بحث در کلام مرحوم شیخ بود. ایشان در بحث اصل مثبت فرموده‌اند بین انواع اصل مثبت تفاوتی نیست و بعد به تفصیل به آنها اشاره کرده‌اند.
اول) بین موارد اتحاد وجودی و تغایر مفهومی مثبت و مجرای اصل و بین موارد تغایر وجودی مثبت و مجرای اصل تفاوتی نیست و در هر دو مورد اصل مثبت حجت نیست.
گاهی بین آن مثبت و مجرای اصل تغایر وجودی نیست بلکه صرفا تغایر مفهومی است. مثل جایی مکلف در کر بودن آبی که قبلا کر بوده است شک کند، در اینجا استصحاب وجود کر (مفاد کان تامه) نمی‌تواند اتصاف آب داخل ظرف به کریت (مفاد کان ناقصه) را اثبات کند. در حالی که وجود کر در این ظرف و کر بودن آب ظرف، از نظر وجودی مغایر نیستند یعنی کریت آب و وجود کر در این ظرف دو وجود نیستند و صرفا از نظر مفهومی تغایر دارند و یکی مفاد کان تامه است و دیگری مفاد کان ناقصه است.
و گاهی بین آن مثبت و مجرای اصل تغایر وجودی هست مثل استصحاب عدم مانع برای اثبات تاثیر مقتضی. روشن است که عدم مانع، حقیقتی غیر از تاثیر مقتضی است و عین یکدیگر نیستند.
مرحوم شیخ می‌فرمایند در عدم حجیت اصل مثبت تفاوتی بین این موارد نیست.
دوم) در عدم حجیت اصل مثبت تفاوتی نیست که بین آن مثبت و مجرای اصل، تلازم دائمی باشد یا تلازم اتفاقی باشد.
مثلا جایی علم اجمالی به نجاست یکی از دو ظرف داریم پس در این مورد یک ملازمه اتفاقی وجود دارد که نجاست یکی از آنها مستلزم طهارت دیگری است و طهارت یکی مستلزم نجاست دیگری است. در اینجا هم اگر اصلی طهارت یا نجاست یک طرف را اثبات کرد، طهارت یا نجاست طرف دیگر ثابت نمی‌شود.
سوم) و در عدم حجیت اصل مثبت تفاوتی نیست که آنچه با اصل ثابت می‌شود تمام موضوع باشد یا جزء موضوع باشد.
اگر کسی داخل پتو پیچیده شده است و کسی با شمشیر آن نصف می‌کند، در اینجا اگر فردی که درون پتو بوده است زنده بوده باشد الان به قتل رسیده است. اما استصحاب حیات، جزء موضوع حکم شارع به قصاص قتل است و قتل ازهاق الحیاة است. پس استصحاب حیات، جزء موضوع را اثبات می‌کند.
در این مثال قتل حالت سابق ندارد و آنچه حالت سابق دارد حیات این شخص است. آنچه وجدانی است دو نیم شدن این بدن است و استصحاب حیات به ضمیمه دو نیم شدن بدن، مستلزم وقوع قتل است و لذا اصل مثبت است.
و بعد در نهایت هم صور خفای واسطه را از عدم حجیت اصل مثبت استثناء کرده‌اند.
شیخ فرموده‌اند عدم حجیت مثبتات استصحاب مبتنی بر این است که دلیل اعتبار استصحاب اخبار باشد اما اگر دلیل اعتبار استصحاب بنای عقلاء باشد و استصحاب بر اساس اماریت و ظن و گمان حجت باشد، مثبتات استصحاب هم حجت خواهد بود.
و شاید برخی از موارد که در کلمات علماء از موارد اصل مثبت مذکور است و مطابق آن فتوا داده‌اند بر اساس همین مبنای اماریت استصحاب باشد.
و سپس به این فروع اشاره کرده‌اند که ما مطابق ترتیب مذکور در کلام مرحوم آقای خویی آنها را ذکر می‌کنیم.
مورد اول) اگر چیزی که قبلا خیس بوده است با نجاست ملاقات کند و شک کنیم در زمان ملاقات رطوبت داشته است تا نجس شده باشد یا خشک بوده تا نجس نشده باشد معروف این است که با استصحاب رطوبت، نجاست آن شیء اثبات می‌شود.
