شروط عوضین: اباحه منفعت

وجه اول برای شرطیت اباحه منفعت، عدم مملوکیت منفعت محرم بود که از نظر ما ناتمام بود و گذشت.

وجه دوم: اباحه منفعت در صحت اجاره شرط است چون منفعت محرم مالیت شرعی ندارد هر چند مالیت عرفی داشته باشد و لذا قابلیت اینکه در مقابلش عوض قرار بگیرد ندارد و بذل مال در مقابل منفعت محرم مشروع نیست.

از این وجه جواب داده‌اند که صرف حرمت ملازم با سلب مالیت نیست و ممکن است چیزی حرام باشد اما مالیت داشته باشد. همان طور که حرمت با ملکیت منافات ندارد با مالیت هم منافات ندارد.

مثلا عبدی که مهدور است و واجب القتل است، مالیت دارد. معنای مهدور بودنش این نیست که مالیت ندارد بلکه اتلاف این مال واجب است. صرف اینکه این عبد منفعت محلل ندارد دلیل بر این نیست که مالیت ندارد.

نهایتا ایجاد آن منفعت حرام باشد مثلا عرضه خمر در این مغازه حرام است اما معنایش سلب مالیت نیست.

بنابراین در قضیه مالیت ضمن اینکه شارع به وجوب اتلاف حکم کرده است آن هم به عنوان حکم تکلیفی، و این ملازم با بطلان معامله نیست.

علاوه که معنای تحریم منفعت اهدار مال است نه اینکه نفی مالیت باشد. یعنی شارع مال کافر را اهدار کرده است یعنی گفته است احترامی ندارد (و می‌توان به وصف مالیت در آن تصرف کرد) اما معنایش این نیست که مال کافر مالیت ندارد. اهدار مال غیر از سلب مالیت است.

بله متصور است شارع نفی مالیت کند اما صرف حرمت ملازم با نفی مالیت نیست و دلیلی بر آن نداریم.

(و قد عرفت أن‌ المنفعة بما هي من شئون العين غير موصوفة بالحرمة و هي مورد المعاوضة، و ما هو موصوف بالحرمة و هو استيفاؤها ليس موردا للمعاوضة. و أما العمل المستأجر عليه فهو و إن كان مورد الحرمة و المعاوضة معا إلا أنه إذا كان في حد ذاته ما لا عند العقلاء فالمنع عنه منع عن إيجاد المال، كما أن الأمر بإتلاف العبد الجاني أمر بإعدام المال، لا أنه في شي‌ء من المقامين إسقاط لماليته. کتاب الاجارة للاصفهانی، صفحه ۲۴۶)

وجه سوم: اباحه منفعت در صحت اجاره شرط است چون تسلیم منفعت محرم شرعا مقدور نیست. یعنی موجر مجاز نیست منفعت محرم را در اختیار مستاجر قرار دهد و صحت اجاره متوقف بر قدرت بر تسلیم منفعت است.

اشکال شده است که آنچه شرط است قدرت بر تسلیم تکوینی است و قدرت بر تسلیم شرعا، در صحت اجاره شرط نیست. در مواردی که تکوینا قدرت بر تسلیم نباشد، گفتیم اجاره باطل است و اعتبار ملکیت آن منفعت برای مستاجر لغو است اما در جایی که تسلیم واجب نیست یا حتی حرام است، دلیلی بر بطلان اجاره نداریم و ادله شرطیت قدرت بر تسلیم، شامل جایی که قدرت تکوینی بر تسلیم وجود دارد اما شرعا تسلیم آن واجب نیست یا حرام است نمی‌شود و اعتبار ملکیت برای مستاجر در این صورت لغو نیست.

وجه چهارم: لزوم غرر

اجاره‌ای که شخص موجر الزامی به تحویل منفعت به مستاجر ندارد غرری و خطری است و اقدام مستاجر بر این اجاره، اقدام بر اجاره غرری است.

این وجه هم قابل جواب است به این بیان که این وجه صغروی است و در مواردی که مستاجر به تحویل منفعت مطمئن است این وجه جاری نیست.

علاوه که معلوم نیست در این موارد غرر صدق کند و مستاجر و موجر می‌دانند اگر منفعت را تحویل ندهد استحقاق اجرت هم نیست لذا غرری نیست.

وجه پنجم: وجه دیگری مرحوم اصفهانی مورد اشاره قرار داده‌اند که بحث سلطه بر تصرف است که چون با وجوه سابق تفاوت معنا داری ندارد ما آن را ذکر نمی‌کنیم.

وجه ششم: در ادامه مرحوم اصفهانی وجه دیگری را مورد اشاره قرار داده‌اند و آن تمسک به نصوص است.

از جمله روایت تحف العقول است که ان الله اذا حرم شیئا حرم ثمنه و شیئ اگر چه ظاهر در عین است اما می‌توان آن را بر منافع نیز تطبیق داد.

روایت دیگری نیز در اینجا وجود دارد:

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنْ عَبْدِ الْمُؤْمِنِ عَنْ جَابِرٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ‏ يُؤَاجِرُ بَيْتَهُ‏ يُبَاعُ فِيهَا الْخَمْرُ قَالَ حَرَامٌ أُجْرَتُهُ. (الکافی جلد ۵ صفحه ۲۲۷)

که البته در سند مشکل وجود دارد چون در بعضی نسخ به جای جابر، صابر هست و هر کدام هم باشند مجهول است.

و روایت اگر چه در مورد خمر است اما گفته شود ملاک حرمت منفعت است نه خمر.

در مقابل این روایت، روایت دیگری وجود دارد:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَسْأَلُهُ عَنِ الرَّجُلِ‏ يُؤَاجِرُ سَفِينَتَهُ‏ وَ دَابَّتَهُ مِمَّنْ يَحْمِلْ فِيهَا أَوْ عَلَيْهَا الْخَمْرَ وَ الْخَنَازِيرَ قَالَ لَا بَأْسَ. (الکافی جلد ۵، صفحه ۲۲۷)

علماء این دو روایت را این گونه جمع کرده‌اند که روایت اول مربوط به اجاره برای منفعت حرام است و روایت دوم ناظر به اجاره مطلق است که مقید به حرام نبوده است اما در حرام صرف می‌شود.

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند اگر در روایت اول، فیباع باشد می‌توان آن را حمل کرد بر جایی که اجاره مطلق بوده است اما مستاجر استفاده حرام کرده است اما در نسخ معتبر یباع است که ظاهرا این است که اجاره برای فروش خمر بوده است و لذا روایت از نظر دلالی خوب است اما از نظر سندی مشکل دارد.

در هر حال این روایت سند ندارد و روشن هم نیست روایت عمر بن اذینة هم منظور اجاره مطلق باشد. حاصل اینکه تا اینجا هیچ کدام از این شش وجه صالح برای استدلال نبود.

دو وجه دیگر باقی است که خواهد آمد.

شروط عوضین: اباحه منفعت

در کلام مرحوم سید مذکور بود که اجاره منفعت حرام باطل است و چون ممکن است توهم شود با وجود فساد اجاره، ضمان اجرت باشد (مثل مواردی کثیری که با وجود اینکه عقد باطل است اما استحقاق اجرت المثل وجود دارد) در آخر هم تاکید کردند اخذ اجرت بر آن هم حرام است یعنی فرد استحقاق اجرت المثل هم ندارد.

مرحوم اصفهانی پنج وجه برای شرطیت اباحه منفعت ذکر کرده‌اند و همه آنها را رد کرده‌اند و خودشان وجه ششمی را ذکر کرده‌اند.

وجه اول: کلام مرحوم نایینی است که ایشان فرموده‌ بودند شرطیت ملکیت منفعت لازمه‌اش اباحه منفعت هم هست و نیازی به ذکر شرط جداگانه‌ای نیست. منفعت حرام، ملک مالک نیست و لذا اجاره آن صحیح نیست.

مرحوم آقای خویی اشکال کردند که این حرف اگر چه در اجاره اعمال صحیح است اما در اجاره منافع اعیان ناتمام است.

فرد مالک منفعت محرم خودش نیست تا بتواند آن را به دیگری واگذار کند و فرد سلطه بر آنها ندارد اما بر منافع حلال خودش سلطه دارد و لذا می‌تواند آنها را به دیگری واگذار کند (هر چند در منافع حلال هم ملکیت اعتباری وجود ندارد)

اما اجاره منافع اعیان، از حیث مالکیت منفعت مشکلی ندارد چون آنچه در اجاره تملیک می‌شود قابلیت اعیان برای منفعت است نه اینکه استیفاء منفعت مورد تملیک باشد.

