قاضی تشخیص

گفتیم به نظر می‌توان قاضی را به قاضی حکم و قاضی تشخیص تقسیم کرد. قاضی حکم یعنی آنکه حکم شرع را بر مورد تطبیق می‌کند اما قاضی تشخیص یعنی آنکه کبرایی را بر مورد تطبیق می‌کند با قطع نظر از اینکه آیا این کبری موافق با شرع است یا مخالف آن و بلکه حتی ممکن است آن را با شرع هم مخالف بداند با این حال مورد را صغریات آن کبری بداند.

مثلا قاضی با اینکه شیعه است و متعه را جایز و مشروع می‌داند اما می‌تواند بگوید این عقد خارجی مصداق همان چیزی است که در عهد خلیفه دوم حرام اعلام شد.

بحث بعدی این است که آیا حکم قاضی تشخیص مشروعیت دارد؟ و این خود دو مقام دارد یکی اصل مقتضی مشروعیت و دیگری بررسی موانع.

ما گفتیم قضای تشخیصی بر اساس حجیت خبر (در جایی که مورد از موارد حسی باشد) یا حجیت قول خبیر (در جایی که مورد از موارد حدسی و غیر حسی باشد) مقتضی حجیت و مشروعیت دارد (البته در همین مقدار یعنی در جایی که شرایط حجیت خبر را داشته باشد مثلا ثقه باشد و ...) یعنی اگر گفت این مورد از مصادیق فلان قانون یا فتوای فلان مجتهد است چنانچه مورد از موارد حسی باشد و او هم ثقه باشد حرف او باید مسموع و معتبر باشد یا اگر از موارد حدسی باشد و او خبیر در این امر باشد نظر او باید حجت باشد. منظور ما همین مقدار است نه اینکه آن آثار خاص قضا مثل حرمت اقامه دعوای مفصوله و ... بر آن مترتب می‌شود.

مرحوم آشتیانی کلامی دارند که ظاهر آن این است که اعتبار و حجیت این نوع قضا به این معنا اجماعی است.

ایشان فرموده است:

«إنّ القضاء و هو الإلزام بغير ما يقتضيه التكليف، سلطنةٌ على المُلزَم، غير مجوّزة إلّا بدليلٍ.

توضيح ذلك: إنّ إلزام المكلّف يكون تارةً بما يقتضيه تكليفه كما في موارد الأمر بالمعروف و النّهي عن المنكر و أخرى يكون بما لا يقتضيه تكليفه وَ إنْ صارَ تكليفه بعد إثبات وجوب التزامه بالإلزام المذكور.

أما الأوّل: فلا إشكال في جوازه لكلّ من يتأتى عنه مجتهداً كان أو مقلّداً و إن كان مقتضى الأصل الأوّلي عدم جوازه، لكن قد دلّ العقل و النقل على حسنه كذلك، و إن خالف فيه بعض فذهب إلى اختصاصه بالإمام و عدم جوازه لغيره حتّى المجتهد، لكنّه موهونٌ جدّاً حسبما قُرّر في محلّه فلا نزاع لنا فيه. فما يظهر من بعض الأعلام من التّمسك في المقام بما دلّ على جواز الإلزام بالمعروف و الحقّ لكل آحاد الأنام، خروج عن محل الكلام.

و أمّا الثاني: فلمّا لم يعتبر فيه جهة اقتضاء التّكليف فيحتاج في الخروج عن مقتضى الأصل فيه إلى دليل غير ما دلّ على جواز الإلزام بالمعروف.» (کتاب القضاء، جلد ۱، صفحه ۴۹)

حتی ایشان بیشتر از آنچه ما گفتیم فرموده است چون ما گفتیم قاضی تشخیص فقط می‌گوید این مورد نزاع از صغریات و تطبیقات فلان کبری است اما ایشان فرموده است حتی در بلاد اسلامی، چنین شخصی می‌تواند بر اساس امر به معروف و نهی از منکر متخاصمین را به انجام آن الزام کند.

در دو جای دیگر هم همین مطلب را به بیان دیگری نیز گفته‌اند و بر آن اجماع ادعا کرده است.

اگر آنچه ایشان گفته است تمام باشد نتیجه‌اش این است که تمام قضات کشور که مجتهد نیستند اما افراد ثقه‌ای هستند چنانچه قانون از نظر شرعی در حق متخاصمین معتبر باشد و قاضی قانون را در مورد نزاع آنها تطبیق کند یا مرجع تقلید مجتهد با متخاصمین یکی باشد یا قاضی فتوای مرجع تقلید متخاصمین را بر محل نزاع آنها تطبیق کند، حکم او مشروع است و بلکه می‌تواند متخاصمین را بر انجام حکم الزام کند.

خلاصه اینکه از نظر ما حکم قاضی تشخیص بر اساس قاعده حجیت خبر یا حجیت قول خبیر مشروع و حجت است. و برای آن به خبر معاذ بن مسلم هم استیناس کردیم که اگر چه در سند روایت حسین بن معاذ وجود داشت که توثیقی ندارد اما بنابر مبنای کسانی که نقل ابن ابی عمیر را دلیل وثاقت می‌دانند سند روایت معتبر است.

قاضی تشخیص

گفتیم در اموری که زمام آن به دست اشخاص باشد می‌توان بر اساس اختیار اشخاص در آن حقوق، می‌توان حل و فصل نزاع را بر اساس قاضی تحکیم تصور کرد به همان معنایی که گفتیم که از تکرار آن خودداری می‌کنیم و آنچه ما گفتیم در کلمات برخی علمای معاصر هم مذکور است و علاوه بر آن در قانون برخی کشورهای دیگر هم موجود است که قاضی تحکیم فقط در اموری قابل تصور است که صلح در آنها معنا دارد. البته منظور ما از حل و فصل نزاع بر اساس قاضی تحکیم، نفوذ حکم قاضی نیست به همان معنای وضعی بلکه آنچه بر اساس وجوب وفای به عقد و شرط قابل بیان است صرف لزوم و وجوب عدم مطالبه و عدم اقامه دعوا و عدم پیگیری حق بعد از حکم قاضی تحکیم است اما اینکه حکم قاضی تحکیم نافذ باشد با ادله وجوب وفای به عقد و شرط قابل اثبات نیست. ادله لزوم وفای به شرط و عهد نهایتا می‌تواند اثبات کند آنچه با قطع نظر از شرط و عقد مباح و مجاز است با شرط و عقد لازم می‌شود و نفوذ حکم قاضی که مشروعیت آن اثبات نشده است با ادله وجوب وفای به عقد و شرط قابل اثبات نیست. در نتیجه اگر آنچه در قانون برخی کشورها آمده است که قاضی تحکیم در اموری است صلح در آنها جایز است همین باشد که متخاصمین شرط کرده‌اند نباید بعد از حکم قاضی تحکیم حق را مطالبه کنند و اقامه دعوی کنند صحیح است و مورد قبول ما ست اما اگر منظور آنها نفوذ حکم قاضی به معنای عدم ماهیت قضایی دعوا بعد از حکم قاضی تحکیم یا ترتیب آثار و احکام بر آن است از نظر ما صحیح نیست.

تقسیم دیگری که برای قاضی به نظر ما قابل بیان است تقسیم قاضی به قاضی حکم و قاضی تشخیص است. آنچه تا کنون گفتیم و در ادله آمده است در مورد قاضی است که به تطبیق کبرای شریعت بر صغرای خارجی حکم می‌کند و اینکه این مورد، صغرای فلان کبرای شرعی است. گفتیم فرق قضا با فتوا همین است که فتوا بیان کبری است و قضا انطباق کبری بر مورد است چه اینکه کبری مفروغ عنه باشد و شبهه موضوعیه باشد یا کبری محل خلاف باشد و شبهه حکمیه باشد اما در هر حال قضا بر تطبیق کبری بر مورد متوقف است و بدون آن قضا نیست. حکم قاضی اسناد حکم به شریعت است صغرویاً و فتوا اسناد حکم به شریعت است کبرویاً و لذا قضای به غیر علم از مصادیق افتراء و قول به غیر علم است. ما از این به قاضی حکم تعبیر می‌کنیم. چنین فردی در شبهات موضوعیه و چه در شبهات حکمیه، کبرای کلی شریعت را بر مورد خارجی تطبیق می‌کند و منظور از قاضی و قضا در کلمات فقهاء نیز همین قاضی است.

اما گاهی قاضی کبرای شریعت را بر مورد تطبیق نمی‌کند بلکه صرفا صغریات قانون خاصی را با قطع نظر از مطابقت و عدم مطابقت آن با شریعت تشخیص می‌دهد. مثلا قاضی در کشورهای غیر مسلمان که کبرای شریعت را بر صغری تطبیق نمی‌کند بلکه قضای آنها مبتنی بر تشخیص صغریات قوانین خودشان است. یا ممکن است مثلا قاضی صغرای یک قانون بین المللی را تشخیص دهد. در مورد این قاضی اصلا قول به غیر علم و افتراء معنا ندارد.