مرحوم آقای خویی می‌فرمایند اگر موضوع نجاست مرکب باشد، حکم به نجاست این شیء در این مثال صحیح است و اصل مثبت نیست. اگر بگوییم موضوع نجاست این است نجاست باشد و رطوبتی هم باشد و ملاقاتی هم باشد. در این صورت مانند سایر موضوعات مرکب وقتی همه همه اجزاء موضوع اثبات شد حکم هم مترتب خواهد بود.
اما اگر موضوع نجاست، سرایت نجاست باشد در این صورت اثبات نجاست با استصحاب رطوبت اصل مثبت است چون لازمه عقلی مرطوب بودن شیء در هنگام ملاقات، انتقال و سرایت نجاست است و این از اوضح مصادیق اصل مثبت است.
مرحوم آقای خویی می‌فرمایند و چون مبنای مشهور و از جمله خود ایشان این است که موضوع نجاست، سرایت است، اثبات نجاست ملاقی با استصحاب رطوبت اصل مثبت خواهد بود و لذا باید گفت کسانی که قائل به اثبات نجاست شده‌اند موضوع را مرکب می‌دانند.
بعد ایشان فرموده‌اند حال اگر منقار پرنده‌ای خونی باشد و با چیزی ملاقات کند و شک کنیم آیا خون مرطوب بوده است یا خشک شده بوده است، آیا اینجا هم استصحاب رطوبت مثبت است؟
ایشان می‌فرمایند باید در این مساله تفصیل داد.
ضمائم:
کلام مرحوم شیخ:
و من هنا يعلم: أنّه لا فرق في الأمر العاديّ بين كونه متّحد الوجود مع المستصحب بحيث لا يتغايران إلّا مفهوما- كاستصحاب بقاء الكرّ في الحوض عند الشكّ في كريّة الماء الباقي فيه- و بين تغايرهما في الوجود، كما لو علم بوجود المقتضي لحادث على وجه لو لا المانع لحدث، و شكّ في وجود المانع.
و كذا لا فرق بين أن يكون اللزوم بينها و بين المستصحب كلّيّا لعلاقة، و بين أن يكون اتفاقيّا في قضيّة جزئيّة، كما إذا علم- لأجل العلم الإجماليّ الحاصل بموت زيد أو عمرو- أنّ بقاء حياة زيد ملازم لموت عمرو، و كذا بقاء حياة عمرو، ففي الحقيقة عدم الانفكاك اتفاقيّ من دون ملازمة.
و كذا لا فرق بين أن يثبت بالمستصحب تمام ذلك الأمر العاديّ كالمثالين، أو قيد له عدميّ أو وجوديّ، كاستصحاب الحياة للمقطوع نصفين، فيثبت به القتل الذي هو إزهاق الحياة، و كاستصحاب عدم الاستحاضة المثبت لكون الدم الموجود حيضا- بناء على أنّ كلّ دم ليس باستحاضة حيض شرعا- و كاستصحاب عدم الفصل الطويل المثبت لاتّصاف الأجزاء المتفاصلة- بما لا يعلم معه فوات الموالاة- بالتوالي.
...
و من هنا يعلم: أنّه لو قلنا باعتبار الاستصحاب من باب الظنّ لم يكن مناص عن الالتزام بالاصول المثبتة؛ لعدم انفكاك الظنّ بالملزوم عن الظنّ باللازم، شرعيّا كان أو غيره.
إلّا أن يقال: إنّ الظنّ الحاصل من الحالة السابقة حجّة في لوازمه الشرعيّة دون غيرها.
لكنّه إنّما يتمّ إذا كان دليل اعتبار الظنّ مقتصرا فيه على ترتّب بعض اللوازم دون آخر- كما إذا دلّ الدليل على أنّه يجب الصوم عند الشكّ في هلال رمضان بشهادة عدل، فلا يلزم منه جواز الإفطار بعد مضيّ ثلاثين من ذلك اليوم- أو كان بعض الآثار ممّا لا يعتبر فيه مجرّد الظنّ، إمّا مطلقا- كما إذا حصل من الخبر الوارد في المسألة الفرعيّة ظنّ بمسألة اصوليّة، فإنّه لا يعمل فيه بذلك الظنّ؛ بناء على عدم العمل بالظنّ في الاصول-، و إمّا في خصوص المقام، كما إذا ظنّ بالقبلة مع تعذّر العلم بها، فلزم منه الظنّ بدخول الوقت مع عدم العذر المسوّغ للعمل بالظنّ في الوقت.