در اجاره خانه، قابلیت سکنی مورد اجاره است نه سکنای خارجی مستاجر در خانه. قابلیت متقوم به وقوع فعل و استیفای خارجی آن نیست کسی که خانه را در اختیار بگیرد، قابلیت سکونت در آن را در اختیار دارد و ضامن اجرت است هر چند هیچ گاه در آن خانه ساکن نشود. آنچه در اجاره به مستاجر واگذار می‌شود حیثی است قائم به عین که این حیث حرام نیست و آنچه حرام است حیثی است قائم به مستاجر که مورد اجاره نیست.

این اشکال در کلام مرحوم اصفهانی نیز مذکور است. (و فيه (أولا) ما مر مرارا من أن منفعة الدار مثلا هي الحيثية القائمة بالدار و هي كونها مسكنا دون السكنى الذي هو من أعراض الساكن، و تلك الحيثية موجودة بوجود الدار على حد وجود المقبول بوجود القابل، فما هو قابل للتحريم هو السكنى الذي هو من أعراض الساكن، و هو غير مملوك و لا يملك بالإجارة، و ما هو مملوك و هي تلك الحيثية و هي التي تملك بالإجارة غير قابلة لأن توصف بالحرمة. نعم إخراجها من القوة إلى الفعل بعين استيفائها الذي هو عين ذلك العرض القائم بالساكن يوصف بالحرمة، مع أن المنفعة مملوكة سواء استوفيت أم لا. فتدبر. کتاب الاجارة صفحه ۲۴۵)

و گفتیم مرحوم آقای خویی برای تثبت مطلب خودشان (که در اجاره قابلیت عین واگذار می‌شود) فرمودند اگر فردی مغازه را غصب کرد و منفعت حرام از آن استیفاء کرد با این حال ضامن اجرت المثل برای مالک است با اینکه منافع محرم مالیت ندارد و مضمون نیست پس باید منفعت مباحی در اینجا باشد که غاصب ضامن آن است و آن منفعت مباح همان قابلیت عین است هر چند انتفاع مستاجر حرام بوده است. و غصب از این جهت مانند اجاره است و تنها تفاوت غصب و اجاره در این است که در غصب آن منفعت بدون رضایت مالک در اختیار فرد قرار گرفته است و در اجاره با رضایت مالک در اختیار او قرار گرفته است.

اشکالی که در ابتداء به کلام ایشان به نظر می‌رسد این است که قابلیتی که مورد اجاره است اگر قابلیت مطلق باشد بله حرام نیست در حالی که فرض ما جایی است که مالک عین، قابلیت خاصی را به مستاجر واگذار می‌کند یعنی مالک، مغازه را برای فروختن خمر و مسکرات اجاره داده است و این قابلیت حرام است و چون این قابلیت حرام است ملک مالک نیست و مالک مغازه مالک قابلیت‌های مباح و حلال عین است.

در محل بحث ما، قابلیت مطلق واگذار نشده است بلکه قابلیت خاص و حرام واگذار شده است و مرحوم نایینی گفته است این قابلیت حرام ملک نیست.

از کلمات مرحوم اصفهانی دو بیان در رد این قابل استحصال است:

الف) ایشان فرموده‌اند بین ملکیت و حرمت تقابلی نیست. مرحوم نایینی فرمودند چون حرام است ملک نیست و منفعت حرام ملک نخواهد بود یعنی بین حرمت و ملکیت تقابل در نظر گرفته‌اند و بین ملکیت و حرمت جمع نمی‌شود. در حالی که بین این دو تقابلی وجود ندارد. تقابل نقضین وجود ندارد که خیلی روشن است چون هر دو امر وجودی هستند و تقابل تضاد هم نیست و اشکالی ندارد چیزی در عین اینکه ملک است حرام باشد.

در توضیح کلام ایشان عرض می‌کنیم خوردن خمر حرام است اما منافات ندارد که خمری که خوردن آن حرام است ملک فرد هم باشد یعنی اشکالی ندارد شارع بگوید خمر ملک فرد است اما خوردن آن و یا حتی خرید و فروش آن حرام است. ملکیت آثار دیگری دارد از جمله ضمان در صورت اتلاف. مثلا خمر را برای سرکه نگه داشته است این خمر محترم است و ملک است اما خوردن آن و خرید و فروش آن حرام است و باطل است.

یا مثلا سگ هراش، مالیت ندارد و استفاده از آن هم حرام است اما می‌تواند ملک باشد و لذا اگر کسی آن را تلف کرد، ضامن نیست اما کار حرامی کرده است چون در ملک دیگران بدون رضایت تصرف کرده است.

و با این بیان رد اشکال ما به کلام مرحوم خویی نیز روشن می‌شود که بین مملوکیت منفعت و حرام بودن آن تنافی نیست.

(و (ثانيا) أنه بعد التنزل في المنفعة كما هو كذلك في العمل المستأجر عليه، حيث انه المملوك و الموصوف بالحرمة، نقول: بأي وجه تكون الحرمة منافية للملكية مع أنها لا تقابل لها بالذات بأحد أنحاء التقابل من التناقض و التضاد و التضايف بين المتعاندين في الوجود، و التقابل بالعرض و التبع فرع شرطية الإباحة للتملك بالإجارة حتى يقال ان الملك ملزوم للإباحة فلا يعقل اجتماعه مع ضد لازمه. و من المعلوم أن الكلام في الشرطية هنا. کتاب الاجارة صفحه ۲۴۵)

ب) منفعت حرام نیست بلکه ملازم با حرام است. چون نهایتا این است که فروش خمر حرام است پس منفعت خانه ملازم با حرام است نه اینکه خودش حرام باشد. قابلیت مغازه برای عرضه خمر در آن حرام نیست بلکه ملازم با حرام است. و لذا نمی‌توان گفت قابلیت عین برای منفعت حرام، حرام است بلکه نهایتا ملازم با حرام است و این در حقیقت بیان دیگری است که بر فرض بپذیریم بین حرمت و ملکیت تنافی وجود دارد اما آنچه حرام است این منفعت نیست بلکه این منفعت ملازم با حرام است.

(أما المنفعة المحرمة فبناء على المشهور أيضا تندرج تحت الكلية المستفادة من الرواية المزبورة من أن كل شي‌ء فيه جهة من جهات الفساد و لم يكن فيه جهة من جهات الصلاح فإجارته محرمة، و المنفعة الخاصة و هي المحرزية للخمر و المسكنية لبيع الخمر أو الحاملية للخمر كذلك، و أما على ما سلكناه من عدم اتصاف تلك الحيثية بالحرمة حتى عند فعليتها بفعلية مضايفها، فان غايته التلازم مع الحرام. کتاب الاجارة صفحه ۲۵۰)

با این دو بیان حرف مرحوم نایینی و دفاع ما از کلام ایشان رد می‌شود و اشکال مرحوم آقای خویی و مرحوم اصفهانی به ایشان وارد است.

شروط عوضین: اباحه منفعت

الخامس: أن تكون المنفعة مباحة فلا تصحّ إجارة المساكن لإحراز المحرّمات أو الدكاكين لبيعها، أو الدوابّ لحملها، أو الجارية للغناء، أو العبد لكتابة الكفر و نحو ذلك، و تحرم الأُجرة عليها.

شرط دیگری که در کلام مرحوم سید برای صحت اجاره مطرح شده است مباح بودن منفعتی است که مورد اجاره قرار می‌گیرد. مثلا اجاره مغازه برای فروش خمر باطل است. منفعتی را که مالک به مستاجر واگذار می‌کند معیار است و اگر آن منفعت مباح نباشد عقد باطل است.

بحث در اینجا حکم تکلیفی نیست منظور این نیست که چنین اجاره‌ای حرام است بلکه منظور بطلان عقد است و فرد مستحق اجرت المسمی نیست اما اینکه آیا مستحق اجرت المثل هم نیست؟ بحث دیگری است که خواهد آمد اما اگر گفتیم مستحق مطالبه به اجرت نیست معنایش حرمت نیست بلکه معنایش عدم استحقاق است و لذا اگر مالک عوض، راضی بود فرد معاقب بر استفاده از مال نیست.

به طور کلی حرمت تکلیفی در معاملات خلاف اصل است و نیاز به دلیل دارد در مثل بیع خمر و ربا دلیل بر حرمت تکلیفی داریم و لذا خود انشاء بیع خمر حرام است.

وجوهی برای استدلال بر بطلان اجاره بر منفعت حرام مطرح شده است.