این قاضی در کشور ما هم قابل تصویر است و اینکه برخی از قضات حکم شریعت را بر مورد تطبیق نمی‌کنند بلکه فقط صغریات مواد قانونی کشور را تشخیص می‌دهند اما اینکه آن قانون مطابق شرع است یا خلاف شرع است مورد توجه او نیست یا اگر هم مورد توجه او باشد بر اساس تطبیق حکم شرع بر مورد حکم نمی‌کند بلکه بر اساس تطبیق آن قانون بر مورد حکم کرده است قاضی فقط می‌گوید این مورد صغری و مورد فلان ماده قانونی است با قطع نظر از اینکه آن ماده قانونی مطابق شرع است یا مخالف آن و قاضی فقط صغری بودن این مورد برای آن ماده قانونی را تضمین می‌کند نه مطابقت آن با شریعت را و چه بسا اصلا قانون را خلاف شرع هم بداند. مثلا قاضی می‌گوید قانونی که گفته است زوجه از عقار ارث می‌برد، شامل این زن می‌شود و این شخص زن صغرای آن قانون است و حکم آن با قطع نظر از مطابقت و عدم مطابقت این قانون با شرع است. یعنی ممکن است حتی از نظر قاضی زن از عقار ارث نبرد با این حال می‌گوید این زن صغرای آن ماده قانونی است. در اینجا محذور قول به غیر علم و افتراء معنا ندارد و محذوری از این جهت نیست چون اصلا مورد یا حکم را به شریعت نسبت نمی‌دهد تا قول به غیر علم و تشریع یا افتراء باشد و لذا اصلا مشمول ادله‌ قضای به غیر علم یا قضای به باطل نمی‌شود چون آن ادله ناظر به موردی است که قاضی حکمش را به عنوان اینکه حکم شریعت است صادر کند. بله محاذیر دیگری در آن قابل تصور است که توضیح آن خواهد آمد. ما از چنین شخصی به قاضی تشخیص تعبیر می‌کنیم.

بین قاضی حکم و قاضی تشخیص تفاوت‌هایی وجود دارد از جمله اینکه قاضی حکم که کبرای شریعت را بر مورد تطبیق می‌کند حق ندارد خلاف اعتقاد و اجتهاد خودش را بر مورد تطبیق کند و گرنه از مصادیق قضای به غیر علم یا قضای به باطل خواهد بود بر خلاف قاضی تشخیص که می‌خواهد کبرای قانون را بر مورد تطبیق کند نه کبرای شریعت را، چنین شخصی می‌تواند حتی قانونی را که خلاف اعتقاد خودش است تطبیق کند به این بیان که این مورد صغرای آن قانون است اما اینکه قانون خلاف شرع است یا موافق شرع است مورد نظر نیست و این قضا مشمول ادله قضای به غیر علم یا قضای به باطل نیست.

سوال اصلی این است که آیا چنین قاضی مشروعیت دارد؟ یعنی اگر قاضی حکم کرد این مورد صغرای فلان ماده قانونی است آیا آن حکم و قانون باید بر مورد تطبیق شود؟ این تابع این است که آن قانون از نظر متخاصمین امر معتبر و پذیرفته شده‌ای است؟ پس ملاک نفوذ و مشروعیت این قضا بر اساس اعتبار و نفوذ آن قانون در حق متخاصمین است نه بر اساس نفوذ و اعتبار حکم شرع در حق آنها.

اگر متخاصمین به هر عنوانی به نفوذ و اعتبار آن قانون معتقد باشند (چه از روی اجتهاد یا تقلید) حکم قاضی در حق آنها نافذ است حتی اگر خود قاضی آن حکم را خلاف شرع بداند. نفوذ به این معنا که نظر قاضی به عنوان خبره تطبیق کبریات قانونی بر صغریات امری پذیرفته شده است و لذا اگر کبری از نظر متخاصمین مورد پذیرش باشد نظر قاضی در اینکه مورد از صغریات آن کبری است معتبر است و از جهت مخالفت یا عدم مخالفت آن ماده قانونی با شریعت در نظر قاضی (اجتهادی یا تقلیدی) مشکلی ندارد و این مانع پذیرش تشخیص او در تطبیق کبری بر صغری به عنوان خبره نخواهد بود.

در نتیجه اگر مورد نزاع شبهه موضوعیه باشد نه حکمیه (منظور یعنی آنچه حکمش در شرع مشخص است و اختلافی در آن نیست و نزاع فقط در تشخیص موضوع است، مثل نزاع در اینکه خانه را فروخته یا نفروخته است) چنانچه قاضی‌ای که بر قوانین و مقررات حجج و امارات مسلط است (هر چند از روی تقلید)، بر اساس حجت و دلیل معتبری مورد را تشخیص داد و مورد نزاع را صغرای مواد قانونی قرار داد نظر او حجت و نافذ است یا به ملاک حجیت خبر (اگر اخبار از امر حسی باشد) و یا به ملاک حجیت قول خبره (اگر تشخیص آن از امور حدسی باشد). و در این بین تفاوتی ندارد مجتهد باشد یا نه، مرد باشد یا زن و ... چون حجیت خبر یا قول خبیر بر اجتهاد یا ذکورت و ... متوقف نیست. اما در قاضی حکم حتی در شبهات موضوعیه چون قاضی حکم شریعت را بر مورد تطبیق می‌کند و این را تضمین می‌کند حتما باید شرایط معتبر در شریعت را داشته باشد.

اما اگر مورد نزاع شبهه حکمیه باشد (منظور شبهه حکمیه از نظر شرع یعنی آنچه حکمش در شرع مشخص نیست) معیار و ملاک نفوذ حکم قاضی تشخیص فقط اعتبار قانون در حق متخاصمین است چه اینکه آن قانون از نظر قاضی مطابق با شرع باشد یا نباشد و حکم قاضی تشخیص در این فرض هم بر اساس قول خبره یا خبر حجت است.

مُحَمَّدُ بْنُ عُمَرَ بْنِ عَبْدِ الْعَزِيزِ الْكَشِّيُّ فِي كِتَابِ الرِّجَال‏ عَنْ حَمْدَوَيْهِ وَ إِبْرَاهِيمَ ابْنَيْ نُصَيْرٍ عَنْ يَعْقُوبَ بْنِ يَزِيدَ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حُسَيْنِ بْنِ مُعَاذٍ عَنْ أَبِيهِ مُعَاذِ بْنِ مُسْلِمٍ النَّحْوِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: بَلَغَنِي أَنَّكَ تَقْعُدُ فِي الْجَامِعِ‏ فَتُفْتِي النَّاسَ قُلْتُ نَعَمْ وَ أَرَدْتُ أَنْ أَسْأَلَكَ عَنْ ذَلِكَ قَبْلَ أَنْ أَخْرُجَ إِنِّي أَقْعُدُ فِي الْمَسْجِدِ فَيَجِي‏ءُ الرَّجُلُ فَيَسْأَلُنِي عَنِ الشَّيْ‏ءِ فَإِذَا عَرَفْتُهُ بِالْخِلَافِ لَكُمْ أَخْبَرْتُهُ بِمَا يَفْعَلُونَ وَ يَجِي‏ءُ الرَّجُلُ أَعْرِفُهُ بِمَوَدَّتِكُمْ فَأُخْبِرُهُ بِمَا جَاءَ عَنْكُمْ وَ يَجِي‏ءُ الرَّجُلُ لَا أَعْرِفُهُ وَ لَا أَدْرِي مَنْ هُوَ فَأَقُولُ جَاءَ عَنْ فُلَانٍ كَذَا وَ جَاءَ عَنْ فُلَانٍ كَذَا فَأُدْخِلُ قَوْلَكُمْ فِيمَا بَيْنَ ذَلِكَ قَالَ فَقَالَ لِيَ اصْنَعْ كَذَا فَإِنِّي كَذَا أَصْنَعُ‏. (وسائل الشیعة جلد ۱۶، صفحه ۲۳۳)

این روایت اگر چه در مورد پاسخگویی به مسائل شرعی است نه قضا، اما همان طور که قاضی کبرای شرعی را بر مورد نزاع تطبیق می‌کند، پاسخگوی به مسائل شرعی هم کبرای شرعی را بر سوال سائل تطبیق می‌کند و لذا از این جهت شبیه یکدیگرند هر چند پاسخگویی به مسائل شرعی، قضا نیست. مستفاد از این روایت این است که بیان و تطبیق کبریاتی که حتی اگر از نظر خود پاسخگو باطلند اشکالی ندارد البته اگر در مقام استناد به شریعت و تطبیق کبرای شرعی نباشد.

پس اگر این تطبیق در موارد پاسخگویی اشکالی ندارد، بعید نیست در موارد قضا هم اشکالی نداشته باشد البته ما به این روایت استدلال نکردیم چون در مورد قضا نیست اما آن را در مقام استیناس ذکر کرده‌ایم.

این روایت از نظر سندی هم معتبر است چون اگر چه حسین بن معاذ توثیق ندارد اما راوی از او ابن ابی عمیر است.

بنابراین کسی که حکم او فقط بر این اساس است که مورد نزاع از صغریات کدام ماده قانونی است با قطع نظر از اینکه قانون مطابق با شرع هست یا نیست، حکم او بر اساس و در حدود حجیت قول خبیر یا خبر حجت و نافذ است و در نتیجه اگر آن قانون از نظر متخاصمین معتبر و حجت است بعد از حکم این قاضی، اقامه مجدد دعوی صحیح نیست چون با وجود حجت معتبر (همان قانون) اقامه دعوا کرده است.

یکی دیگر از فرق‌های قضای مصطلح و قضای تشخیصی این است که در قضای مصطلح بعد از حکم قاضی وظیفه محکوم له و محکوم علیه مطابق حکم قاضی تغییر خواهد کرد حتی اگر با قطع نظر از حکم قاضی، وظیفه آنها چیزی دیگر بود (اجتهادا یا تقلیدا) اما در قضای تشخیصی این طور نیست و با حکم قاضی وظیفه مکلف تبدل پیدا نمی‌کند بلکه آنچه وظیفه او بوده است با قضای تشخیص صغری پیدا می‌کند.