[فروع تمسّكوا فيها بالاصول المثبتة:]
و لعلّ ما ذكرنا هو الوجه في عمل جماعة من القدماء و المتأخّرين بالاصول المثبتة في كثير من الموارد:
[الفرع الأول:]
منها: ما ذكره جماعة- منهم المحقّق في الشرائع و جماعة ممّن تقدّم عليه و تأخّر عنه-: من أنّه لو اتّفق الوارثان على إسلام أحدهما المعيّن في أوّل شعبان و الآخر في غرّة رمضان، و اختلفا: فادّعى أحدهما موت المورّث في شعبان و الآخر موته في أثناء رمضان، كان المال بينهما نصفين؛ لأصالة بقاء حياة المورّث.
و لا يخفى: أنّ الإرث مترتّب على موت المورّث عن وارث مسلم، و بقاء حياة المورّث إلى غرّة رمضان لا يستلزم بنفسه موت المورّث في حال إسلام الوارث. نعم، لمّا علم بإسلام الوارث في غرّة رمضان لم ينفكّ بقاء حياته حال الإسلام عن موته بعد الإسلام الذي هو سبب الإرث.
إلّا أن يوجّه بأنّ المقصود في المقام إحراز إسلام الوارث في حياة أبيه- كما يعلم من الفرع الذي ذكره قبل هذا الفرع في الشرائع- و يكفي ثبوت الإسلام حال الحياة المستصحبة، في تحقّق سبب الإرث و حدوث علاقة الوارثيّة بين الولد و والده في حال الحياة.
[الفرع الثاني:]
و منها: ما ذكره جماعة- تبعا للمحقّق- في كرّ وجد فيه نجاسة لا يعلم سبقها على الكرّيّة و تأخّرها، فإنّهم حكموا بأنّ استصحاب عدم الكريّة قبل الملاقاة الراجع إلى استصحاب عدم المانع عن الانفعال حين وجود المقتضي له، معارض باستصحاب عدم الملاقاة قبل الكريّة.
و لا يخفى: أنّ الملاقاة معلومة، فإن كان اللازم في الحكم بالنجاسة إحراز وقوعها في زمان القلّة- و إلّا فالأصل عدم التأثير- لم يكن وجه لمعارضة الاستصحاب الثاني بالاستصحاب الأوّل؛ لأنّ أصالة عدم الكرّيّة قبل الملاقاة لا يثبت كون الملاقاة قبل الكرّيّة و في زمان القلّة، حتّى يثبت النجاسة، إلّا من باب عدم انفكاك عدم الكرّيّة حين الملاقاة عن وقوع الملاقاة حين القلّة، نظير عدم انفكاك عدم الموت حين الإسلام لوقوع الموت بعد الإسلام، فافهم.
[الفرع الثالث:]
و منها: ما في الشرائع و التحرير- تبعا للمحكيّ عن المبسوط-:
من أنّه لو ادّعى الجاني أنّ المجنيّ عليه شرب سمّا فمات بالسمّ، و ادّعى الوليّ أنّه مات بالسراية، فالاحتمالان فيه سواء.
و كذا الملفوف في الكساء إذا قدّة بنصفين، فادّعى الوليّ أنّه كان حيّا، و الجاني أنّه كان ميتا، فالاحتمالان متساويان.
ثمّ حكي عن المبسوط التردّد.
و في الشرائع: رجّح قول الجاني؛ لأنّ الأصل عدم الضمان، و فيه احتمال آخر ضعيف.
و في التحرير: أنّ الأصل عدم الضمان من جانبه و استمرار الحياة من جانب الملفوف، فيرجّح قول الجاني. و فيه نظر.
و الظاهر أنّ مراده النظر في عدم الضمان؛ من حيث إنّ بقاء الحياة بالاستصحاب إلى زمان القدّ سبب في الضمان، فلا يجرى أصالة عدمه، و هو الذي ضعّفه المحقّق، لكن قوّاه بعض محشّيه.
و المستفاد من الكلّ نهوض استصحاب الحياة لإثبات القتل الذي هو سبب الضمان، لكنّه مقدّم على ما عداه عند العلّامة و بعض من تأخّر عنه، و مكافئ لأصالة عدم الضمان من غير ترجيح عند الشيخ في المبسوط، و يرجّح عليه أصالة عدم الضمان عند المحقّق و الشهيد في المسالك.