اول: اجاره در مورد محرمات باطل است چون منفعت محرم، ملک موجر نیست. آنچه ملک موجر است خصوص منافع محلله است و اجاره منفعت حرام باطل است چون این منفعت ملک مالک نیست. بنابراین شرط اباحه منفعت شرط دیگری غیر از ملکیت منفعت نیست. شارع منفعت حرام را ملک این فرد اعتبار نکرده است تا قدرت بر واگذار کردن آن داشته باشد.

این بیان منسوب به مرحوم نایینی است.

(لمّا كانت حرمة المنفعة مخرجة لها عن المملوكيّة بل عن المثاليّة أيضاً فاشترط مملوكيّتها يغني عن هذا الشرط و لا موجب للتكلّف بحمل المملوكيّة المعتبرة في العوضين على ما يقابل الفضوليّة العارضة من جهة المتعاقدين. العروة الوثقی المحشی، جلد ۵، صفحه ۱۱)

مرحوم آقای خویی به این کلام اشکال کرده است و فرموده است این بیان در اجاره اعمال صحیح است اما در اجاره اعیان صحیح نیست.

در اجاره اعمال شرط صحت این است که عمل مباح باشد چون عمل حرام ملک شخص نیست وقتی دروغ گفتن بر مکلف حرام است فرد نمی‌تواند بابت دروغ گفتن اجیر شود چون چنین عملی ملک او نیست.

اما در اجاره اعیان، نمی‌توان گفت منفعت حرام مثل نگهداری خمر و ... ملک صاحب عین نیست چون نگهداری خمر و ... فعل مستاجر است و در اجاره این موارد به مستاجر تملیک نمی‌شود. آنچه مستاجر مالک می‌شود قابلیت سکنی در خانه است حال اینکه این قابلیت در ضمن چه موردی به فعلیت می‌رسد مورد عقد اجاره نیست و آنچه ممنوع است آن فعلیت است.

در اجاره خانه، قابلیت سکنی مورد اجاره است و آنچه قائم به مستاجر است سکونت فعلی است و با عقد اجاره فقط قابلیت سکنی به مستاجر منتقل می‌شود و سکونت فعلی مستاجر اصلا در اختیار موجر نیست تا واگذار کند بلکه فعل مستاجر است و لذا ممکن است اصلا مستاجر هیچ گاه در آن خانه ساکن نشود اما چون قابلیت سکنی به او منتقل شده است اجاره صحیح است و مالک مستحق اجرت است.

قابلیت غیر از استیفای منفعتی است که در خارج شکل می‌گیرد. استیفاء قائم به مستاجر است و مورد تملیک در عقد اجاره نیست آنچه در اجاره واگذار می‌شود باید چیزی باشد که در اختیار موجر باشد و آن فقط همان قابلیت است.

خلاصه اینکه آنچه حرام است (فعلیت استفاده) مورد اجاره نیست و آنچه مورد اجاره است (قابلیت) حرام نیست.

و ایشان گفته‌اند منبه این حرف این است که اگر فرد را به انجام حرام وادار کنند فرد مستحق اجرت نیست چون عمل حرام است اما اگر مال فرد را برای استفاده در حرام به زور ببرد ضامن اجرت است و علت این است که فرد وقتی تسلط بر مال پیدا کرد یعنی تسلط بر منفعت آن دارد و لذا ضامن منفعت آن است هر چند او آن را در ضمن حرام به فعلیت رسانده است.

و به همین علت است که فقهاء در موارد غصب حکم کرده‌اند که فرد علاوه بر اینکه ضامن عین است، ضامن منافع آن هم هست اما اگر فرد را زندانی کنند ضامن منافع او نیستند.

(بأنّ هذا إنّما يتّجه بالإضافة إلى إجارة الأعمال، فلو آجر نفسه لعمل محرّم من قتل أو ضرب أو كذب أو نقل الخمر من مكان إلى آخر و نحو‌ ذلك من المحرّمات الإلهيّة لم يصحّ، نظراً إلى عدم السلطنة له على هذه الأعمال بعد النهي الشرعي، فلا تعتبر ملكيّته لما هو ممنوع عنه، و لم يكن تحت اختياره، فليس له إذن التمليك للغير كما أفاده (قدس سره).

و أمّا بالنسبة إلى إجارة الأعيان فكلّا، إذ المحرّم إنّما هو فعل المستأجر من إحراز المسكر أو بيع الخمر و نحو ذلك، لا الحيثيّة القائمة بالمال التي هي مناط صحّة الإيجار حسبما مرّ.

حيث قد عرفت عند التكلّم حول مفهوم الإجارة أنّ العين المستأجرة كالدار للسكنى تتضمّن حيثيّتين: إحداهما قائمة بالعين و هي قابليتها للانتفاع و كونها معرضاً للسكنى، أي حيثيّة المسكونيّة. و الأُخرى قائمة بالمستأجر و من إعراضه، و هي حيثيّة الساكنيّة. و مناط صحّة الإجارة إنّما هي الحيثيّة الأُولى التي هي ملك للمؤجّر و تحت اختياره و سلطانه، دون الثانية التي هي من أفعال المستأجر و ليست مملوكة للمؤجّر حتى يملكها المستأجر.

و من الواضح أنّ المحكوم بالحرمة إنّما هي الثانية دون الأُولى، فإنّ الحرام هو إحراز الخمر أو بيعه أو حمله على الدابّة و نحو ذلك ممّا هو فعل المستأجر، لا قابليّة الدار أو الدكّان أو الدابّة لهذه الأُمور، فإنّ هذه القابليّة المملوكة لمالك العين نسبتها إلى المحلّلات و المحرّمات على حدٍّ سواء في عدم معنى محصّل لاتّصافها بالحرمة، فما هو قابل للتحريم غير مملوك للمؤجّر، و ما هو مملوك له غير قابل للتحريم.

و عليه، فلا يغني اشتراط الملكيّة عن هذا الشرط بالنسبة إلى المنافع و إن تمّ ذلك بالإضافة إلى الأعمال حسبما عرفت.

و ممّا يرشدك إلى أنّ تلك القابليّة مملوكة حتى فيما لو صرفت في الحرام أنّه لا ينبغي التأمّل في أنّ من غصب داراً فأحرز فيها الخمر، أو دكّاناً فباعها فيه، أو دابّة فحملها عليها من مكان إلى آخر، فإنّه يضمن لمالك العين اجرة المثل، لما استوفاها من المنافع جزماً، و لا سبيل إلى القول بعدم الضمان بدعوى عدم ماليّتها بعد كونها محرّمة.

و هذا بخلاف ما لو أجبر حرّا على عمل محرّم من كذب أو ضرب أو حمل الخمر و نحو ذلك، فإنّه لا يضمن هذه المنافع، إذ الحرام لا ماليّة له في شريعة الإسلام، فلا يكون الحرّ مالكاً لذاك العمل حتى يكون الغاصب ضامناً لما أتلفه. موسوعة‌ الامام الخوئی، جلد ۳۰، صفحه ۳۸)

شروط عوضین: ملکیت منفعت

یکی از شروط عوضین که در صحت اجاره دخیل است مالکیت منفعت است و لذا اجاره غاصب و فضولی محکوم به فساد است.

از واضحات این است که شرط صحت اجاره مالیکت به معنای مالک بودن منفعت نیست نه از این باب که اجاره وکیل صحیح است چرا که اجاره وکیل اجاره مالک است بلکه از این جهت که در برخی موارد بدون وجود مالکیت، عقد اجاره صحیح است مثل اجاره ولی که شکی در صحت اجاره ولی نیست با اینکه ولی مالک منفعت نیست و اجاره ولی مثل اجاره وکیل نیست. در اجاره وکیل معامله واقعا منتسب به موکل است اما اجاره ولی، منتسب به مولی علیه نیست.

بنابراین آنچه در کلمات فقهاء مذکور است که شرط صحت اجاره، مالکیت منفعت است و با این حال اجاره مثل ولی را هم نافذ می‌دانند به این علت است که ناظر به مطلق تصرفات در باب اجاره نیستند بلکه در ذکر این شرط ناظر به مواردی هستند که ولایت بر مال بر اساس ملکیت است اما مواردی که ولایت بر مال بر اساس ملکیت نیست مد نظر فقهاء نیست.

و لذا مواردی که ولایت بر مال بر اساس ملکیت نیست بلکه بر اساس ولایت مستقل است (مثل ولایت قاضی و حاکم بر مال ورشکسته یا ولی بر اموال مولی علیه) مد نظر فقهاء نیست و نفی صحت از اجاره غیر مالک ناظر به این موارد نیست.

بلکه یعنی در مواردی که مالک بر اساس ملکیت ولایت بر تصرف در اموالش دارد غیر مالک حق تصرف در آن را ندارد. پس در مواردی که مالک حق تصرف در اموال خودش را دارد کسی غیر از او حق تصرف در اموالش را ندارد مگر با اذن سابق یا اجازه متاخر.