پس اینکه ما گفتیم قاضی به دو دسته قاضی حکم و قاضی تشخیص تقسیم می‌شود منظور وحدت این دو قضا در آثار و احکام نیست بلکه قضای حکمی از نظر فقهی آثاری دارد و قاضی تشخیص آثار دیگر از جمله همین که در قضای حکمی با حکم قاضی، وظیفه مکلف عوض می‌شود بر خلاف قضای تشخیصی.

قاضی تحکیم

خلاصه مباحث ما در قاضی تحکیم این شد که التزام به مشروعیت قاضی تحکیم بسیار مشکل است و بر مشروعیت قضای تحکیمی در قبال قضای عام که مستفاد از ادله است هیچ دلیلی نداریم. هر موردی مندرج در قضای عام باشد اطلاقات ادله قضا، مقتضی نفوذ آن است. بله در قضای عام هم رضایت متخاصمین مانع نفوذ قضا نیست اما نفوذ قضای عام متوقف بر رضایت متخاصمین نیست. پس رضایت متخاصمین نه مانع است و نه شرط است و لذا بود و نبود رضایت متخاصمین ثمره‌ای نخواهد داشت. بله اگر بین شرایط قاضی عام و قاضی تحکیم اختلاف قائل شویم، قاضی تحکیم را می‌توان تصویر کرد یعنی اگر گفتیم مثلا قاضی عام باید مجتهد باشد و قاضی تحکیم لازم نیست مجتهد مطلق باشد در این صورت بین قاضی تحکیم و قاضی عام ثمره خواهد بود و البته همه این مبتنی بر دلالت مثل روایت ابوخدیجة بر قاضی تحکیم است که ما آن را نپذیرفتیم ولی مثل مرحوم آقای خویی که دلالت این روایات را بر قاضی تحکیم پذیرفته‌اند حتی در شرایط دیگر مثل کتابت و بینایی و ... به همین دو روایت تمسک کرده‌اند و اشتراط آنها را در قاضی تحکیم انکار کرده‌اند. اما از نظر ما چون مفاد این روایات قاضی تحکیم نیست، مفاد آنها در مورد قاضی منصوب است و لذا اطلاق آنها نافی اشتراط این امور در قاضی عام و منصوب است. در نتیجه اگر ما مفاد روایت ابوخدیجة را عدم شرطیت اجتهاد مطلق بدانیم که بعید هم نیست و اجتهاد کافی است اگر چه مطلق نباشد، اشتراط اجتهاد مطلق در قاضی عام مورد ایراد قرار خواهد گرفت و حکم هر قاضی در همان مسائلی که در آنها توان اجتهاد دارد نافذ است. علاوه که ما بر اشتراط اجتهاد مطلق در قاضی هیچ دلیل لفظی نداریم.

نتیجه اینکه ما بر مشروعیت قاضی تحکیم هیچ دلیلی نداریم. اما یک مورد را از این کبری استثناء می‌کنیم و آن مواردی است می‌تواند مشمول ادله وفای به عقد و شرط قرار بگیرد. ضابطه از نظر ما این است که در موارد حقوق (نه احکام) که زمام آن حق به دست اشخاص است (شبهه حکمیه و موضوعیه تفاوتی ندارد) قضای تحکیمی اشکالی ندارد و به ملاک قاضی تحکیم قابل تصور است. یعنی اگر طرفین نسبت به حقی که زمام آن در دست خودشان است و حق گذشت نسبت به آن دارند، برای حل اختلاف بر رجوع به شخص خاصی تراضی کنند، در این صورت بعد از حکم کردن آن شخص، طرفین باید آن را بپذیریند و حق اعتراض ندارند و رد آن و اعتراض به آن حرام است چون گرفتن حق و مطالبه آن و اقامه دعوا برای آن واجب نیست. اقامه دعوا حق است نه تکلیف، و لذا اگر متخاصمین بر سلب این حق در صورت خاصی توافق کرده باشند باید به آن پایبند باشند و بر همین اساس رعایت هیچ شرطی در آن قاضی مرضی الطرفین لازم نیست البته این صرفا یک حکم تکلیفی است.

و این صرفا در جایی است که مورد ادعا یک حق باشد که زمام آن به دست صاحب حق باشد و گرنه اگر از اموری باشد که حکم باشد یا از حقوقی باشد که حکم هم دارد (مثل زوجیت و ...) یا از حقوقی باشد که زمام آن به دست صاحب حق نیست با ادله نفوذ عقد و شرط نمی‌توان این موارد را اثبات کرد پس ما فقط در این مورد می‌توانیم تصور کنیم که رضایت متخاصمین موثر است و البته این تاثیر فقط در حکم تکلیفی است نه وضعی.

نتیجه اینکه اگر یکی از متخاصمین مخالفت کرد و حق را مطالبه کرد اگر چه تکلیفا کار حرامی مرتکب شده است اما حق مطالبه دارد و می‌تواند ادعا را نزد قاضی دیگری مطرح کند و پیگیری کند. همان طور که اگر فرد به آن شرط هم ملتزم شد و ادعا نکرد این شرط فقط در حق خود او ملزم است و در حق مثلا وارث او ملزم نیست و وارث می‌تواند ادعا را طرح کند.

نتیجه اینکه تمسک به ادله وفای به عقد و شرط، در این مورد اشکال ندارد اما معنای آن نفوذ قضای تحکیمی به این معنا که حق پیگیری و مطالبه ادعا وجود ندارد و ... نیست.

مساله دیگری که در اقسام قاضی قابل طرح است هر چند از در کلمات علماء مذکور نیست این است که از نظر ما قاضی را می‌توان به قاضی حکم و قاضی تشخیص تقسیم کرد.

قاضی تحکیم

بحث در ادله مشروعیت قاضی تحکیم بود. گفتیم مشروعیت قاضی تحکیم حتما اجماعی نیست چون این مساله اصلا در کلمات متقدم بر مرحوم شیخ مطرح نیست و اولین کسی که در کتب موجود این مساله را در فقه شیعه مطرح کرده است مرحوم شیخ طوسی است و حتی از مثل ابن جنید هم که ابتدائا شیعه نبوده نقل نشده است. مرحوم شیخ هم به اجماع طایفه استدلال نکرده است بلکه به اجماع بر روایات استدلال کرده است که از نظر ایشان آن روایات دلیل بر مشروعیت قاضی تحکیم است.

هم چنین گفتیم تمسک به حکمیت در موارد خاص مثل حکمیت در قضیه صفین، یا حکم بین زن و شوهر نیز صحیح نیست. همان طور که تمسک به اطلاقات و عمومات قضاء صحیح نیست. هم چنان که تمسک به ادله نفوذ شرط و عقد صحیح نیست و لذا در خود همین ادله آمده است که اگر تراضی بر مراجعه به حکام جور شود رجوع به او جایز نیست.

دلیل دیگری که به آن برای اثبات قاضی تحکیم استدلال شده است روایاتی است که در آنها «تحاکم» یا «تراضی» یا «توافق» (یا در کلام راوی یا در کلام امام علیه السلام) عنوان شده است.

مثلا در روایت ابوخدیجة آمده است: «فَاجْعَلُوهُ بَيْنَكُمْ فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِياً فَتَحَاكَمُوا إِلَيْهِ»

یا در روایت دیگر او آمده است:‌ «ِيَّاكُمْ ... أَنْ تَتَحَاكَمُوا إِلَى أَحَدٍ مِنْ هَؤُلَاءِ الْفُسَّاقِ اجْعَلُوا بَيْنَكُمْ رَجُلًا مِمَّنْ قَدْ عَرَفَ حَلَالَنَا وَ حَرَامَنَا فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِياً»

یا در مقبوله عمر بن حنظلة‌ آمده است: «فَتَحَاكَمَا إِلَى السُّلْطَانِ وَ إِلَى الْقُضَاةِ أَ يَحِلُّ ذَلِكَ قَالَ مَنْ تَحَاكَمَ إِلَيْهِمْ فِي حَقٍّ أَوْ بَاطِلٍ فَإِنَّمَا تَحَاكَمَ إِلَى الطَّاغُوتِ ... يَنْظُرَانِ إِلَى مَنْ كَانَ مِنْكُمْ مِمَّنْ قَدْ رَوَى حَدِيثَنَا وَ نَظَرَ فِي حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا وَ عَرَفَ أَحْكَامَنَا فَلْيَرْضَوْا بِهِ حَكَماً فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَيْكُمْ حَاكِماً»

یا در صحیحه حلبی آمده است: «رُبَّمَا كَانَ بَيْنَ الرَّجُلَيْنِ مِنْ أَصْحَابِنَا الْمُنَازَعَةُ فِي الشَّيْ‌ءِ فَيَتَرَاضَيَانِ بِرَجُلٍ مِنَّا فَقَالَ لَيْسَ هُوَ ذَلِكَ إِنَّمَا هُوَ الَّذِي يُجْبِرُ النَّاسَ عَلَى حُكْمِهِ بِالسَّيْفِ وَ السَّوْطِ‌»

و هم چنین در روایت داود بن حصین آمده است: «فِي رَجُلَيْنِ اتَّفَقَا عَلَى عَدْلَيْنِ جَعَلَاهُمَا بَيْنَهُمَا فِي حُكْمٍ وَقَعَ بَيْنَهُمَا خِلَافٌ فَرَضِيَا بِالْعَدْلَيْنِ وَ اخْتَلَفَ الْعَدْلَانِ بَيْنَهُمَا»

و در روایت موسی بن اکیل آمده است: «فَيَتَّفِقَانِ عَلَى رَجُلَيْنِ يَكُونَانِ بَيْنَهُمَا فَحَكَمَا فَاخْتَلَفَا فِيمَا حَكَمَا» و ...