[الفرع الرابع:]
و منها: ما في التحرير- بعد هذا الفرع-: و لو ادّعى الجاني نقصان يد المجنيّ عليه بإصبع، احتمل تقديم قوله عملا بأصالة عدم القصاص، و تقديم قول المجنيّ عليه إذ الأصل السلامة، هذا إن ادّعى الجاني نفي السلامة أصلا. و أمّا لو ادّعى زوالها طارئا، فالأقرب أنّ القول قول المجنيّ عليه، انتهى.
و لا يخفى صراحته في العمل بأصالة عدم زوال الإصبع في إثبات الجناية على اليد التامّة.
و الظاهر أنّ مقابل الأقرب ما يظهر من الشيخ رحمه اللّه في الخلاف في نظير المسألة، و هو ما إذا اختلف الجاني و المجنيّ عليه في صحّة العضو المقطوع و عيبه، فإنّه قوّى عدم ضمان الصحيح.
[الفرع الخامس:]
و منها: ما ذكره جماعة- تبعا للمبسوط و الشرائع- في اختلاف الجاني و الوليّ في موت المجنيّ عليه بعد الاندمال أو قبله.
إلى غير ذلك ممّا يقف عليه المتتبّع في كتب الفقه، خصوصا كتب الشيخ و الفاضلين و الشهيدين.
[عدم عمل الأصحاب بكلّ أصل مثبت:]
لكنّ المعلوم منهم و من غيرهم من الأصحاب عدم العمل بكلّ أصل مثبت.
فإذا تسالم الخصمان في بعض الفروع المتقدّمة على ضرب اللّفاف بالسيف على وجه لو كان زيد الملفوف به سابقا باقيا على اللفاف لقتله، إلّا أنّهما اختلفا في بقائه ملفوفا أو خروجه عن اللفّ، فهل تجد من نفسك رمي أحد من الأصحاب بالحكم بأنّ الأصل بقاء لفّه، فيثبت القتل إلّا أن يثبت الآخر خروجه؟! أو تجد فرقا بين بقاء زيد على اللفّ و بقائه على الحياة؛ لتوقّف تحقّق عنوان القتل عليهما؟!
و كذا لو وقع الثوب النجس في حوض كان فيه الماء سابقا، ثمّ شكّ في بقائه فيه، فهل يحكم أحد بطهارة الثوب بثبوت انغساله بأصالة بقاء الماء؟!
و كذا لو رمى صيدا أو شخصا على وجه لو لم يطرأ حائل لأصابه، فهل يحكم بقتل الصيد أو الشخص بأصالة عدم الحائل؟!
إلى غير ذلك ممّا لا يحصى من الأمثلة التي نقطع بعدم جريان الأصل لإثبات الموضوعات الخارجيّة التي يترتّب عليها الأحكام الشرعيّة.
و كيف كان، فالمتّبع هو الدليل.
و قد عرفت أنّ الاستصحاب إن قلنا به من باب الظنّ النوعيّ- كما هو ظاهر أكثر القدماء- فهو كإحدى الأمارات الاجتهاديّة يثبت به كلّ موضوع يكون نظير المستصحب في جواز العمل فيه بالظنّ الاستصحابيّ.
و أمّا على المختار: من اعتباره من باب الأخبار، فلا يثبت به ما عدا الآثار الشرعيّة المترتّبة على نفس المستصحب.
(فرائد الاصول، جلد 3، صفحه 238)
کلام مرحوم آقای خویی:
ثم إنه قد تمسك جماعة من القدماء في عدة من الفروع بالأصل المثبت، إما لأجل الالتزام بحجيته، و إما لأجل عدم الالتفات إلى عدم شمول الأدلة له، فان مسألة عدم حجية الأصل المثبت من المسائل المستحدثة، و لم تكن معنونة في كلمات القدماء. و كيف كان ينبغي لنا التكلم في جملة من هذه الفروع التي نسب إليهم التمسك فيها بالأصل المثبت:
(الفرع الأول)- ما إذا لاقى شي‌ء نجساً أو متنجساً، و كان الملاقي أو الملاقي رطباً قبل الملاقاة، فشككنا في أن الرطوبة كانت باقية حين الملاقاة أم لا؟
