَى رَأْسِهِ يُحْبَسُ عُمُرَهُ يُضْرَبُ كُلَّ سَنَةٍ خَمْسِينَ جَلْدَةً‌ (من لایحضره الفقیه، جلد 4، صفحه 117)

در این روایت هم حضرت کسی که مقتول را نگه داشته است به حبس ابد محکوم کردند و علاوه بر آن فرمودند به جنبیه زده شود و هر سالی هم پنجاه تازیانه زده شود.

و تعبیر روایت در جایی که شخص ممسک هم حضور نداشته باشد هم صدق می‌کند. یعنی در جایی که فردی او را نگه داشته است و مانع فرار شده است و بعد که به قاتل تحویل داده است و رفته است این تعبیر روایت «أَمْسَكْتُهُ ثُمَّ جَاءَ هَذَا فَوَجَأَهُ فَقَتَلَهُ» صدق می‌کند.

اینکه منظور از فضرب جنبیه چیست یعنی به سر و صورت او زده نشود بلکه به پهلو‌های او زده شود اما اینکه چه مقدار و چطور، ذکر نشده است.

مرحوم مفید هم گفته‌اند ینهک بالعقوبة که منظور قاعدتا همان زدن است. (المقنعة، صفحه 745)

اما مساله ناظر صحنه قتل که در کلمات فقهاء ذکر شده است محل اختلاف بین علماء است و گفتیم ظاهر کلمات بعضی از فقهاء دیدن صحنه قتل است. یعنی کسی که صحنه قتل را می‌بیند.

ظاهر کلام بعضی دیگر این است که منظور دیدن صحنه قتل و عدم کمک با فرض تمکن از آن است. علت هم این است که این عقوبت (کور کردن چشمان) برای کسی که صحنه را دیده است ولی متمکن از کمک نبوده است از نظر عرفی برای این کار سازگار نیست.

و ظاهر کلام بعضی این است که منظور دیده بان است یعنی کسی که دیده بانی می‌کند هر چند صحنه قتل را ندیده باشد که مشهور هم همین است و بر آن اجماع ادعا شده است.

ظاهر کلام برخی دیگر این است که منظور مراعی در اتمام کار قاتل است.

و عجیب است که مرحوم صاحب جواهر اگر چه منظور را دیده بان دانسته است اما نقل‌های این روایت متفاوت است. و عجیب است که مرحوم صاحب وسائل هم نقل کلینی را در متن ذکر کرده است و متن تهذیب را نقل نکرده است در حالی که نقل کلینی و نقل مرحوم شیخ با یکدیگر متفاوت است. و شاید این دلیل باشد که نسخه‌ای از تهذیب که در دست ایشان بوده است موافق با نقل کافی بوده است.