و این مساله بسیار روشن‌تر از آن است که از مثل مرحوم سید مخفی مانده باشد و این موارد نقض بر مرحوم سید نیست.

برای اثبات این شرط به وجوهی استدلال شده است:

اول: نسبت به تصرف غیر مالک مقتضی صحت و نفوذ وجود ندارد. صحت نیاز به مقتضی دارد و ادله نفوذ معاملات متعرض به مالکین است و اما نسبت به غیر مالکین تعرضی ندارد و اصلا معنا ندارد بر عهده غیر مالکین در موارد معاملات مالکین وظیفه‌ای قرار دهد.

به همان نکته‌ای که غیر مالک نسبت به تصرف مالک وظیفه‌ای ندارد چون ولایت بر عقد ندارد، تصرفات غیر مالک در اموال دیگران، تعهدی برای مالک ایجاد نمی‌کند و این قرینه بر این است که ادله نفوذ معاملات فقط خطاب به مالکین است. عقد فضولی به فضولی انتساب دارد اما عرفا بر عقد ولایت ندارد و لذا خطابات به او نمی‌گویند به عقدت وفا کن و انتساب صدوری آن از فضولی، مصحح خطاب وفا نیست بلکه ولایت بر عقد و مال لازم است تا فرد مخاطب ادله نفوذ قرار بگیرد.

در ادله نفوذ، انتساب عقد به فردی به صرف صدور موضوع حکم نیست و گرنه لازم می‌آید غاصب و فضولی هم مخاطب به این ادله باشند بلکه موضوع کسی است که ولایت بر عقد داشته باشد.

و لذا استثنایی که در کلام سید هم مذکور است که مگر اینکه مالک اجازه دهد، استثناء منقطع است چون بعد از اجازه مالک، عقد منتسب به مالک خواهد شد و عقد مالک است پس عقد غیر مالک هیچ گاه صحیح نیست.

دوم: بر فرض که ادله نفوذ معاملات اطلاق داشته باشد و حتی غیر مالکین را هم شامل شود و غاصب و فضولی هم ملزم به وفای به عقد باشد اما این اطلاق و عموم مخصص و مقید دارد. از جمله لایحل مال امرئ المسلم الا بطیبة‌ نفسه.

مفاد این دلیل این است که غاصب مجاز به تصرف در مال نیست همان طور که مشتری از غاصب هم مجاز به تصرف در مال نیست و لذا معامله فاسد است. مفاد دلیلی که سلطنت را در رضایت مالک حصر می‌کند و مطلق تصرفات را منوط به رضایت مالک می‌داند این است که چنانچه غیر مالک بدون رضایت مالک تصرفی در مال انجام دهد، ملغی و کان لم یکن است.

و لذا به نظر ما شرط ملکیت منفعت در اجاره معتبر است و بدون آن اجاره صحیح نیست. بله صحت اجاره فضولی نیز مانند صحت بیع فضولی و علی القاعده است چون عقد بعد از اجازه مالک، منتسب به مالک است و ادله نفوذ معاملات شامل آن است. هم چنین مباحث من باع ثم ملک، در اجاره نیز جاری است به اینکه فرد ابتداء اجاره بدهد و بعد منفعت را مالک شود و ...

شروط عوضین: اجاره با ضمیمه

بحث در مقام سوم در صحت اجاره با ضمیمه است. یعنی با قطع نظر از نصوص خاص در صحت اجاره با ضمیمه نه اینکه منظور اصل عملی باشد چرا که اصل عملی در همه معاملات مقتضی فساد است.

و البته اطلاقات و عمومات صحت و نفوذ معاملات نیز موجود است. اما آیا در مرتبه بعد از این اطلاقات و عمومات، دلیلی بر عدم صحت اجاره بدون ضمیمه داریم؟ اگر اجاره غرری را به عنوان اجاره غرری باطل دانستیم (حال یا به نکته بنای عقلاء یا الغای خصوصیت از روایت بیع یا شمول روایت بیع در مورد آن) قاعده اولی می‌شود عدم صحت اجاره غرری.

و اجاره با ضمیمه قسمی از اجاره غرری است چون این اجاره در معرض خطر است و به همان نکته که گفتیم جهالت در ارزش و مقدار غرری است و اجاره باطل است،‌ اجاره‌ای که قدرت بر تسلیم بخشی از آن مشکوک باشد غرری است چون منجر به جهالت عین مورد اجاره می‌شود.

یعنی عینی که مورد اجاره است مردد است بین مثلا یک خانه و یک وسیله کوچک یا فقط یک وسیله کوچک و این مشخص است که غرر است.

مگر اینکه کسی ادعا کند دلیل نفی غرر اطلاق ندارد. اما این ادعا قابل التزام نیست و در بنای عقلاء در نفی معاملات غرری تفاوتی در وجود و عدم وجود ضمیمه نیست.

و این کلام در بیع هم جاری است و بیع با ضمیمه از غرری بودن خارج نمی‌شود ولی چون نص خاص در آن داریم به همان مقدار از دلیل بطلان بیع غرری رفع ید می‌کنیم.

حاصل اینکه صحت اجاره با ضمیمه خلاف قاعده است و از مصادیق اجاره غرری است تفاوتی ندارد دلیل بطلان اجاره غرری را سیره عقلاء بدانیم یا دلیلی دیگر.

و اگر هم دلیل داشته باشیم در مقدار دلالت دلیل از قاعده اولیه رفع ید می‌کنیم و یقینا آن ادله حتی بر فرض دلالتشان بر صحت اجاره با ضمیمه تمام مصادیق اجاره با ضمیمه را شامل نیستند.

نکته‌ای را در تکمیل حرف‌های گذشته باید بیان کنیم:

گفتیم اجاره به معنای تملیک منفعت است و منفعت گاهی عین نخواهد شد مثل سکنای خانه و منفعت گاهی عین خواهد شد مثل میوه و پشم و شیر و حمل و ...

و گفتیم در منافعی که عین خواهد شد هم بیع قابل تصویر است و هم اجاره قابل تصویر است یعنی اگر معامله به لحاظ درخت باشد اجاره است و اگر به لحاظ میوه موجود باشد بیع است.

در کلمات عده‌ای از سابقین مطرح است که در این موارد اجاره قابل تصویر نیست و فقط بیع قابل تصویر است در حقیقت از نظر این عده‌ منفعت در اجاره حتما باید عین نباشد و اما منافعی که به عین تبدیل می‌شوند قابل اجاره نیستند حتی قبل از آنکه تبدیل به عین شود.

یعنی مثلا درخت را برای میوه‌هایی که در آینده خواهد داشت نمی‌توان اجاره داد و حتما باید بیع باشد.

ما گفتیم نسبت به منافع متجددی که در آینده شکل می‌گیرند و به عین تبدیل می‌شوند هم اجاره قابل تصویر است و هم بیع است و در نظر عرف در اجاره تفاوتی نیست منفعت غیر عین باشد یا عین باشد و در هر دو اجاره صدق می‌کند.

اما باید دقت کرد اجاره مطلق تملیک منفعت نیست بلکه استخدام عین در مسیر رسیدن به منفعت است. در حقیقت اجاره، استخدام عین وجود دارد. یعنی اجاره تملیک منفعت است اما منفعتی که با استخدام عین حاصل می‌شود.

مثلا درخت به دو صورت قابل تصویر است یکی اینکه همه کارها انجام شده است و فقط باید منتظر بمانند تا درخت میوه بدهد در این موارد اجاره درخت برای میوه‌اش غلط است چون استخدام عین در آن وجود ندارد و فقط بیع میوه‌ها امکان دارد.

و دیگری اینکه فرد باید روی درخت و باغ کارهایی انجام دهد تا میوه بدهد در اینجا اجاره درخت صحیح است.

اجاره عین برای رسیدن به منافع عینی، درست است به شرط آنکه رسیدن به آن منفعت عینی مستلزم استخدام عین باشد و شاید آنچه در ذهن عده‌ای از بزرگان علماء بوده است که در مثل میوه درخت اجاره را صحیح ندانسته‌اند همین مساله بوده است.

هم چنین گوسفند در جایی که احتیاج به هیچ کاری برای وضع حمل یا شیردهی ندارد اجاره‌اش برای حمل یا شیر صحیح نیست به خلاف جایی که نیاز به استخدام آن برای این منافع هست. البته اشکال نشود که در این صورت اجاره غرری است چون شاید با استخدام به عین، منفعت محقق نشود چرا که این غرر نیست همان طور که اجاره تور صیادی صحیح است حتی اگر هیچ ماهی هم با آن تور صید نکند چون منفعت تور، قابلیت صید ماهی است و این در تور وجود دارد و این طور نیست که اجاره تور، تملیک ماهی‌هایی باشد که در آینده با آن صید خواهد شد.