فتمسكوا باستصحاب الرطوبة و حكموا بنجاسة الملاقي، فان قلنا بكون موضوع التنجس بالملاقاة مركباً من الملاقاة و الرطوبة في أحد الطرفين، فلا إشكال في جريان استصحاب الرطوبة و لا يكون من الأصل المثبت، لأن أحد جزأي الموضوع محرز بالوجدان و هو الملاقاة، و الجزء الآخر محرز بالأصل و هو الرطوبة، فيترتب الأثر حينئذ و هو الحكم بنجاسة الملاقي. و إن قلنا بأن موضوعه هي السراية و أنه لا يحكم بنجاسة الملاقي- و لو مع العلم بالرطوبة إذا كانت ضعيفة غير موجبة للسراية- فلا مجال لاستصحاب الرطوبة، لكونه من الأصل المثبت، فان الأثر الشرعي على هذا المبنى مترتب على السراية، و هو شي‌ء بسيط و لم يكن متيقناً حتى يكون مورداً للتعبد الاستصحابي، بل هو من اللوازم العادية لبقاء الرطوبة، فالحكم بالنجاسة لاستصحاب الرطوبة متوقف على القول بالأصل المثبت. و الصحيح من الوجهين هو الثاني، لأنه لم يرد بيان من الشارع يستفاد منه موضوع التنجس، فلا محالة يكون بيانه موكولا إلى العرف. و من الظاهر أن العرف لا يحكم بالقذارة العرفية إلا في مورد السراية. هذا كله في غير الحيوان. و أما في الحيوان كما إذا وقع ذباب على النجاسة الرطبة، فطار و وقع في الثوب أو في إناء ماء مثلا، و شككنا في بقاء رطوبتها حين الملاقاة، ففيه تفصيل: فانه إن قلنا بأن الحيوان لا ينجس أصلا كما هو أحد القولين: فان كانت الرطوبة باقية حين الملاقاة، صار الثوب أو إناء الماء نجساً لملاقاته هذه الرطوبة لا لأجل ملاقاته للذباب، فإذا شك في وجودها فلا مجال للتمسك باستصحابها، لكونه من أوضح مصاديق الأصل المثبت، حتى على القول بكون الموضوع مركباً من الملاقاة و الرطوبة، لعدم إحراز ملاقاة النجاسة حينئذ، لاحتمال جفاف الرطوبة، فلا تكون هناك نجاسة حتى تتحقق ملاقاتها. و استصحاب الرطوبة لا يثبت ملاقاة النجاسة إلا على القول بالأصل المثبت.
و بعبارة أخرى بناء على القول بعدم تنجس الحيوان، لا يمكن الحكم بنجاسة الملاقي في مفروض المثال حتى على القول بكون موضوع التنجس هي الملاقاة. و رطوبة أحد المتلاقيين، فان ملاقاة النجس غير محرزة بالوجدان لينضم إليها إحراز الرطوبة بالأصل، فلا بدّ من إثبات الملاقاة بجريان الاستصحاب في الرطوبة. و لا ينبغي الشك في أنه من أوضح مصاديق الأصل المثبت.
و أما إذا قلنا بأن الحيوان ينجس بملاقاة النجاسة و لكنه يطهر بزوال العين و جفاف الرطوبة بلا احتياج إلى الغسل، للسيرة القطعية بعدم غسل الحيوانات مع العلم بنجاستها بملاقاة دم النفاس حين الولادة. و لجملة من الروايات [1] الدالة على طهارة الطير بعد زوال عين النجاسة عن منقاره فان كان الملاقي له في مفروض المثال يابساً كالثوب و البدن، فالكلام فيه هو الكلام في غيره من أن جريان الاستصحاب و عدمه منوط بالقول بكون الموضوع مركباً أم بسيطاً، فلا حاجة إلى الإعادة. و إن كان الملاقي له رطباً، كما إذا وقع الذباب المذكور في ظرف الماء أو على الثوب الرطب مثلا، فلا ينبغي الإشكال في جريان الاستصحاب حتى على القول بكون موضوع التنجس هو السراية، لأن الملاقاة مع رطوبة الملاقي محرزة بالوجدان، و السراية أيضا كذلك على الفرض، و تحرز نجاسة الملاقى بالأصل، فان المفروض أن الحيوان كان نجساً و شك في بقاء نجاسته، لاحتمال طهارته بالجفاف، فيحكم ببقاء نجاسته للاستصحاب، و يترتب عليه الحكم بنجاسة الملاقي.
و ظهر بما ذكرناه أن ما ذكره المحقق النائيني (ره)- من عدم الفرق بين القول بعدم نجاسة الحيوان و القول بطهارته بزوال العين في جريان الاستصحاب و عدمه- ليس على ما ينبغي، بل التحقيق ما ذكرناه من عدم جريانه على القول الأول، و جريانه على القول الثاني إذا كان الملاقي رطباً. و أما إذا كان يابساً فجريانه مبني على القول بكون الموضوع مركباً على ما تقدم تفصيله في غير الحيوان.