در همه این روایات تعبیر تراضی یا تحاکم آمده است که آن را دلیل بر رضایت متخاصمین بر حکم کردن یک نفر دانسته‌اند و گفته‌اند همه این روایات بر مشروعیت قاضی تحکیم دلالت دارند چون در آنها رضایت متخاصمین فرض شده است و اگر از این روایات عدم اعتبار برخی شروط (مثل اجتهاد یا اجتهاد مطلق) در قاضی استفاده شود دلیل بر عدم اشتراط این امور در قاضی تحکیم است نه در مطلق قاضی یا قاضی منصوب.

عرض ما این است که این روایات هیچ کدام بر این مساله دلالت ندارد و رضایتی که در این روایات آمده است به معنای لزوم تسلیم در مقابل حکم قاضی در شریعت است و اینکه اگر قاضی حکم کند، قضای او نافذ است و مخالفت با آن معنا ندارد نه اینکه رضایت متخاصمین در نفوذ حکم قاضی شرط است طوری که اگر متخاصمین راضی نباشند حکم قاضی نافذ نیست. اینکه رضایت به حکم کردن قاضی و قضای او چه قبل از مراجعه و چه بعد از مراجعه لازم است هیچ ارتباطی با این مساله ندارد که رضایت متخاصمین شرط نفوذ قضا ست. رضایت مذکور در این روایات، وجوب تکلیفی دارد و رضایت در قاضی تحکیم وجوب وضعی دارد یعنی اگر نباشد حکم قاضی نافذ نیست.

نتیجه اینکه بر مشروعیت قاضی تحکیم دلیلی نداریم و بر همین اساس علماء برای توجیه قاضی تحکیم به بیان اختلاف بین شروط قاضی منصوب و قاضی تحکیم روی آورده‌اند و مطالب متعددی را در این جهت ذکر کرده‌اند. مثلا گفته‌اند قاضی تحکیم لازم نیست مجتهد باشد بر خلاف قاضی منصوب، یا در قاضی تحکیم مراجعه به غیر اعلم هم جایز است بر خلاف قاضی منصوب که باید اعلم باشد (البته در اینکه اعلم به نسبت کل یا اعلم در شهر خودش اختلافی است) و برخی دیگر گفته‌اند در قاضی تحکیم کتابت و بینایی شرط نیست. یا اینکه قاضی تحکیم مختص به زمان حضور است و در زمان غیبت چون همه مجتهدین حق قضا دارند و ماذون هستند قاضی تحکیم وجود ندارد و حتی از کلمات برخی علماء مثل شهید اول استفاده می‌شود در قاضی تحکیم هیچ چیزی شرط نیست که همین باعث شده است شهید ثانی به آن اشکال کند و اینکه در قاضی تحکیم هم برخی امور مثل عدالت و اجتهاد و ... شرط است.

همه این توجیهات به این دلیل است که قاضی تحکیم در فقه شیعه وجود ندارد و این علماء برای توجیه آن ناچار شده‌اند این وجوه را ذکر کنند.

قاضی تحکیم

آنچه تا کنون گفتیم این بود که اثبات مشروعیت قاضی تحکیم مشکل است و این در کلمات برخی علمای دیگر هم آمده است و حتی مثل صاحب جواهر عمده دلیل اثبات قاضی تحکیم را اجماع دانسته‌اند.

ایشان فرموده‌اند:

و أغرب من ذلك الاستدلال عليه في المسالك بوقوعه في زمن الصحابة و لم ينكر أحد منهم ذلك، مع أن من المعلوم عندنا انقلاب الأمر بعد موت النبي (صلى الله عليه و آله) حتى صار المنكر المعروف و الباطل المألوف.

و بذلك ظهر لك أن ما ذكره العامة من مشروعية قاضي التحكيم فضلا عما ذكروه من الفروع التي سمعتها يشكل انطباقه على أصولنا و إن ذكرها الأصحاب الذين هم أدرى منا بكيفية تطبيق ذلك.

...

و بالجملة فقد ظهر لك بالتأمل في جميع ما ذكرناه انحصار دليل مشروعية التحكيم بالإجماع المدعى، و هو حجة على من لم يتبين خلافه، أو إطلاق تلك الأدلة الذي إن لم يقيد بما سمعته من اعتبار إذن الامام (عليه السلام) في مطلق الحكومة ينفتح منه باب عظيم لا يختص بقاضي التحكيم، كما أومأنا إليه في أول البحث، و خصوصا إذا قلنا إن ذلك من المأذون فيه، و لو لا دعوى الإجماع لأمكن القطع باستفادة نفوذ الحكم بالعدل الذي هو حكم الامام (عليه السلام) من جميع شيعته.

(جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۲۶)

مرحوم عراقی هم فرموده‌اند:

و بالجملة نقول: ان عمدة الدليل القابل للاتكال عليه في إثبات مشروعية قاضي التحكيم هو الإجماع المزبور، و إلا فالأدلة الظنية غير وافية بإثباته، و ان كانت في منتهى الدلالة. (کتاب القضاء، صفحه ۲۳)

مرحوم کنی و برخی دیگر از علماء هم شبیه همین عبارات را دارند.

به نظر ما در مساله اجماعی هم نیست و آنچه صاحب جواهر و دیگران ادعا کرده‌اند متاثر از کلام شیخ و متاخر از ایشان است و لذا در عبارات سابق بر مرحوم شیخ، هیچ اثری از قاضی تحکیم وجود ندارد و چطور می‌توان بر چنین مساله‌ای اجماع ادعا کرد؟!

در کلمات مرحوم شیخ و متاخر از ایشان هم برای قاضی تحکیم به روایات استدلال شده است و حتی مرحوم شیخ برای اثبات آن به روایات مجمع علیه تمسک کرده بودند یعنی بر روایات اجماع ادعا کرده بودند نه بر خود مشروعیت قاضی تحکیم.

نتیجه اینکه اجماع وجود ندارد و اگر دلیل دیگری هم بر مشروعیت قاضی تحکیم وجود نداشته باشد اثبات مشروعیت آن مشکل و بلکه ناممکن است.

آنچه در کلمات اهل سنت هم آمده است ظاهر در این است که مشکل قاضی تحکیم عدم نصب از طرف حاکم است و حیث بحث این است که اگر قاضی از طرف حاکم منصوب نبود آیا قضای او نافذ است؟ اما در شیعه چون همه فقهاء جامع شرایط مأذون در قضا هستند چه در زمان حضور و چه در زمان غیبت، جایی وجود ندارد که نفوذ قضا مشروط به رضایت متخاصمین باشد و بر همین اساس برای توجیه آن تفاصیل مختلفی را ذکر کرده‌اند از جمله برخی قاضی تحکیم را منحصر به موارد عدم بسط ید معصوم دانسته‌اند چون در زمان بسط ید امام معصوم قاضی مجاز به قضا نیست چون قضا مشروط به اذن امام است چرا که قضا حق امام و حاکم جامع است که می‌تواند خودش انجام دهد یا دیگران را بر آن کار بگمارد اما اگر اثبات کنیم در زمان بسط ید امام معصوم هم اگر چه نصب قاضی از شئون امام است اما معنایش این نیست که اگر امام قاضی نصب کرد دیگران حق قضا نداشته باشند. و به نظر ما از ادله استفاده نمی‌شود که از در زمان حضور و بسط ید امام معصوم، با نصب امام دیگران حق قضا ندارند و بحث به صورت مفصل در اشتراط اذن خواهد آمد.

در هر حال برای مشروعیت قاضی تحکیم به ادله‌ مختلفی تمسک شده است:

اول:‌ اطلاقات ادله قضا به این بیان که شامل قاضی تحکیم است و این استدلال در کلام مرحوم شیخ طوسی هم آمده است.

این استدلال غلط است چون قاضی تحکیم کسی است که نفوذ قضای او به رضایت متخاصمین مشروط است در حالی که مفاد اطلاق این روایات این است که هر قضایی نافذ است اما اینکه نفوذ قضا مشروط به رضایت متخاصمین است یا در مواردی که متخاصمین راضی‌اند رضایت آنها شرط نفوذ است از این روایات قابل استفاده نیست. لذا تمسک به اطلاقات ادله قضا برای اثبات مشروعیت قاضی تحکیم از عجایب است خصوصا که اطلاق جمع القیود نیست بلکه رفض القیود است. اگر گفتند قضای فقیه نافذ است اطلاق آن اقتضاء می‌کند قضای او نافذ است چه رضایت متخاصمین باشد و چه نباشد و در مواردی که متخاصمین راضی هستند، رضایت آنها نقشی در نفوذ قضا ندارد.

دوم: برخی به بعضی موارد مثل حکمیت در قضیه صفین تمسک کرده‌اند. این وجه هم ضعیف‌تر از وجه سابق است و مثل قضیه صفین از سر ناچاری بود نه اینکه توافق حضرت امیر علیه السلام و معاویه شرط نفوذ قضا بود به طوری که اگر مثلا معاویه راضی نبود و مجتهد جامع الشرایط حکم می‌کرد حکم او نافذ نبود؟

سوم: تمسک به اطلاقات ادله وفای به عهد و عقد و شرط. اگر متخاصمین بر چیزی تراضی کردند باید به آن پایبند باشند.