در اینجا هم قابلیت درخت یا گوسفند را اجاره می‌دهد حال بعد از استخدام عین اگر منافع عینی محقق نشد اجاره صحیح است اما در مواردی که مستلزم استخدام عین نیست فقط بیع معنا دارد.

به عبارت دیگر منفعت درخت اگر قابلیت میوه‌دهی درخت باشد اجاره‌اش صحیح است ولی اگر منظور از منفعت خود میوه‌های درخت است اجاره معنا ندارد و فقط بیع در مورد آن تصور دارد و این همان چیزی است که در کلمات علماء سابق وجود دارد و حرف درستی است.

شروط عوضین: اجاره با ضمیمه

بحث در صحت اجاره با ضمیمه بود.

از جمله روایاتی که برای صحت اجاره با ضمیمه به آن تمسک شده است روایات باب بیع میوه است که روایات متعددی است و مفاد آنها جواز معامله بر میوه‌ای است که هنوز ظاهر نشده‌اند اما به شرط آنکه چند ساله باشد یا بخشی از آنها روی درخت ظاهر شده باشند.

گفته شده است آنچه در این روایات آمده است همان اجاره است اگر چه از آنها به لفظ بیع تعبیر شده است و در حقیقت تملیک منفعت است.

و چون تعداد این روایات زیاد است ما از نظر سندی بحث نمی‌کنیم.

الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ خَالِدِ بْنِ جَرِيرٍ عَنْ أَبِي الرَّبِيعِ الشَّامِيِّ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع كَانَ أَبُو جَعْفَرٍ ع يَقُولُ‏ إِذَا بِيعَ‏ الْحَائِطُ فِيهِ النَّخْلُ وَ الشَّجَرُ سَنَةً وَاحِدَةً فَلَا يُبَاعَنَّ حَتَّى تَبْلُغَ ثَمَرَتُهُ وَ إِذَا بِيعَ سَنَتَيْنِ أَوْ ثَلَاثاً فَلَا بَأْسَ بِبَيْعِهِ بَعْدَ أَنْ يَكُونَ فِيهِ شَيْ‏ءٌ مِنَ الْخُضْرَةِ. (تهذیب الاحکام جلد ۷، صفحه ۸۷)

و از متن روایت مشخص است که منظور بیع میوه‌های درختان است و گرنه بیع خود درختان و باغ به صورت موقت و زمانی امر مرسومی نیست نه تنها آن زمان بلکه الان هم مرسوم نیست.

مفاد روایت این است که اگر درختان را یکساله اجاره می‌کنید باید وقتی باشد که ثمره آشکار شده باشد اما اگر بیشتر از یک سال است صحیح است البته به شرط آنکه معلوم باشد درختان سبز می‌شوند و خشک نیستند.

الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنْ صَفْوَانَ وَ عَلِيِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنْ يَعْقُوبَ بْنِ شُعَيْبٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ شِرَاءِ النَّخْلِ‏ فَقَالَ كَانَ أَبِي ع يَكْرَهُ شِرَاءَ النَّخْلِ‏ قَبْلَ أَنْ تَطْلُعَ ثَمَرَةُ السَّنَةِ وَ لَكِنْ سَنَتَيْنِ وَ الثَّلَاثِ كَانَ يَقُولُ إِنْ لَمْ يَحْمِلْ فِي هَذِهِ السَّنَةِ حَمَلَ فِي السَّنَةِ الْأُخْرَى قَالَ يَعْقُوبُ وَ سَأَلْتُهُ عَن‏ الرَّجُلِ يَبْتَاعُ النَّخْلَ وَ الْفَاكِهَةَ قَبْلَ أَنْ تَطْلُعَ فَيَشْتَرِي سَنَتَيْنِ أَوْ ثَلَاثَ سِنِينَ أَوْ أَرْبَعاً فَقَالَ لَا بَأْسَ إِنَّمَا يُكْرَهُ شِرَاءُ سَنَةٍ وَاحِدَةٍ قَبْلَ أَنْ تَطْلُعَ مَخَافَةَ الْآفَةِ حَتَّى تَسْتَبِينَ. (تهذیب الاحکام جلد ۷،‌ صفحه ۸۷)

منظور از شراء النخل،‌ اجاره کردن میوه آن است.

و از روایات دیگری استفاده می‌شود که حکم ممنوعیت در یک سال هم حکم حکومتی بوده است نه اینکه حکم اولی باشد.

عَنْهُ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ قَالَ: سُئِلَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ شِرَاءِ النَّخْلِ‏ وَ الْكَرْمِ وَ الثِّمَارِ ثَلَاثَ سِنِينَ أَوْ أَرْبَعَ سِنِينَ قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ يَقُولُ إِنْ لَمْ يُخْرِجْ فِي هَذِهِ السَّنَةِ أَخْرَجَ فِي قَابِلٍ وَ إِنِ اشْتَرَيْتَهُ سَنَةً فَلَا تَشْتَرِهِ حَتَّى يَبْلُغَ وَ إِنِ اشْتَرَيْتَهُ ثَلَاثَ سِنِينَ قَبْلَ أَنْ يَبْلُغَ فَلَا بَأْسَ وَ سُئِلَ عَنِ الرَّجُلِ يَشْتَرِي الثَّمَرَةَ الْمُسَمَّاةَ مِنْ أَرْضٍ فَتَهْلِكُ تِلْكَ الْأَرْضُ كُلُّهَا فَقَالَ اخْتَصَمُوا فِي ذَلِكَ إِلَى رَسُولِ اللَّهِ ص فَكَانُوا يَذْكُرُونَ ذَلِكَ فَلَمَّا رَآهُمْ لَا يَدَعُونَ الْخُصُومَةَ نَهَاهُمْ عَنْ ذَلِكَ الْبَيْعِ حَتَّى تَبْلُغَ الثَّمَرَةُ وَ لَمْ يُحَرِّمْ وَ لَكِنْ فَعَلَ ذَلِكَ مِنْ أَجْلِ خُصُومَتِهِمْ. (تهذیب الاحکام جلد ۷، صفحه ۸۵)

عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ رِبْعِيٍّ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع إِنَّ لِي نَخْلًا بِالْبَصْرَةِ فَأَبِيعُهُ وَ أُسَمِّي الثَّمَنَ وَ أَسْتَثْنِي الْكُرَّ مِنَ التَّمْرِ أَوْ أَكْثَرَ قَالَ لَا بَأْسَ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ نَبِيع‏

السِّنِينَ قَالَ لَا بَأْسَ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنَّ ذَا عِنْدَنَا عَظِيمٌ قَالَ أَمَّا إِنَّكَ إِنْ قُلْتَ ذَاكَ لَقَدْ كَانَ رَسُولُ اللَّهِ ص أَحَلَّ ذَلِكَ فَتَظَلَّمُوا فَقَالَ ع لَا تُبَاعُ الثَّمَرَةُ حَتَّى يَبْدُوَ صَلَاحُهَا. (تهذیب الاحکام جلد ۷، صفحه ۸۵)

أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَجَّالِ عَنْ ثَعْلَبَةَ بْنِ زَيْدٍ عَنْ بُرَيْدٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنِ الرَّطْبَةِ تُبَاعُ قِطْعَتَيْنِ أَوِ الثَّلَاثَ قِطَعَاتٍ قَالَ لَا بَأْسَ قَالَ فَأَكْثَرْتُ السُّؤَالَ عَنْ أَشْبَاهِ هَذَا فَجَعَلَ يَقُولُ لَا بَأْسَ بِهِ فَقُلْتُ أَصْلَحَكَ اللَّهُ إِنَّ مَنْ بَيْنَنَا يُفْسِدُونَ عَلَيْنَا هَذَا كُلَّهُ فَقَالَ أَظُنُّهُمْ سَمِعُوا حَدِيثَ رَسُولِ اللَّهِ ص فِي النَّخْلِ ثُمَّ حَالَ بَيْنِي وَ بَيْنَهُ رَجُلٌ فَسَكَتَ فَأَمَرْتُ مُحَمَّدَ بْنَ مُسْلِمٍ أَنْ يَسْأَلَ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ قَوْلِ رَسُولِ اللَّهِ ص فِي النَّخْلِ فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع خَرَجَ رَسُولُ اللَّهِ ص فَسَمِعَ ضَوْضَاءً فَقَالَ مَا هَذَا فَقِيلَ تَبَايَعَ النَّاسُ فِي النَّخْلِ فَقَعَدَ النَّخْلُ الْعَامَ فَقَالَ ص أَمَّا إِذَا فَعَلُوا فَلَا تَشْتَرُوا النَّخْلَ الْعَامَ حَتَّى يَطْلُعَ فِيهِ شَيْ‏ءٌ وَ لَمْ يُحَرِّمْهُ. (تهذیب الاحکام جلد ۷، صفحه ۸۶)

در هر حال عده‌ای از معاصرین این روایات را بر اجاره حمل کرده‌اند و گفته‌اند آنچه در روایات آمده است بیع نیست. با اینکه همه علماء از این روایات به بیع ثمار تعبیر کرده‌اند و معهود نیست که فقیهی این موارد را اجاره دانسته باشد.