(الفرع الثاني)- ما إذا شك في يوم أنه آخر شهر رمضان، أو أنه أول شهر شوال، فلا ريب في أنه يجب صومه بمقتضى استصحاب عدم خروج شهر رمضان، أو عدم دخول شهر شوال. و هل يمكن إثبات كون اليوم الّذي بعده أول شهر شوال، ليترتب عليه أثره كحرمة الصوم مثلا بهذا الاستصحاب أم لا؟ فيه تفصيل:
فانا إذا بنينا على أن عنوان الأولية مركب من جزءين: (أحدهما) وجودي، و هو كون هذا اليوم من شوال، و (ثانيهما) عدمي، و هو عدم مضي يوم آخر منه قبله، ثبت بالاستصحاب المذكور كون اليوم المشكوك فيه أول شوال، لأن الجزء الأول محرز بالوجدان، و الجزء الثاني يحرز بالأصل، فبضميمة الوجدان إلى الأصل يتم المطلوب.
و أما إذا بنينا على أن عنوان الأولية أمر بسيط منتزع من وجود يوم من الشهر غير مسبوق بيوم آخر منه، كعنوان الحدوث المنتزع من الوجود المسبوق بالعدم، و غير مركب من الوجود و العدم السابق، لم يمكن إثبات هذا العنوان البسيط بالاستصحاب المذكور، إلا على القول بالأصل المثبت، فان الأولية بهذا المعنى لازم عقلي للمستصحب، و غير مسبوق باليقين، و حيث أن التحقيق بساطة معنى الأولية بشهادة العرف، لا يمكن إثباتها بالاستصحاب المزبور.
و قد ذكر المحقق النائيني (ره) أن إثبات كون المشكوك فيه أول شوال- و إن لم يكن الاستصحاب لكونه مثبتاً- إلا أنه يثبت لأجل النص الدال على ثبوت العيد برؤية الهلال، أو بمضي ثلاثين يوماً من شهر رمضان، فكلما مضى ثلاثون يوماً من شهر رمضان، فيحكم بكون اليوم الّذي بعده يوم العيد. و هذا الجواب و ان كان صحيحاً، إلا أنه مختص بيوم عيد الفطر، لاختصاص النص به، فلا يثبت به أول شهر ذي الحجة مثلا، بل لا يثبت غير اليوم الأول من سائر أيام شوال، فإذا كان أثر شرعي لليوم الخامس من شهر شوال مثلا، لم يمكن ترتيبه عليه، لعدم النص فيه، إلا أن يتمسك فيه بعدم القول بالفصل. و لكنا في غنى عن هذا الجواب، لإمكان إثبات عنوان الأولية بالاستصحاب بنحو لا يكون من الأصل المثبت، بتقريب أنه بعد مضي دقيقة من اليوم الّذي نشك في أوليته، نقطع بدخول أول الشهر، لكنا لا ندري أنه هو هذا اليوم ليكون باقياً، أو اليوم الّذي قبله ليكون ماضياً؟ فنحكم ببقائه بالاستصحاب، و تترتب عليه الآثار الشرعية، كحرمة الصوم مثلا، و لا اختصاص لهذا الاستصحاب باليوم الأول، بل يجري في الليلة الأولى و في سائر الأيام من شهر شوال و من سائر الشهور، لو كان لما في البين أثر شرعي، فإذا شككنا في يوم أنه الثامن من شهر ذي الحجة أو التاسع منه، حكمنا بكونه اليوم الثامن، بالتقريب المزبور.
و كذلك نحكم بكون اليوم الّذي بعده هو التاسع منه، لأنه بمجرد مضي قليل من هذا اليوم نعلم بدخول اليوم التاسع، و نشك في بقائه، فنستصحب بقاءه، و تترتب عليه آثاره.
و توهم- ان الاستصحاب المزبور لا يترتب عليه الحكم بكون اليوم المشكوك فيه يوم عرفة أو يوم العيد في المثال الأول، فانه لازم عقلي للمستصحب و هو كون يوم عرفة أو يوم العيد باقياً، و ليس هو مما تعلق به اليقين و الشك كما هو ظاهر- مدفوع بما بيناه في جريان الاستصحاب في نفس الزمان. و حاصله: أنا لا نحتاج في ترتب الأثر الشرعي إلى إثبات كون هذا اليوم هو يوم عرفة أو يوم العيد، بل يكفي فيه إحراز بقائه بنحو مفاد كان التامة، فراجع.