این وجه هم باطل است چون آیا متخاصمین بر قضایی که شارع آن را نافذ نمی‌داند حق تراضی دارند؟ ادله وفای به شرط و عهد، مشروعیت چیزی را اثبات نمی‌کند بلکه متفرع بر مشروعیت است پس وقتی نمی‌دانیم قاضی تحکیم مشروع است یا نامشروع نمی‌توان با تمسک به این ادله مشروعیت آن را اثبات کرد. (منظور از مشروعیت در محل بحث ما همان مشروعیت وضعی است یعنی وقتی در نفوذ قضای قاضی تحکیم شک داریم نمی‌توانیم بر اساس ادله وجوب عمل به شرط نفوذ قضای او را اثبات کنیم) و بر فرض که قاضی تحکیم مشروع هم باشد و قضای او نافذ باشد اولا نیازی به ادله شرط برای اثبات نفوذ قضای او نیست و ثانیا آیا با این ادله می‌توان اثبات کرد که اگر فقط یک نفر راضی بود و دیگری راضی نبود، قضای مجتهد جامع الشرایط نافذ نیست؟

چهارم: تمسک به ادله‌ای مثل مقبوله عمر بن حنظلة یا سالم بن مکرم و ... که در آنها تعابیری مثل «فلیتحاکما» یا «فلیرضوا به حکما» و ... آمده است. که توضیح آن خواهد آمد.

قاضی تحکیم

توضیح این مطلب لازم است که قاضی تحکیم این نیست که متخاصمین به حکم کردن کسی راضی باشند بلکه یعنی رضایت متخاصمین شرط در نفوذ قضای او باشد یعنی شرع بگوید چون این دو نفر به قضای او راضی هستند حکمش نافذ است به طوری که اگر هر دو راضی نبودند قضای او نافذ نیست. در نتیجه اگر در روایت گفته شد دو نفر متخاصم برای قضا به کسی مراجعه کردند معنایش قاضی تحکیم نیست بلکه قاضی تحکیم جایی است که شارع شرط نفوذ قضای قاضی را رضایت طرفین قرار دهد یعنی بگوید چون هر دو نفر به قضای او راضی‌ بودند قضای او نافذ است. عدم تفکیک بین این دو معنا در ذهن خیلی از بزرگان و خلط بین آنها باعث اشتباهات متعددی شده است.

پس سوالی که ما در پی جواب آن هستیم این است که آیا در شریعت قاضی تحکیم داریم به این معنا که قاضی که نفوذ قضای او منوط به رضایت متخاصمین باشد که اگر متخاصمین راضی نبودند قضای او نافذ نباشد یا چنین چیزی در شریعت نداریم؟

گفتیم تقسیم باید به لحاظ تفاوت در آثار باشد و گرنه اگر آثار آنها یکی باشد تقسیم بی فایده است و لذا اگر برای قاضی تحکیم اثر خاصی در نظر گرفتیم (مثل عدم شرطیت اجتهاد و ...) تقسیم صحیح است. و بر همین اساس گفتیم چون برخی شرط قاضی را مطلقا اجتهاد می‌دانند وجود قاضی تحکیم را انکار کرده‌اند چون مجتهد جامع الشرایط قاضی است چه طرفین راضی باشند یا نباشند پس هیچ جا نیست که قاضی وجود داشته باشد و نفوذ او منوط به رضایت متخاصمین باشد.

مرحوم آقای خویی فرمودند روایت سالم بن مکرم ابو خدیجة بر وجود قاضی تحکیم دلالت می‌کند. مفاد این روایت این بود که اگر مخاصمین کسی را حَکَم قرار دادند من هم او را قاضی قرار دادم و چون در این روایت اجتهاد مطلق ذکر نشده است بلکه اجتهاد متجزی بیان شده است نشان می‌دهد در قاضی تحکیم اجتهاد مطلق شرط نیست بر خلاف قاضی منصوب که باید مجتهد مطلق باشد.

ما عرض کردیم آنچه از این روایت استفاده می‌شود این نیست که چون شما کسی را انتخاب کردید من او را قاضی قرار دادم، بلکه مفاد روایت این است که چون من چنین کسی را قاضی قرار دادم سراغ او بروید و او را قاضی قرار دهید.

عجیب است که ایشان از این روایت چنین برداشتی کرده‌اند و لذا مشهور فقهاء این روایت را از ادله نصب قرار داده‌اند نه از ادله قاضی تحکیم و خود ایشان هم در اصول این روایت را ادله نصب عام قرار داده است و خود ایشان در همان جا هم گفته‌اند که مفاد این روایت بر کفایت اجتهاد متجزی دلالت ندارد چون حتی اگر فقیه مجتهد مطلق هم باشد باز هم علم او نسبت به معارف دین ناچیز است چون معارف دین منحصر در مسائل فقهی نیست. (مصباح الاصول، جلد ۲، صفحه ۴۳۷)

پس از نظر ما این روایت در مورد قاضی منصوب است و ربطی به قاضی تحکیم ندارد و اگر بپذیریم «يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَائِنَا» به معنای اجتهاد متجزی است نه اجتهاد مطلق، روایت از ادله عدم اشتراط اجتهاد مطلق در قضا خواهد بود و اینکه قضای مجتهد متجزی در همان اموری که در آنها مجتهد است نافذ است.

روایت دیگری که ایشان به آن استدلال کرده‌اند روایت دیگری از ابی خدیجة است.

مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ أَبِي الْجَهْمِ عَنْ أَبِي خَدِيجَةَ قَالَ بَعَثَنِي أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع إِلَى أَصْحَابِنَا فَقَالَ قُلْ لَهُمْ إِيَّاكُمْ إِذَا وَقَعَتْ بَيْنَكُمْ خُصُومَةٌ أَوْ تَدَارَى بَيْنَكُمْ فِي شَيْ‌ءٍ مِنَ الْأَخْذِ وَ الْعَطَاءِ أَنْ تَتَحَاكَمُوا إِلَى أَحَدٍ مِنْ هَؤُلَاءِ الْفُسَّاقِ اجْعَلُوا بَيْنَكُمْ رَجُلًا مِمَّنْ قَدْ عَرَفَ حَلَالَنَا وَ حَرَامَنَا فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِياً وَ إِيَّاكُمْ أَنْ يُخَاصِمَ بَعْضُكُمْ بَعْضاً إِلَى السُّلْطَانِ الْجَائِرِ قَالَ أَبُو خَدِيجَةَ وَ كَانَ أَوَّلَ مَنْ أَوْرَدَ هَذَا الْحَدِيثَ رَجُلٌ كَتَبَ إِلَى الْفَقِيهِ ع فِي رَجُلٍ دَفَعَ إِلَيْهِ رَجُلَانِ شِرَاءً لَهُمَا مِنْ رَجُلٍ فَقَالا لَا تَرُدَّ الْكِتَابَ عَلَى وَاحِدٍ مِنَّا دُونَ صَاحِبِهِ فَغَابَ أَحَدُهُمَا أَوْ تَوَارَى فِي بَيْتِهِ وَ جَاءَ الَّذِي بَاعَ مِنْهُمَا فَأَنْكَرَ الشِّرَاءَ يَعْنِي الْقَبَالَةَ فَجَاءَ الْآخَرُ إِلَى الْعَدْلِ فَقَالَ لَهُ أَخْرِجِ الشِّرَاءَ حَتَّى نَعْرِضَهُ عَلَى الْبَيِّنَةِ فَإِنَّ صَاحِبِي قَدْ أَنْكَرَ الْبَيْعَ مِنِّي وَ مِنْ صَاحِبِي وَ صَاحِبِي غَائِبٌ فَلَعَلَّهُ قَدْ جَلَسَ فِي بَيْتِهِ يُرِيدُ الْفَسَادَ عَلَيَّ فَهَلْ يَجِبُ عَلَى الْعَدْلِ أَنْ يَعْرِضَ الشِّرَاءَ عَلَى الْبَيِّنَةِ حَتَّى يَشْهَدُوا لِهَذَا أَمْ لَا يَجُوزُ لَهُ ذَلِكَ حَتَّى يَجْتَمِعَا فَوَقَّعَ ع إِذَا كَانَ فِي ذَلِكَ صَلَاحُ أَمْرِ الْقَوْمِ فَلَا بَأْسَ بِهِ إِنْ شَاءَ اللَّهُ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۳۰۳)

سند روایت مشتمل بر ابی الجهم است که معلوم نیست کیست و مرحوم آقای خویی بر اساس وقوع در اسناد کامل الزیارات او را توثیق کرده است.

ایشان فرموده‌اند مفاد این روایت این است که کسی که حلال و حرام ما را میشناسد را به عنوان حَکَم و قاضی قرار دهید که اگر چنین کسی را قاضی قرار دهید من او را قاضی قرار دادم.

عرض ما همان است که در روایت سابق گفتیم و اینکه امام علیه السلام می‌فرمایند چون من چنین کسی را قاضی قرار داده‌ام به او مراجعه کنید.

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند مفاد این روایت جواز قضای مقلد هم هست چون مهم شناخت حلال و حرام است چه این شناخت از روی اجتهاد باشد یا تقلید. اما حق این است که تعبیر «رَجُلًا مِمَّنْ قَدْ عَرَفَ حَلَالَنَا وَ حَرَامَنَا» بر مقلد صدق نمی‌کند و چون چنین کسی حلال و حرام را نمی‌شناسد بلکه فتوای مجتهد صرفا حجت بر او است و این تعبیر فقط در مورد مجتهد صدق می‌کند لذا نمی‌توان از این روایت جواز قضای مقلد یا مجتهد متجزی را استفاده کرد.