در هر حال حتی اگر بپذیریم این موارد اجاره است و یا معتقد باشیم هم مصداق بیع است و هم مصداق اجاره است اما فرض این روایات خاص است یعنی در جایی است که منافع به عین تبدیل می‌شوند مثل میوه اما مواردی که منافع به عین تبدیل نمی‌شوند مثل سکنی روایتی نداریم و دلیلی برای الغای خصوصیت نداریم.

خصوصا که محل بحث ما جایی است که قدرت بر تسلیم بر بخش عمده‌ای از مورد اجاره مشکوک است و تعلیل مذکور در روایات هم در همان موضوع خودشان تعلیل کرده‌اند.

دسته دوم از ادله‌ای که برای صحت اجاره با ضمیمه به آنها استدلال شده است ادله جواز بیع با ضمیمه است که موارد این روایات بیع است و در موارد متعددی آمده است مثل فروش پشم و شیر گوسفندان یا فروش ماهی داخل برکه یا پرنده‌ای که در هوا ست و ...

برخی از علماء فرموده‌اند صحت بیع به ضمیمه خلاف قاعده است و نمی‌توان از آنها به سایر موارد تعدی کرد و هر مقدار نص وجود دارد به همان باید اکتفاء کرد. برخی در مقابل گفته‌اند با توجه به تعدد روایات در این باب استفاده می‌شود که مورد این روایات خصوصیت ندارد و آنچه مهم است بیع با ضمیمه است که صحیح است.

اگر ما این را هم بپذیریم اما به چه دلیلی باید از بیع با ضمیمه به اجاره با ضمیمه تعدی کنیم؟ چه نکته و دلیلی باعث الغای خصوصیت می‌شود؟

و آن مطلبی که در بحث غرر مطرح کردیم برای تعدی از نصوص بیع به اجاره (تصویر معامله واحد که هم به صورت اجاره قابل تصویر است و هم به صورت بیع قابل تصویر است) در اینجا جاری نیست چون در آنجا مناسبات بین حکم و موضوع وجود دارد اما در اینجا چنین مناسبتی وجود ندارد همان طور که به خاطر آن نکته نمی‌توان گفت خیار مجلس یا خیار حیوان که در بیع ثابت است در موارد اجاره هم ثابت است.

ممکن است گفته شود در برخی از این روایات تعلیلی وجود دارد که صحت با ضمیمه به این دلیل است که اگر جزئی از مبیع محقق نشد عوض در مقابل ضمیمه قرار بگیرد و این تعلیل در موارد اجاره هم قابل تصویر است.

جواب این است که آنچه در روایات مذکور است تعلیل نیست بلکه صرفا تفریع است یعنی برای تحقق بیع باید مبیع در کار باشد و لذا فرض ضمیمه لازم و ضروری است تا بیع محقق شود نه اینکه علت صحت بیع قرار دادن ضمیمه است.

از نظر ما دلیلی بر این الغای خصوصیت نداریم و اگر کسی چنین ادعایی دارد باید بتواند آن را اثبات کند.

مقام سوم بحث از مقتضای قاعده است. یعنی بعد از آنکه وجود قدرت واقعی در صحت اجاره شرط است هر چند احراز آن را شرط ندانستیم، آیا اجاره با ضمیمه صحیح است حتی اگر بعدا کشف شود که قدرت واقعی بر تسلیم نیست؟ یا اینکه همان طور که قبلا در مورد اجاره بدون ضمیمه گفتیم اگر بعدا کشف شود که قدرت بر تسلیم وجود ندارد اجاره باطل است؟

شروط عوضین: اجاره با ضمیمه

بحث در صحت اجاره با ضمیمه بود. مواردی را که به خاطر شک در قدرت بر تسلیم آن اجاره‌اش صحیح نیست می‌توان با ضمیمه به شیء دیگری که قدرت بر تسلیمش وجود دارد اجاره داد؟

گفتیم بحث در سه مقام واقع است:

اول: ادله صحت خصوص اجاره با ضمیمه

دوم: ادله صحت سایر عقود با ضمیمه

سوم: مقتضای قاعده

بحث در مقام اول بود و روایت ابراهیم بن میمون را نقل کردیم و گفتیم استدلال کرده‌اند که این روایت دال بر صحت اجاره با ضمیمه است و روایت در موردی است که فرد گوسفندان را اجاره می‌کند برای استفاده از شیر و پشم آنها و علاوه بر نگهداری از آنها و چراندن آنها، مبلغی را نیز به مالک می‌دهد در حالی که احتمال دارد برخی از این گوسفندان شیر و پشم نداشته باشند.

ما گفتیم استدلال به این روایت صحیح نیست چون حداکثر این است که روایت دال بر صحت خصوص این اجاره است و دال بر صحت اجاره با ضمیمه در همه موارد نیست.

علاوه که مورد روایت جایی است که بخش کوچکی از مورد اجاره شاید پشم و شیر نداشته باشند اما محل بحث ما جایی است که قدرت بر تسلیم بر بخش عمده‌ای از عین مورد اجاره مشکوک است و هدف این است که با ضمیمه کردن شیء مختصر و کوچکی اجاره آن را تصحیح کرد و در بیع با ضمیمه هم همین است و لذا اگر از این روایت هم بتوان تعدی کرد می‌توان به مواردی تعدی کرد که ضمیمه عین قابل توجهی باشد که نسبت در روایت رعایت شود نه اینکه مطلق ضمیمه مصحح اجاره باشد و استفاده این مطلب از مثل این روایت ناصحیح است و قیاس است نه الغای خصوصیت.

به روایت دیگری بر صحت اجاره با ضمیمه استدلال شده است:

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ وَ حُمَيْدُ بْنُ زِيَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ‏ غَيْرِ وَاحِدٍ جَمِيعاً عَنْ‏ أَبَانِ‏ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ الْفَضْلِ الْهَاشِمِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِي الرَّجُلِ يَتَقَبَّلُ بِجِزْيَةِ رُءُوسِ الرِّجَالِ‏ وَ بِخَرَاجِ النَّخْلِ وَ الْآجَامِ وَ الطَّيْرِ وَ هُوَ لَا يَدْرِي لَعَلَّهُ لَا يَكُونُ مِنْ هَذَا شَيْ‏ءٌ أَبَداً أَوْ يَكُونُ قَالَ إِذَا عَلِمَ مِنْ ذَلِكَ شَيْئاً وَاحِداً أَنَّهُ قَدْ أَدْرَكَ فَاشْتَرِهِ وَ تَقَبَّلْ بِهِ. (الکافی جلد ۵، صفحه ۱۹۵)

البته در نقل مرحوم صاحب وسائل اختلافی وجود دارد. آنچه در کافی وجود دارد همین است و در تهذیب نیز همین نقل شده است (تهذیب الاحکام جلد ۷، صفحه ۱۲۵)

و در فقیه نیز به نوع دیگری نقل شده است:

رَوَى أَبَانٌ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ الْفَضْلِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ‏ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَتَقَبَّلُ خَرَاجَ الرِّجَالِ وَ جِزْيَةَ رُءُوسِهِمْ وَ خَرَاجَ النَّخْلِ وَ الشَّجَرِ و  الْآجَامِ‏ وَ الْمَصَايِدِ وَ السَّمَكِ وَ الطَّيْرِ وَ هُوَ لَا يَدْرِي لَعَلَّ هَذَا لَا يَكُونُ أَبَداً أَوْ يَكُونُ أَ يَشْتَرِيهِ وَ فِي أَيِّ زَمَانٍ يَشْتَرِيهِ وَ يَتَقَبَّلُ مِنْهُ‏ فَقَالَ إِذَا عَلِمْتَ‏ أَنَ‏ مِنْ‏ ذَلِكَ‏ شَيْئاً وَاحِداً قَدْ أَدْرَكَ فَاشْتَرِهِ وَ تَقَبَّلْ بِهِ. (من لایحضره الفقیه جلد ۳،‌ صفحه ۲۲۴)

اما آنچه در وسائل به نقل از کافی و تهذیب آمده است متفاوت است. (وسائل الشیعة جلد ۱۷،‌صفحه ۳۵۵)

گفته شده است یتقبل یعنی اجاره می‌کند. درست است که قباله در مورد اجاره زیاد کاربرد دارد اما آیا مفاد روایت اجاره است؟

قرار دادن جزیه که عمل حکومت است و همان عقد جزیه است و اینکه کسی بیاید و آن را تقبل کند که به حکومت بدهد و از خود اهل ذمه بگیرد. این چیزی غیر بیع است؟ به عبارت دیگر فرد در این روایت چه چیزی را اجاره کرده است و در مقابل آن اجرت می‌پردازد؟ آنچه در روایت آمده است موارد بیع است و چیزی نیست که او اجاره کند و اجرت آن را بپردازد. و لذا روایت اصلا ربطی به بحث اجاره ندارد.