(الفرع الثالث)- ما إذا شك في وجود الحاجب حين صب الماء لتحصيل الطهارة من الحدث أو الخبث، كما إذا احتمل وجود المانع عن وصول الماء إلى البشرة حين الاغتسال، أو احتمل خروج المذي بعد البول و منعه عن وصول الماء إلى المخرج، فربما يقال فيه بعدم الاعتناء بهذا الشك، نظراً إلى جريان أصالة عدم الحاجب، و لكنه غير سديد، إذ من الواضح أن الأثر الشرعي و هو رفع الحدث أو الخبث مترتب على وصول الماء إلى البشرة و تحقق الغسل خارجاً، و هو لا يثبت بالأصل المزبور، إلا على القول بحجية الأصل المثبت. و قد ذكر بعضهم: أن عدم وجوب الفحص عن الحاجب غير مستند إلى الاستصحاب، ليرد عليه ما ذكر، بل هو مستند إلى السيرة القطعية الجارية من المتدينين على عدم الفحص. و يرد عليه (أولا)- أنه لم تتحقق هذه السيرة، فان عدم الفحص من المتدينين لعله لعدم التفاتهم إلى وجود الحاجب، أو للاطمئنان بعدمه، فلم يعلم تحقق السيرة على عدم الفحص مع احتمال وجود الحاجب.
و (ثانياً)- أنه مع فرض تسليم تحقق السيرة لم يعلم اتصالها بزمان المعصوم عليه السلام، لتكون كاشفة عن رضاه، فلعلها حدثت في الأدوار المتأخرة لأجل فتوى جمع من الاعلام به تمسكاً بأصالة عدم الحاجب، كما صرح به في بعض الرسائل العملية. فالتحقيق وجوب الفحص في موارد الشك في وجود الحاجب، حتى يحصل العلم أو الاطمئنان بعدمه.
(الفرع الرابع)- ما إذا وقع الاختلاف بين الجاني و ولي الميت، فادعى الولي موته بالسراية، و ادعى الجاني موته بسبب آخر كشرب السم مثلا، و كذا الحال في الملفوف باللحاف الّذي قدّ نصفين، فادعى الولي أنه كان حياً قبل القد، و ادعى الجاني موته، فنسب إلى الشيخ (ره) التردد، نظراً إلى معارضة أصالة عدم سبب آخر في المثال الأول، و أصالة بقاء الحياة في المثال الثاني بأصالة عدم الضمان في كليهما. و عن العلامة (ره) القول بالضمان. و عن المحقق اختيار عدم الضمان.
و التحقيق أن يقال: إنه إن قلنا بأن موضوع الضمان هو تحقق القتل- كما هو الظاهر- لترتب القصاص و الدية في الآيات و الروايات عليه، فلا بد من الالتزام بعدم الضمان في المقام، لأصالة عدمه، و لا يمكن إثباته بأصالة عدم سبب آخر و لا باستصحاب الحياة، إلا على القول بالأصل المثبت، فان القتل لازم عادي لعدم تحقق سبب آخر و لبقاء حياته. و إن قلنا بأن الموضوع له أمر مركب من الجناية و عدم سبب آخر في المثال الأول، و من الجناية و الحياة في المثال الثاني، فلا إشكال في جريان الاستصحاب و إثبات الضمان، فان أحد جزأي الموضوع محرز بالوجدان و الآخر بالأصل، لكن هذا خلاف الواقع، لعدم كون الموضوع مركباً من الجناية و عدم سبب آخر و لا من الجناية و الحياة، بل الموضوع شي‌ء بسيط و هو القتل. فما ذكره المحقق (ره) من عدم الضمان هو الصحيح، و أما العلامة (ره) فلعله قائل بحجية الأصل المثبت. و أما التردد المنسوب إلى الشيخ (ره)، فلا وجه له أصلا، فانه على تقدير القول بالأصل المثبت لا إشكال في الحكم بالضمان، كما عليه العلامة (ره)، و على تقدير القول بعدم حجيته لا إشكال في الحكم بعدمه، كما عليه المحقق (ره). فالتردد في غير محله على كل تقدير، إلا أن يكون تردده لأجل تردده في حجية الأصل المثبت، لكنه خلاف التعليل المذكور في كلامه (ره) فانه علل التردد بتساوي الاحتمالين (أي احتمال كون القتل بالسراية، و احتمال كونه بسبب آخر) فلا يكون منشأ تردده في الحكم بالضمان هو التردد في حجية الأصل المثبت.
