تعیین قاضی
بحث در این بود که فرض ادعاء و انکار، ولایت تعیین قاضی به دست کیست؟ گفتیم معروف بین فقهاء این است که ولایت تعیین قاضی به دست مدعی است و ما هیچ کدام از ادله آنها را نپذیرفتیم و نتیجه این شد که هر کدام از طرفین که زودتر به قاضی رجوع کنند ادعای او مسموع است و قاضی طرف دیگر را هم فرامی‌خواند و اگر کار به تنازع و تشاح بکشد، عده‌ای به قرعه معتقد شده‌اند همان طور که در فرض تداعی هم مشهور به قرعه معتقدند.
مرحوم آقای تبریزی بیان دیگری برای ولایت مدعی بر تعیین قاضی ارائه کرده‌اند. ایشان در ضمن مساله اختیار امام در نصب قضات فرموده‌اند دلیلی بر مشروعیت و سماع دعوای منکر ابتدائاً نداریم بله ثبوتا ممکن است اما دلیلی بر مشروعیت آن نداریم. اگر کسی گفت من بدهکار نیستم چرا ادعای او مسموع باشد؟
مرحوم آقای خویی گفتند همان طور که مدعی حق اقامه دعوا دارد، منکر هم حق پاسخگویی دارد و لذا می‌تواند اقامه دعوا کند حتی اگر مدعی هم اقامه دعوا نکرده باشد. مرحوم آقای تبریزی اشکال کرده‌اند که مدعی علیه حقی ندارد بلکه حکم است به اینکه اگر کسی ادعایی داشته باشد، منکر ملزم به پاسخگویی است و در فرض شاهد نداشتن مدعی، موضوع وجوب یمین است. و لذا دلیلی بر سماع ادعای برائت نداریم. نتیجه اینکه ولایت تعیین قاضی به دست مدعی است و هر وقت مدعی طرح دعوا کرد، منکر ملزم به پاسخگویی است و تا وقتی طرح دعوا نکند، مدعی علیه حق طرح دعوا و رجوع به قاضی ندارد و ادعای او مسموع نیست. بعد فرموده‌اند بله در موارد انکار سقوط حق، در صورتی که مدعی سقوط اقامه دعوا نکند، ادعای منکر نیز مسموع است مثل اینکه یک طرف مدعی پرداخت بدهکاری است (که مدعی است) و دیگری منکر پرداخت بدهی است در اینجا کسی که منکر پرداخت است اگر چه منکر است اما حق اقامه دعوا دارد و ادعای او هم مسموع است. نتیجه اینکه اگر طرف مدعی حق و طرف مقابل منکر است ولایت تعیین قاضی با مدعی است و اگر یک طرف منکر سقوط حق و طرف دیگر مدعی سقوط آن باشد هر دو طرف حق اقامه دعوا دارند و دعوای هر دو مسموع است.
عرض ما این است که اولا تفصیل ایشان دلیلی ندارد و اگر بر سماع دعوای منکر دلیلی نداریم چرا باید بین این دو مورد تفصیل داد؟ اگر ادله مشروعیت طرح دعوا، اطلاق ندارند که شامل منکر هم باشند، چرا در جایی که فرد منکر سقوط حق باشد، دعوای او مسموع است؟
علاوه که هر دلیلی بر مشروعیت طرح ادعا از طرف مدعی دلالت دارد بر مشروعیت طرح ادعا از طرف منکر هم دلالت دارد و این طور نیست که بر مشروعیت طرح ادعا از طرف منکر دلیل نداشته باشیم. مثلا مقبوله عمر بن حنظلة که در فرض تنازع در دین وارد شده است، چه اختصاصی به طرح دعوا از طرف مدعی دارد و اینکه منکر حق طرح دعوا و رجوع به دادگاه را ندارد؟ الان طرح این مساله در کلمات دیگران مسبوق به ذهن نیست و ظاهرا مفروغ عنه است که طرح ادعا به خصوص مدعی اختصاص ندارد.
در هر صورت ما گفتیم در شبهات حکمیه که اختلاف بین فقهاء معلوم است، حق رجوع به غیر اعلم نیست و در فرض تساوی در علم، هر کدام از طرفین می‌توانند به قاضی مراجعه کنند و هر کدام زودتر مراجعه کردند طرف دیگر ملزم به حضور است و قاضی دیگری را احضار می‌کند، و اگر در آنجا هم به نزاع و تشاح انجامید قرعه تعیین کننده است.