روایت سوم:

روایاتی که در باب بیع ثمار مذکور است که گفته شده است منظور از آنها اجاره است نه بیع و در برخی از آنها تعبیر به اجاره هم آمده است.

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ مَيْسَرَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- عَنْ بَيْعِ‏ النَّخْلِ‏ سَنَتَيْنِ قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ قُلْتُ فَالرُّطْبَةُ يَبِيعُهَا هَذِهِ الْجِزَّةَ وَ كَذَا وَ كَذَا جِزَّةً بَعْدَهَا قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ ثُمَّ قَالَ قَدْ كَانَ أَبِي يَبِيعُ الْحِنَّاءَ كَذَا وَ كَذَا خَرْطَةً (الکافی جلد ۵، صفحه ۱۷۷)

عَنْهُ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنْ مُحَمَّدٍ الْحَلَبِيِّ وَ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ عُبَيْدِ اللَّهِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: تَقَبَّلِ‏ الثِّمَارَ إِذَا تَبَيَّنَ لَكَ بَعْضُ حَمْلِهَا سَنَةً وَ إِنْ شِئْتَ أَكْثَرَ وَ إِنْ لَمْ يَتَبَيَّنْ لَكَ ثَمَرُهَا فَلَا تَسْتَأْجِرْهَا. (تهذیب الاحکام جلد ۷، صفحه ۲۰۲)

البته آنچه در روایات آمده است بیع النخل است اما اینکه گفته است یک سال یا دو سال منظور نشان می‌دهد منظور بیع خود درخت نیست.

در جواب این استدلال هم باید گفت چرا این مورد را لزوما اجاره تصویر کنیم؟ مورد روایت را بیع منافع نیز می‌توان تصویر کرد. منافع متجدد را می‌توان فروخت و در روایت هم تعبیر به بیع شده است.

و اینکه در روایت تعبیر اجاره آمده است دلیل بر این نیست که عقد لزوما اجاره بوده است بلکه می‌تواند تعبیر از بیع باشد.

و لذا به نظر ما این روایت دال بر صحت اجاره با ضمیمه نیست.

شروط عوضین: اجاره با ضمیمه

بحث در ادله صحت اجاره با ضمیمه بود. گفتیم به برخی روایات استدلال شده است که اجاره با ضمیمه صحیح است. از جمله روایت ابراهیم بن میمون که نقل شد. در روایت این آمده بود که مالک گله گوسفند را به چوپان واگذار می‌کند که پشم و شیر برای چوپان باشد و به ازای هر گوسفند عوضی به مالک داده شود و گفتیم این مضمون در روایات متعدد دیگری نیز آمده است و حتی در کافی بابی برای این عنوان ذکر شده است.

تصویر عقد مذکور در روایت به وجوه مختلفی ممکن است. گفته شده است که روایت نسبت به همه این موارد اطلاق دارد و شامل همه آنها ست.

عقد مذکور در روایت را می‌توان:

الف) اجاره دانست به این صورت که چوپان گوسفندان را برای منافع آنها (پشم و شیر) اجاره کرده باشد و اجرت همان دراهمی است که در مقابل هر گوسفند پرداخت می‌کند. و طبیعی است که حفاظت از گوسفندان نیز بر عهده او بوده است و لذا باید علوفه آنها را نیز تامین کند. (حال از مال خودش یا مال مالک به قرارداد آنها بستگی دارد)

و اینکه در برخی روایات فعل با حرف باء متعدی شده است با همین معنا سازگار است اینکه گوسفند را بسمن یا بدراهم به فرد بدهند با این صورت سازگاری دارد.

اما روایت ابراهیم بن میمون مشتمل بر حرف باء نبود.

ب) اجاره دانست به این صورت که مالک گوسفندان، چوپان را اجیر کرده است و اجرت او نیز پشم و شیر گوسفندان است. و چون این منافع بیش از اجرت او بوده است مازاد بر آن را از او مطالبه می‌شده است.

و معلوم بودن عوض و اجرت اگر چه در اجاره شرط است اما همین که پشم و شیر گله گوسفندان به صورت متعارف مشخص است کافی است و لازم نیست به صورت دقیق مشخص باشد.

ج) بیع منافع باشد به عنوان اعیان. مثل اینکه خرمای سال آینده را به فرد بفروشد. و بر فرض که در مورد فروش میوه درخت از بیع یک ساله قبل از ظهور میوه نهی شده باشد و علت آن هم این است که مشخص نیست درختان در آن سال میوه داشته باشند اما در مثل گوسفند دلیلی بر ممنوعیت نداریم و متعارفا هم این گونه است که خیلی بعید است همه گوسفندان در یک مدت طوری شوند که هیچ کدام نه شیر بدهند نه پشم داشته باشند.

و جواز اجاره با ضمیمه مبتنی بر وجه اول است و دو صورت بعدی ارتباطی با اجاره با ضمیمه ندارند.

و بر فرض که روایت دال بر صورت اول باشد اما نهایت است که شارع در این مورد خاص اجاره با ضمیمه را تنفیذ کرده است اما معنای آن این است که همه موارد اجاره با ضمیمه صحیح است. گوسفند منافع متجدد دارد و احتمال نبود منافع به صورت مطلق در آنها بسیار کم است و متفاوت با موارد دیگر اجاره با ضمیمه است و لذا در کتب روایی نیز این را به عنوان یک معامله مستقل ذکر کرده‌اند و چه بسا عقدی است مثل مضاربه یا مساقات و مزارعه و لذا در کلمات علامه و صاحب حدائق و مجلسی و دیگران این مورد را به عنوان یک نوع معاوضه غیر از بیع و اجاره ذکر کرده‌اند و آن را معاوضه دیگری ذکر کرده‌اند.

به نظر ما اگر چه شاید نتوانیم این نوع معاوضه را معاوضه مستقلی بدانیم چون حقیقت آن چیزی که اتفاق می‌افتد همان حقیقت اجاره است و همان حقیقت بیع منافع است (نه اینکه یا اجاره باشد یا بیع باشد بلکه یعنی هم بیع است و هم اجاره است) اما از این روایات نهایت جواز این اجاره به صورت خاص استفاده می‌شود.

اگر این تجمیع بین حقیقت بیع و اجاره باعث می‌شود یک معامله مستقل باشد که هیچ و گرنه دلیلی بر اینکه معامله مستقل بدانیم نداریم.

شروط عوضین: اجاره با ضمیمه

بحث در جواز اجاره با ضمیمه در موارد شک در قدرت بر تسلیم بود.

به روایاتی برای جواز تمسک شده است:

عَلِيٌّ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنِ ابْنِ الْمَغْرَاءِ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ مَيْمُونٍ‏ أَنَّهُ سَأَلَ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع فَقَالَ يُعْطَى الرَّاعِي الْغَنَمَ بِالْجَبَلِ يَرْعَاهَا وَ لَهُ أَصْوَافُهَا وَ أَلْبَانُهَا وَ يُعْطِينَا لِكُلِّ شَاةٍ دَرَاهِمَ فَقَالَ لَيْسَ بِذَلِكَ بَأْسٌ فَقُلْتُ إِنَّ أَهْلَ الْمَسْجِدِ يَقُولُونَ لَا يَجُوزُ لِأَنَّ مِنْهَا مَا لَيْسَ لَهُ صُوفٌ وَ لَا لَبَنٌ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع وَ هَلْ يُطَيِّبُهُ إِلَّا ذَاكَ يَذْهَبُ بَعْضُهُ وَ يَبْقَى بَعْضٌ‏ (الکافی جلد ۵، صفحه ۲۲۴)

و البته در نقل مرحوم شیخ ابتدای روایت به این صورت است:

عَنْهُ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ أَبِي الْمَغْرَاءِ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ مَيْمُونٍ‏ أَنَّ إِبْرَاهِيمَ بْنَ أَبِي الْمُثَنَّى سَأَلَ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع‏

وَ أَنَا حَاضِر (تهذیب الاحکام جلد ۷، صفحه ۱۲۷)

که ظاهرا در نقل کلینی سقط اتفاق افتاده است.