(الفرع الخامس)- ما إذا تلف مال أحد تحت يد شخص آخر، فادعى المالك الضمان، و ادعى من تلف المال عنده عدم الضمان. ثم إن الضمان المختلف فيه تارة يكون ضمان اليد، و أخرى ضمان المعاوضة. و بعبارة أخرى (تارة) يدعي المالك الضمان بالبدل الواقعي من المثل أو القيمة، (و أخرى) يدعي الضمان بالبدل الجعلي المجعول في ضمن معاوضة. و (الأول)- كما إذا قال المالك: إن مالي كان في يدك بلا اذن مني، فتلفه يوجب الضمان ببدله الواقعي، و ادعى الآخر كونه أمانة في يده فلا ضمان عليه. و (الثاني)- كما إذا قال المالك: بعتك مالي بكذا، و ادعى الآخر أنه وهبه إياه، و لا ضمان له بإتلافه أو تلفه عنده، فالمعروف بين الفقهاء هو الحكم بالضمان في المقام، و لكنه اختلف في وجهه: فقيل: إنه مبني على القول بحجية الأصل المثبت، فان أصالة عدم اذن المالك لا يثبت كون اليد عادية كي يترتب عليه الضمان، إلا على القول بالأصل المثبت. و قيل: إنه مبني على قاعدة المقتضي و المانع، حيث ان اليد مقتضية للضمان، و اذن المالك مانع عنه. و الأصل عدمه فيحكم بالضمان.
و قيل: إنه مبني على التمسك بالعامّ في الشبهة المصداقية، فان عموم قوله صلى اللَّه عليه و آله:
«على اليد ما أخذت حتى تؤدي» يقتضي ضمان كل يد، و الخارج منه بالأدلة هو المأخوذ بإذن المالك، و حيث أن إذن المالك في المقام مشكوك فيه، كان الحكم بالضمان استناداً إلى عموم قوله صلى اللَّه عليه و آله: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي» تمسكاً بالعامّ في الشبهة المصداقية. قال المحقق النائيني (ره): ليس الحكم بالضمان مستنداً إلى شي‌ء من هذه الوجوه، بل هو لأجل أن موضوع الضمان يحرز بضم الوجدان إلى الأصل، (بيان ذلك): أن موضوع الضمان مركب من تحقق اليد و الاستيلاء على مال الغير، و من عدم الرضا من المالك. و أحد الجزءين محرز بالوجدان و هو اليد، و الآخر محرز بالأصل و هو عدم الرضا به من المالك، فيحكم بالضمان لإحراز موضوعه تعبداً.
و هذا الّذي ذكره (ره) متين في المثال الأول، فان موضوع الضمان ليس هو اليد العادية، بل اليد مع عدم الرضا من المالك، و اليد محرزة بالوجدان، و عدم الرضا محرزٌ بالأصل، فيحكم بالضمان، لكنه لا يتم في المثال الثاني، فان الرضا فيه محقق إجمالا: إما في ضمن البيع أو الهبة، فلا يمكن الرجوع إلى أصالة عدمه، بل لا بد من الرجوع إلى أصل آخر، و لا يمكن التمسك بأصالة عدم الهبة لإثبات الضمان، ضرورة أنه غير مترتب على عدم الهبة، بل مترتب على وجود البيع و هي لا تثبته، و لو قلنا بحجية الأصل المثبت، لمعارضتها بأصالة عدم البيع، فان كلًا من الهبة و البيع مسبوق بالعدم. و أما قاعدة المقتضي و المانع، فهي مما لا أساس له، كما أن التمسك بالعامّ في الشبهة المصداقية مما لا وجه له على ما حقق في محله. و عليه فلا بد من الرجوع إلى الأصل الجاري في كل مورد بلحاظ نفسه، و هو في المقام أصالة عدم الضمان.
هذا فيما إذا لم يكن نصّ بالخصوص، و إلا فالمتعين الأخذ به كما في مسألة اختلاف المتبايعين في مقدار الثمن، كما إذا قال البائع: بعتك بعشر دنانير، و قال المشتري: اشتريت بخمسة دنانير، ففي المقدار المتنازع فيه يرجع إلى النص الصحيح الدال على تقديم قول البائع ان كانت العين موجودة، و تقديم قول المشتري إن كانت العين تالفة.
(مصباح الاصول، جلد 2، صفحه 161)