قاضی تحکیم

گفتیم قاضی تحکیم یعنی قاضی که نفوذ قضای او منوط به رضایت متخاصمین است. مشهور بین فقهاء وجود قاضی تحکیم در شریعت است و بلکه برخی بر آن اجماع ادعا کرده‌اند و البته برخی وجود قاضی تحکیم در عصر غیبت را انکار کرده‌اند هر چند وجود آن در عصر حضور را پذیرفته‌اند چون در عصر حضور نفوذ قضا منوط به نصب خاص است و قضای مجتهد جامع الشرایطی که منصوب نباشد نافذ نیست مگر اینکه متخاصمین به قضای او راضی باشند و در حقیقت شرط نفوذ قضا در عصر حضور یکی از دو امر است یا نصب از طرف امام هر چند متخاصمین راضی هم نباشند و یا رضایت متخاصمین هر چند منصوب از طرف امام هم نباشد، این در صورتی بود که جواز قضا در عصر حضور را منوط به نصب خاص بدانیم و نصب عام را نپذیریم اما اگر نصب عام را در عصر حضور هم بپذیریم و شرایط قاضی تحکیم را همان شرایط قاضی منصوب بدانیم، قاضی تحکیم حتی در عصر حضور هم بی معنا خواهد بود و از همین رو برخی علماء با اینکه نصب عام در عصر حضور را هم پذیرفته‌اند در شروط قاضی تحکیم و قاضی منصوب تفاوت قائل شده‌اند و بر این اساس قاضی تحکیم را تصویر کرده‌اند.

یا اینکه کسی معیار تفاوت را بسط ید امام معصوم و عدم آن بداند و لذا عصر حضور با عدم بسط ید را مثل عصر غیبت بداند، و البته در کنار آن معتقد شود در عصر بسط ید معصوم، مجتهدین اجازه قضا ندارند (که اصل اثبات این بعید است و ظاهرا مجتهدین در عصر پیامبر و حضرت امیر علیه السلام هم حق قضاوت داشته‌اند).

خلاصه اینکه اگر ما شرایط قاضی تحکیم و قاضی منصوب را یکی بدانیم و نصب عام را در عصر حضور یا بسط ید معصوم هم بپذیریم، قاضی تحکیم قابل تصویر نیست و تصویر قاضی تحکیم یا مبتنی بر انکار نصب عام در عصر حضور یا بسط ید امام است یا مبتنی بر تفاوت بین شرایط قاضی تحکیم و قاضی منصوب.

و این باعث شده است که از برخی کلمات تشکیک در اصل قاضی تحکیم قابل استفاده است و از نظر ما هم تصویر قاضی تحکیم مشکل است و به عدم آن تقریبا مطئنیم و ما در شریعت جایی نداریم که نفوذ قضای قاضی منوط و مشروط به رضایت متخاصمین باشد نه در عصر غیبت و نه در عصر حضور، نه در عصر بسط ید امام و نه در زمان عدم بسط ید او، و این از کلمات اهل سنت به کلمات شیخ وارد شده است و بعد از آن به کلمات دیگران هم نفوذ کرده است و سپس سعی کرده‌اند ادله را با آن بسنجند که آیا بر مشروعیت قاضی تحکیم دلالت می‌کند یا نه؟

بحث در دلیل مشروعیت قاضی تحکیم بود. مرحوم آقای خویی به معتبرة سالم بن مکرم و روایت دیگری از او تمسک کرده‌اند و نتیجه گرفته‌اند که در قاضی تحکیم اجتهاد مطلق شرط نیست و از یک روایت استفاده کرده‌اند که اجتهاد متجزی کافی است و از روایت دیگر استفاده کرده‌اند که اصلا اجتهاد شرط نیست و قضای مقلد هم نافذ است، و بر این اساس قاضی تحکیم را تصویر کرده‌اند. اگر این مطلب قابل اثبات باشد بسیاری از قضاوت‌های امروز را می‌توان توجیه کرد یعنی قضات الان که اکثرا مجتهد نیستند چنانچه طرفین راضی باشند، قضای آنها نافذ خواهد بود. (البته بنابر اینکه ما در قاضی منصوب اجتهاد را شرط بدانیم)

روایت اول:

الْحُسَيْنُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَلَّى بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيٍّ عَنْ أَبِي خَدِيجَةَ قَالَ قَالَ لِي أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع إِيَّاكُمْ أَنْ يُحَاكِمَ بَعْضُكُمْ بَعْضاً إِلَى أَهْلِ الْجَوْرِ وَ لَكِنِ انْظُرُوا إِلَى رَجُلٍ مِنْكُمْ يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَائِنَا فَاجْعَلُوهُ بَيْنَكُمْ فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِياً فَتَحَاكَمُوا إِلَيْهِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۲)

ایشان فرمودند امام علیه السلام گفته‌اند کسی را که چیزی از قضایای ما را بداند به عنوان قاضی قرار بدهید. ایشان معتقد است این روایت مربوط به قاضی تحکیم است چون امام علیه السلام فرموده‌اند شما بروید و انتخاب کنید و من او را قاضی قرار داده‌ام.

سپس فرموده‌اند برخی گفته‌اند مفاد این روایت نصب مجتهد جامع الشرایط است و ربطی به قاضی تحکیم ندارد اما این خلط است، قاضی تحکیم هم منصوب است اما به عنوان تحکیم و رضایت متخاصمین. یعنی اگر متخاصمین کسی را به عنوان قاضی پذیرفتند و به حکم کردن او راضی باشند، امام هم او را قاضی قرار داده است و این با قاضی منصوب که محل بحث ما ست متفاوت است. مفاد روایت این است که من او را به عنوان قاضی تحکیم نصب کردم، نه اذن عام به مجتهد جامع الشرایط حتی اگر طرفین راضی هم نباشند. منظور این روایت این است که اگر متخاصمین به قضای کسی راضی باشند من هم او را قاضی قرار دادم نه اینکه من مجتهد جامع الشرایط را قاضی قرار دادم چه متخاصمین به قضای او راضی باشند یا نباشند و اینکه افعال به صورت جمع آورده شده است به لحاظ تعدد متخاصمین است یعنی همه متخاصمین بروند و کسی که چیزی از قضایای ما را می‌داند به عنوان حکم قرار دهند و من هم او را قاضی قرار دادم.

و ظاهر از «يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَائِنَا» این است که اجتهاد مطلق شرط نیست بلکه کسی که چیزی از قضایا را بداند، قضای او در همان مسائلی که می‌داند نافذ است.

نتیجه اینکه اگر چه شرط قاضی منصوب اجتهاد مطلق است اما مطابق این روایت اجتهاد مطلق در قاضی تحکیم شرط نیست پس قاضی تحکیم به این بیان قابل تصویر است. البته اگر کسی مثل مرحوم صاحب جواهر در قاضی منصوب هم اجتهاد را شرط نداند، باز هم بر این اساس نمی‌توان قاضی تحکیم را تصویر کرد.

عرض ما این است که مفاد این روایت این نیست که اگر متخاصمین کسی را قاضی قرار دادند من هم او را قاضی قرار دادم، بلکه مفاد این روایت این است که چون من چنین فردی را قاضی قرار داده‌ام او را قاضی قرار دهید. مفاد این روایت مثل مفاد مقبوله عمر بن حنظلة است که مرحوم آقای خویی قبول دارند در مورد قاضی منصوب است نه قاضی تحکیم.

«فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِياً فَتَحَاكَمُوا إِلَيْهِ‌» از قبیل علت برای حکم است یعنی چون من او را قاضی قرار داده‌ام نزد او اقامه دعوا کنید نه اینکه اگر او را قاضی قرار دادید من هم او را نصب می‌کنم. نتیجه اینکه این روایت در مورد قاضی تحکیم نیست.

قاضی منصوب و قاضی تحکیم

وجهی را برای لزوم اخذ اجرت بر قضا عرض کردیم که وجهی کاملا صناعی است. گفتیم دولت یا قاضی می‌داند دعاوی متعددی طرح خواهد شد که قاضی با توجه به کثرت آنها، توانایی امتثال امر به قضا در همه آنها را نخواهد داشت و لذا تزاحم شکل خواهد گرفت. در این فرض اگر مکلف بتواند تزاحم را موضوعا منتفی کند یعنی کاری کند (کار مباح و مشروع) که تزاحم در خارج اتفاق نیافتد، باید این کار را انجام دهد تا تزاحم شکل نگیرد چون تزاحم باعث تفویت برخی ملاکات است منتها چون مکلف تمکن از امتثال ندارد باید برخی را انجام دهد و برخی دیگر تفویت می‌شود اما اگر بتواند کاری کند که تزاحم موضوعا محقق نشود در این صورت تفویتی هم نیست چون وقتی مانع تحقق امر به قضا بشود (به اینکه دعوا طرح نشود) ملاکی هم وجود نخواهد داشت تا تفویت بشود، و با امکان ممانعت از وقوع تزاحم، عقلا این کار لازم است چون با این کار مانع تفویت ملاک خواهد شد (هر چند به اینکه موضوع تکلیف در خارج محقق نشود). مثلا اگر فرد می‌داند اگر استخر منزلش را آب کند دو نفر در آن غرق خواهند شد که او قدرت نجات یک نفر را خواهد داشت، در اینجا حق ندارد استخر منزلش را آب گیری کند تا بعد دو نفر در آن غرق بشوند و چون فقط یک نفر را می‌تواند نجات دهد از باب تزاحم فقط یک نفر را نجات دهد و دیگری بمیرد. اینجا از قبیل مقدمات مفوته است و اگر جایی مفوته بودن مقدمه روشن شود ترک آن جایز نیست بله بر اساس اطلاقات نمی‌توان مفوته بودن مقدمه را کشف کرد. خلاصه اینکه اگر مکلف می‌تواند کاری کند که تزاحم شکل نگیرد بر او لازم است این کار را انجام دهد تا تزاحمی شکل نگیرد چون تزاحم تفویت ملاک است و تفویت ملاک بر مولا با فرض تمکن از عدم آن قبیح است و در فرض بحث ما چون یکی از راه‌های ممانعت از وقوع تزاحم، اخذ اجرت بر قضا ست تا مانع طرح دعاوی واهی یا دعاوی کم اهمیت است بر قاضی یا حکومت لازم است اجرت قضا را اخذ کند تا تزاحمی رخ ندهد. البته این اثباتا متوقف بر این است که اخذ اجرت مانع طرح دعاوی واهی یا دعاوی کم اهمیت بشود.