تقریب استدلال این گونه است که چوپان از مالک، گوسفندان را اجاره کرده است (نه اینکه مالک،‌ چوپان را اجیر کرده باشد) و در ضمن این گوسفندان که اجاره شده‌اند احتمالا مواردی هست که شیر و پشم ندارند و آنها را منضما با گوسفندان دیگر اجاره داده‌اند. مواردی که اجاره آنها به تنهایی صحیح نبوده است اما آنها را منضما اجاره داده‌اند و امام فرموده‌اند اجاره صحیح است.

اینکه در روایت فرض شده است برای هر گوسفند درهم یا دراهمی در نظر گرفته‌اند منظور این نیست که تقسیط بوده است بلکه ظاهر روایت این است که مالک خود را مستحق همه پول (در مقابل هر گوسفند درهم) می‌داند چه گوسفندی شیر و پشم داشته باشد یا نداشته باشد.

به این روایت برای صحت اجاره تسمک شده است و اگر این روایت قابل تمسک باشد برای تصحیح اجاره با ضمیمه نیاز به تمسک به روایات باب بیع نداریم.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِي الرَّجُلِ يَكُونُ لَهُ الْغَنَمُ يُعْطِيهَا بِضَرِيبَةٍ سَمْناً شَيْئاً مَعْلُوماً أَوْ دَرَاهِمَ مَعْلُومَةً مِنْ كُلِّ شَاةٍ كَذَا وَ كَذَا قَالَ لَا بَأْسَ بِالدَّرَاهِمِ وَ لَسْتُ أُحِبُّ أَنْ يَكُونَ بِالسَّمْنِ. (الکافی جلد ۵، صفحه ۲۲۳ و تهذیب الاحکام جلد ۷، صفحه ۱۲۷)

این روایت اجمال همان روایت سابق است و برخی از آنها منفعتی را که در آنها فرض کرده‌اند (روغن) ندارند. یعنی گوسفندی که در معرض شیر ندادن است و شاید شیر نداشته باشد به تنهایی اجاره‌اش صحیح است اما با ضمیمه صحیح است.

حُمَيْدُ بْنُ زِيَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ مُدْرِكِ بْنِ الْهَزْهَازِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِي الرَّجُلِ يَكُونُ لَهُ الْغَنَمُ فَيُعْطِيهَا بِضَرِيبَةٍ شَيْئاً مَعْلُوماً مِنَ الصُّوفِ أَوِ السَّمْنِ أَوِ الدَّرَاهِمِ قَالَ لَا بَأْسَ بِالدَّرَاهِمِ وَ كَرِهَ السَّمْنَ. (الکافی جلد ۵،‌ صفحه ۲۲۴)

۴- عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ دَفَعَ إِلَى رَجُلٍ غَنَمَهُ بِسَمْنٍ وَ دَرَاهِمَ مَعْلُومَةٍ لِكُلِّ شَاةٍ كَذَا وَ كَذَا فِي كُلِّ شَهْرٍ قَالَ لَا بَأْسَ بِالدَّرَاهِمِ فَأَمَّا السَّمْنُ فَمَا أُحِبُّ ذَاكَ إِلَّا أَنْ يَكُونَ حَوَالِبَ فَلَا بَأْسَ. (الکافی جلد ۵،‌ صفحه ۲۲۴)

شروط عوضین: اجاره با ضمیمه

اگر قدرت بر تسلیم در صحت اجاره شرط باشد آیا در موارد شک در قدرت بر تسلیم، اجاره با ضمیمه صحیح است؟

گفتیم اجاره با ضمیمه دو صورت دارد:

الف) اجاره به صورت تقسیط باشد. مثلا خانه‌ای که معلوم نیست مقدور التسلیم باشد را با دابه‌ای که یقینا می‌تواند تسلیمش کند اجاره می‌دهد به شکلی که عوض تقسیط بر این دو شود و اگر در آینده تسلیم خانه مقدور نباشد معامله نسبت به آن صحیح نیست و عوض به مستاجر بر‌می‌گردد.

گفتیم صحت این اجاره علی القاعده است و نیازی به دلیل خاص نداریم. همان طور که اگر مایملک و مالایملک را با یکدیگر بفروشد یا ملک خودش را با ملک دیگری بفروشد.

این ضمیمه در حقیقت شرط است و لذا عدم تحقق آن باعث ایجاد خیار برای طرف مقابل است و البته می‌توان ضمیمه را به نحو انحلالی هم تصویر کرد که حتی اگر معامله در یک جزء باطل بود نه تنها معامله در باقی اجزاء باطل نیست بلکه حتی خیار هم ثابت نیست.

ب) اجاره به صورت تقسیط نباشد بلکه هر دو جزء را با هم اجاره می‌دهد به طوری که اگر بعدا قدرت بر تسلیم یک جزء نباشد همه عوض در مقابل جزء دیگر قرار می‌گیرد نه اینکه عوض تقسیط شود.

این نوع معامله در عرف رایج است و در روایات هم در مورد بیع وارد شده است و در نصوصی مثل بیع ثمار و یا نصوص دیگر مذکور است.

بحث در صحت این نوع معامله است. در باب بیع، صحت فی الجمله اجماعی است و علت آن هم منصوص بودن آن است. البته در اینکه آیا مخصوص به موارد خاص است مثل عبد آبق و ... یا مطلق است اختلاف وجود دارد اما صحت آن فی الجمله اجماعی است.

و البته صحت بیع عبد آبق با ضمیمه دلیل بر صحت بیع با ضمیمه نیست و به نظر ما این روایت دلالتی بر صحت بیع با ضمیمه ندارد. بحث ما در این است که اگر جنسی را که قدرت بر تسلیمش مشکوک است با ضمیمه بفروشد و نمی‌توان برای صحت آن به بیع عبد آبق با ضمیمه تمسک کرد چون بحث ما در جایی است که جنسی که شاید هیچ وقت مقدور التسلیم نباشد را با ضمیمه بفروشد در حالی که عبد آبق، قابلیت عتق دارد حتی اگر هیچ گاه پیدا نشود بنابراین بیع آن ثمره و فایده دارد حتی اگر مقدور التسلیم نباشد و لذا نمی‌توان از صحت بیع عبد آبق صحت موارد بیع با ضمیمه را استفاده کرد.

اما در آن مساله نصوص دیگری وجود دارد که از آنها بیع صحت با ضمیمه استفاده می‌شود.

و البته بعضی گفته‌اند آن نصوص در مورد اجاره است هر چند لفظ بیع است اما حق این است که آنچه در روایت آمده است بیع است.

آنچه اینجا مهم است این است که آیا صحت بیع در این موارد علی القاعده است که اگر نص خاصی هم نباشد بیع صحیح است (علی القاعده یعنی صحت آن را با اطلاقات و عمومات اثبات می‌کنیم) یا اینکه خلاف قاعده است و صحتش نیاز به دلیل خاص دارد و به تبع در اجاره هم همین بحث هست.

از نظر عقلاء چنین معامله‌ای صحیح است و متعارف هم هست. اگر گفتیم صحت این معامله علی القاعده است برای تعدی از روایات نیاز به دلیل خاص نداریم.

از کلمات مرحوم آقای خویی استفاده می‌شود که صحت بیع در این موارد خلاف قاعده است و لذا فقط در مورد روایات قائل به صحت بیع هستند و حتی به سایر موارد بیع هم تعدی نکرده‌اند چه برسد به اجاره.

و البته مد نظر ایشان فقط روایت بیع عبد آبق است.

برخی گفته‌اند بعضی از روایات مشتمل بر تعلیل است که از آن تعلیل می‌توان تعدی کرد و حکم اختصاصی به موارد روایات و حتی بیع ندارد و می‌توان به اجاره هم تعدی کرد.

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند این عبارات در روایت تعلیل نیست بلکه تفریع است و لذا قابلیت تعدی به سایر موارد نیست.

اگر بیع عبد آبق به لحاظ امکان عتق صحیح است چه نیازی به ضمیمه است؟

استاد فرمودند چون بیع عبد آبق حتی اگر به لحاظ عتق باشد غرری است و برای دفع آن به ضمیمه متوسل شده است.