جزوه‌ای که در مورد رشوه در حقوق موضوعه تهیه شده است تقریبا به صورت کاملا در مباحث گذشته مورد بررسی قرار گرفت و نکات چندانی باقی نمانده است جز چند مساله که در آینده در یک جلسه به آنها اشاره خواهیم کرد.

همچنین درخواست دارم نسبت به نکاتی که عرض کردم دقت کنید تا آنچه مقصود من نیست به بنده نسبت داده نشود. مثلا ما نگفتیم رشوه مختص به باب قضا ست و در غیر آن رشوه نیست بلکه ما گفتیم رشوه در غیر قضا هم تصویر می‌شود اما دلیل حرمت رشوه مختص به باب قضا ست و در غیر حکم دلیلی بر حرمت به عنوان رشوه نداریم اما اینکه در آنجا به عناوین دیگری حرام باشد یا فاسد باشد محل بحث ما نبوده است. بلکه اگر در آن موارد هم اگر به کسی برای کار ناحق و باطلی رشوه بدهند، شکی در فساد آن نیست اما این نه به عنوان رشوه بلکه به عنوان مثلا اجاره بر حرام یا ... خواهد بود. خلاصه اینکه در آن موارد نمی‌توان به ادله حرمت رشوه در حکم تمسک کرد بلکه بررسی حکم آنها منوط به بررسی سایر ادله است.

اما بحث بعد که باید به آن بپردازیم انواع قاضی است. مرحوم آقای خویی معتقدند قاضی گاهی منصوب است و گاهی قاضی تحکیم است. قاضی منصوب همان قاضی مأذون است که بر اساس روایت عمر بن حنظلة نصب شده است و البته چون مثل مرحوم آقای خویی این روایت را قبول ندارند لذا نصب را از روایات استفاده نکرده‌اند بلکه دلیل را حکم عقل به ضمیمه قدر متیقن می‌دانند به اینکه اگر قاضی نباشد هرج و مرج و اختلال نظام رخ می‌دهد پس حتما شریعت باید کسی را برای قضا نصب کرده باشد و در این بین قدر متیقن مجتهد جامع الشرائط است و لذا غیر او کسی حق قضا ندارد.

اما قاضی تحکیم یعنی کسی که نفوذ قضای او منوط به رضایت طرفین به قضای او است بر خلاف قاضی مأذون که همین که مدعی اقامه دعوا کند قضای او نافذ است و مدعی علیه لازم است حاضر شود و بلکه حتی قاضی می‌تواند غیابی حکم را صادر کند، اما نفوذ قاضی تحکیم، متوقف بر این است که هر دو طرف دعوا به قضای او و اینکه در این مساله اظهار نظر کند راضی باشند.

سوال اول این است که آیا در فقه قاضی تحکیم داریم یا صرف فرضی است که در فقه مصداق و واقعیتی ندارد؟ این مساله از موارد بسیار مثمر است چرا که اگر قاضی تحکیم را بپذیریم آثار مختلفی خواهد داشت بلکه حتی مثل نهاد داوری نیز با مثل قاضی تحکیم قابل توجیه است.

مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای تبریزی مثل مشهور معتقدند در فقه قاضی تحکیم وجود دارد و از روایات مشروعیت قضای قاضی تحکیم استفاده می‌شود. مرحوم آقای خویی به دو روایت از ابی خدیجة تمسک کرده‌اند و مرحوم آقای تبریزی روایت عمر بن حنظلة را هم ضمیمه کرده است.

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند ما قبلا فقط یک روایت ابی خدیجة را ذکر کردیم چون روایت دیگر او را معتبر نمی‌دانستیم چون مشتمل بر ابی الجهم است اما الان آن را هم بر اساس مبنای وثاقت رجال کامل الزیارات معتبر می‌دانیم. البته ایشان در اواخر عمرشان از این مبنا هم عدول کردند و فقط مشایخ مرحوم ابن قولویه را ثقه می‌دانستند. مفاد یکی از این دو روایت کفایت اجتهاد متجزی در قاضی تحکیم است و مفاد روایت دیگر نفوذ قاضی تحکیم مقلد است که در صورت صحت استدلال به این دو روایت آثار متعددی بر آن مترتب خواهد بود و توضیح بیشتر بحث خواهد آمد.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

«مسألة 5» : القاضي على نوعين الأوّل : القاضي المنصوب من قبل الإمام (عليه السلام) ، وهو الذي يحكم بين الناس ، وحكمه نافذ ، وله حق الإحضار بالنسبة إلى المدعى عليه ، بل له الحكم غيابياً في بعض الموارد على ما سيأتي ،

وحكمه نافذ وإن لم يرض به المتخاصمان بل لأحدهما إجبار الآخر على الحضور .

الثاني : قاضي التحيكم ، وهو الذي يعتبر فيه رضا المتخاصمين ، فإذا حكم بينهما على طبق الموازين الشرعية كان حكمه نافذاً ، ويجب عليهما بل على غيرهما الاتباع .

أما القاضي المنصوب ، فالظاهر ان الدليل على نصبه في زمان الغيبة مضافاً إلى عدم الخلاف بين الاصحاب هو كون القضاء واجباً كفائياً ، ولو لم ينصب من قبل الإمام (عليه السلام ) للزم اختلال النظام ، فمن طريق العقل يستكشف نصب الإمام (عليه السلام) القاضي في زمان الغيبة ، وأما اعتبار اجتهاده فسيأتي .

وأما ما استدل به من الادلة اللفظية على نصبه (عليه السلام) له في زمن الغيبة فكله ضعيف .

فقد استدل على ذلك بقوله (عليه السلام) في رواية إسحاق بن يعقوب : «وأما الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة حديثنا ، فإنهم حجتي عليكم وأنا حجة اللّه‌ . . .»

وفيه : مضافاً إلى ضعف السند قصور الدلالة ، فان الظاهر أن موردها الشبهات الحكمية التي يرجع بها إلى الرواة وما ورد عن المعصومين (عليهم السلام) ، وأجنبي عن القضايا الخارجية ، وعلى فرض التنزل ليس لها اطلاق يشمل من لا يكون عالماً بالحكم من الكتاب والسنة .

واستدل ثانياً على لزوم نصب القاضي ولزوم كونه مجتهداً بمقبولة عمر بن حنظلة قال : «سألت أبا عبداللّه‌ (عليه السلام) عن رجلين من أصحابنا بينهما منازعة في دين أو ميراث ، فتحاكما إلى السلطان وإلى القضاة ، أيحل ذلك ؟ قال : من تحاكم إليهم في حق أو باطل فإنّما تحاكم إلى الطاغوت . . . . قلت : فكيف يصنعان ؟ قال : ينظران من كان منكم ممن قد روى حديثنا ، ونظر في حلالنا وحرامنا ، وعرف أحكامنا ، فليرضوا به حكماً ، فإني قد جعلته عليكم حاكماً . . . .» فإن قوله (عليه السلام) : « قد روى حديثنا ونظر في حلالنا وحرامنا » واضح الدلالة على النصب واعتبار الاجتهاد .

وهي وإن كانت لا بأس بها من جهة الدلالة ، إلاّ أن سندها غير معتبر لجهالة عمر بن حنظلة ، وما ورد في الرواية من توثيقه لم يثبت ، لأنّ راويها يزيد بن خليفة ولم تثبت وثاقته .

وقد يستدل على ذلك أيضاً بصحيحة أبي خديجة سالم بن مكرم الجمال قال «قال أبو عبداللّه‌ جعفر بن محمّد الصادق (عليه السلام) : إياكم أن يحاكم بعضكم بعضاً إلى أهل الجور ، ولكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئاً من قضايانا فاجعلوه بينكم ، فاني قد جعلته قاضياً فتحاكموا إليه» بتقريب : أن قوله (عليه السلام) : «فإنّي قد جعلته قاضياً » دال على نصبه قاضياً وقوله (عليه السلام) : «يعلم شيئاً من قضايانا » . دال على اعتبار الاجتهاد . وقضاياهم (عليهم السلام) لا يمكن الاحاطة بها لغير المعصوم ، فلا محالة يكون غير المعصوم المجتهد محيطاً بشيء من قضاياهم . وقد نقل من صاحب الجواهر انه حين احتضاره قال : سمعت قائلاً يقول ارفقوا بالشيخ أو ما يرادفه فإنّ عنده شيئاً من علم جعفر . فمثل صاحب الجواهر المحيط بالفقه عبر عنه بان عنده شيء من علم جعفر (عليه السلام) ، فلا شك في أن من يعلم شيئاً من قضاياهم هو المجتهد ، فالصحيحة دالة على نصب القاضي في زمان الغيبة ، وعلى اعتبار الاجتهاد فيه .

إلاّ أن المناقشة في ذلك لعلها ظاهرة ، فإن مرجع الضمير في قوله (عليه السلام ) : «فإنّي قد جعلته قاضياً ، هل هو ذات الرجل الذي يعلم شيئاً من قضايانا أو إلى من جعله المتخاصمان حكماً فاجعلوه حكماً بينكم فإنّي قد جعلته قاضياً أي من جعلتموه قاضياً ، أنا أيضاً جعلته قاضياً ؟ ! الظاهر الثاني فليست في الرواية دلالة على نصب القاضي إبتداءً ، وإنّما تدل على نفوذ حكم قاضي التحكيم .

وأما قوله (عليه السلام ) : «يعلم شيئاً من قضايانا » فلا دلالة فيه على اعتبار الاجتهاد ، لأن قضاياهم (عليهم السلام ) على نحو الاطلاق وان كان لا يمكن الاحاطة بها لغير المعصوم (عليه السلام) إلاّ أن القضايا الراجعة إلى مسألة القضاء يمكن الاحاطة بها عادة ، ولا سيما في زمانهم (عليهم السلام) ، فليس في الرواية دلالة على اعتبار الاجتهاد ، بل مقتضى اطلاقها عدم اعتبار الاجتهاد ، وأنّ من يعرف شيئاً من قضاياهم إذا رضي به المتخاصمان وجعلاه حكماً نفذ حكمه ، هذا .

وفي المقام رواية اخرى عن أبي خديجة ، والظاهر أنها غير هذه الرواية ، ولم نتعرض لها في المباني ، ولعل ذلك من جهة وجود أبي الجهم في السند ، وهو مجهول ، بل لم يذكر اصلاً في كتب الرجال لا توثيقاً ولامدحاً ولا اهمالاً ، إلاّ إنّه ثقة على مبنانا لوجوده في اسناد كامل الزيارات قال : بعثني أبو عبداللّه‌ (عليه السلام) إلى أصحابنا فقال : قل لهم إياكم إذا وقعت بينكم خصومة أو تدارى في شيء من الأخذ والعطاء ، أن تحاكموا إلى أحد من هؤلاء الفساق ، اجعلوا بينكم رجلاً قد عرف حلالنا وحرامنا ، فإنّي قد جعلته عليكم قاضياً ، وإياكم أن يخاصم بعضكم بعضاً إلى السلطان الجائر» ، وليس في قوله (عليه السلام) : «عرف حلالنا وحرامنا » دلالة على اعتبار الاجتهاد ، إذ ليس معنى ذلك انه عرف جميع الحلال والحرام ، وكان عن نظر واستدلال ، كما كان ذلك في المقبولة ، بل هنا مطلق المعرفة ، وهي شاملة لما إذا كان عن تقليد أو سماع من المعصوم مشافهة بلا حاجة إلى إعمال نظر ، فهذه الرواية وإن كانت معتبرة إلاّ أّنها لا تدل على اعتبار الاجتهاد ، بل هي كالاولى ، جعل الإمام (عليه السلام) فيها القاضي إنما هو متفرع على اختيار المترافعين .

وكيف كان ، لا دليل لفظي في المقام دال على نصب القاضي في زمن الغيبة ولا على اعتبار إجتهاده ، إلاّ ان اختلال النظام كما ذكرنا لو لم ينصب في زمن الغيبة كاف في ذلك ، وأن طريق العقل يستكشف به نصب الإمام (عليه السلام) القاضي زمان الغيبة .

وأما اعتبار الاجتهاد في القاضي المنصوب فلأنّه القدر المتيقن بعد كون الاصل عدم نفوذ حكم أي أحد في حق أي أحد .

(الشهادات و الحدود، جلد ۱، صفحه ۲۱)

هزینه دادرسی

گفتیم با توجه به اینکه مقتضی جواز اخذ اجرت بر قضا وجود دارد و مانعی هم نیست پس اخذ اجرت بر قضا جایز است.

اما در مقابل عده‌ای گفته‌اند ادله‌ای اقتضاء می‌کند که قضا مجانی نباشد و حتما در قبال اجرت و اخذ هزینه شکل بگیرد. عمده دلیل این عده این است که خود این رایگان نبودن و اخذ اجرت مانع طرح دعاوی واهی یا کم ثمر در دستگاه قضایی است و کاهش شکایات و دعاوی یکی از مهم‌ترین مصالح است و باعث سرعت و دقت بیشتر در رسیدگی به دعاوی مهم و اساسی خواهد بود. بنابراین جلوگیری از طرح دعاوی واهی یا دعاوی غیر مهم و جزئی یکی از مصالح عام مهم است که جز با اخذ هزینه دادرسی و اجرت ممکن نیست.

در کلمات حقوقدانان همین مقدار آمده است و مثلا برای توجیه فقهی آن گفته شود امتثال قضا که یکی از واجبات کفایی است، متوقف بر رفع موانع است و طرح دعاوی واهی یکی از موانع است و لذا جلوگیری از طرح دعاوی واهی، از باب اینکه مقدمه واجب شرعی است، لازم است. بسیاری از دعاوی واهی اصلا ماهیت قضایی ندارند مثل دعاوی مختومه یا مثلا تقاذف (وقتی کسی که مورد قذف قرار گرفته است خود قاذف را قذف کند) و و برخی دعاوی هم اگر چه ماهیت قضایی دارند اما تا وقتی مطرح نشوند رسیدگی به آنها لازم نیست و چون قاضی یا حکومت می‌داند که بین رسیدگی به این دعاوی کم اهمیت و رسیدگی به دعاوی اهم تزاحم رخ خواهد داد لازم است از رخ دادن تزاحم جلوگیری کند (چه اینکه در صورتی که می‌تواند مانع تزاحم شود اصلا صغرای تزاحم محقق نمی‌شود) و جلوگیری از شکل گیری تزاحم به ممانعت از طرح دعاوی کم اهمیت (هر چند در صورت طرح ماهیت قضایی پیدا می‌کنند) خواهد بود به اینکه با اخذ اجرت قضا و هزینه دادرسی کاری کند که افراد از طرح دعاوی کم اهمیت و بی ارزش خود خودداری کنند و به تبع تزاحم رخ ندهد. البته رفع مانع باید به وجه مشروع باشد و اخذ اجرت قضاوت مشروع است نه اینکه به هر روشی حتی اگر دلیلی بر الزام یا مشروعیتش نیست بتوان این مانع را دفع کرد. این وجه کاملا صناعی و مطابق قواعد است و البته این بیان متقوم به این است که دفع این مانع، منحصر در اخذ اجرت (ولو در بخشی از امور قضایی هر پرونده) است.

تا اینجا مباحث مرتبط با هزینه قضا و دادرسی را بیان کردیم و نتیجه این شد که اخذ اجرت بر قضا اشکال ندارد و تنها چیزی که اشکال داشت منوط کردن واجب به اخذ اجرت بود به طوری که اگر اجرت پرداخت نشود قضا اصلا صورت نگیرد اما در همان فرض هم منوط کردن شخص قضا به لحاظ مکان یا زمان یا قاضی، به پرداخت اجرت اشکالی ندارد.

در مساله رشوه هم بعد از بیان حقیقت و ماهیت رشوه گفتیم رشوه بر حکم حرام است و هر جا هم برای آن اثر وضعی مثل ملکیت و ... فرض شود وضعا هم فاسد است و لذا بیع محاباتی در مقام رشوه هم فاسد است و با این بیان وضعیت مسائل قانونی مرتبط با رشوه هم روشن می‌شود.

فقط یک مورد ادعا شده است که در مساله رشوه از بیان ما روشن نشده است و آن اینکه آیا رشوه متقوم به این است که به قاضی داده شود یا اگر به غیر قاضی هم داده شود مصداق رشوه است. مثلا به جای اینکه به قاضی بذل شود به فرزند یا نزدیکان او بذل می‌شود و در مسیر حکم تاثیر گذار خواهد بود. عرض ما این است که این خودش دو صورت دارد یکی اینکه به کسی بذل می‌کند که او قاضی را برای حکم کردن به باطل یا به نفع او راضی یا مجبور کند و گاهی بذل می‌کند تا خود قاضی تحت تاثیر قرار بگیرد و به باطل یا به نفع باذل حکم کند.

حکم هر دو صورت از مباحث قبل روشن شده است. قبلا گفتیم بذل به کسی که در مسیر پرونده تاثیر گذار است مثل بذل به کارشناس یا شهود و ... هم رشوه است پس اگر به شخص دیگری بذل می‌کند تا او قاضی را به حکم به باطل یا به نفع باذل راضی یا مجبور کند، رشوه خواهد بود چون آنچه معیار بود رشوه در حکم بود نه رشوه بر حکم. تفاوتی ندارد آنچه به این فرد پرداخت می‌شود به عنوان اجرت منحرف کردن قاضی باشد که اجرت بر حرام است، یا اینکه هدیه باشد اما مشروط به آن باشد که گفتیم چون مصداق رشوه است و صدق می‌کند رشوه در حکم است و در نتیجه حرام و فاسد است مگر اینکه کسی در صدق عنوان رشوه در جایی که هدیه به شرط باشد، شک داشته باشد که در این صورت فاسد نیست چون نهایتا شرط فاسد است.

اما اینکه به نزدیکان قاضی چیزی بذل کند به داعی تاثیر گذاری بر روی قاضی و در حکم، نه اینکه اجرت باشد یا حتی شرط در هدیه باشد، حرمت و فساد آن متوقف بر این است که مواردی که چیزی را به قاضی بذل کند به داعی تاثیر گذاری در حکم رشوه باشد (که از نظر ما بود) یا نباشد.