مساله بعد فرض تداعی است. در جایی که هر دو طرف مدعی باشند، حق تعیین قاضی با کیست؟ مرحوم آقای خویی فرموده‌اند اگر بر رجوع به یک قاضی تراضی داشتند که هیچ و گرنه نوبت به قرعه می‌رسد.
مرحوم نراقی (در بحث حبوه و در کتاب قضاء) فرموده‌اند اگر یکی از طرفین زودتر مراجعه کند دیگری باید پاسخگو باشد و اگر سبق محقق نشود به اینکه مقارنا به دو قاضی مراجعه کنند یا سابق مشتبه باشد یا هیچ کدام از قضات قضای غیابی را قبول نداشته باشند باید در مساله تفصیل داد که خواهد آمد.
ضمائم:
کلام مرحوم آقای تبریزی:
ذكر- قدّس سرّه- أنّه يجوز لولي المسلمين نصب قاضيين في بلد واحد فيما كان نصب كل منهما في جهة غير ما ينصب الآخر لتلك الجهة، بأن نصب أحدهما للقضاء في الحقوق المالية و الآخر في الدماء و الفروج، و أمّا فيما كان نصبهما في الجهة الواحدة على الاستقلال أو أن يقضي كل منهما في كل الجهات و القضايا على نحو الاستقلال. كما هو الحال في النصب العام، فقيل بعدم الجواز، لأنّ مع النصب كذلك يمكن أن يختار أحد المترافعين غير ما يختاره الآخر، فيكون منشأ للنزاع و الاختلاف، و لكن الوجه الجواز، لأنّ كلّا من القاضيين ينوب عن ولي المسلمين، في القضاء، و النيابة تتبع اختيار المنوب عنه، نظير توكيل المالك اثنين في بيع ماله بحيث يكون لكل منهما بيعه.
و ذكر في الجواهر في ذيل ذلك أنّ مع تنازعهما في اختيار القاضي يقدم من سبق إليه أحد المتخاصمين، و مع التقارن يرجعان في التعيين إلى القرعة، و ذكر أيضا جواز نصب المتعدد و جواز نصب المتعدد أيضا للقضاء في الوقائع بنحو الاشتراك و الاجتماع، كما قواه العلّامة و ولده، و لكن منع عنه بعضهم لعدم الدليل على التشريك حتى في الوكالة و سائر الولايات و يمكن أن يقال ان التشريك في الوصاية و الوكالة هو عدم نفوذ تصرّف أحدهما بدون رضا الآخر لا أن يكون لكل منهما نصف الولاية أو الوكالة، ففي المقام أيضا يمكن التشريك في الحكم بهذا المعنى، لا أن يكون كل من القاضيين بمنزلة نصف القاضي، و يترتب على التشريك بمعنى عدم النفوذ بدون رضى الآخر أنّه لو مات أحد الوصيين يكون تصرّف الآخر نافذا، و لا يحتاج إلى ضم الحاكم شخصا آخر مكان الميت بناء على أنّ المراد من التشريك شرط رضى الآخر مع إمكانه.
ثمّ أشار- قدّس سرّه- إلى ما قد يقال في المقام من أنّه كيف لا يجوز التشريك بمعنى إعطاء الولاية لاثنين مجتمعين مع أنّه قد وقع مثل هذا التشريك في الولاية العامّة التي هي فوق الولايات، كما في قضية موسى و هارون- على نبينا و آله و عليهما الصلاة و السلام-، و أجاب بأنّ منصب النبوة كان لموسى و المراد من تشريك هارون إعطاء المنصب له، و لذا أفرد التصريح بهذا المنصب له في بعض الآيات، و على ما تقدم فإن اختلفا في الحكم وقف الحكم و إلّا نفذا، انتهى.
أقول: لو توقف نفوذ الحكم على النصب الخاص فيمكن كون نصب كلّ من الاثنين أو الأكثر بنحو الإطلاق و الاستقلال، كما يمكن كونه على تقدير و على نحو الاشتراك في إصدار الحكم أو يوافق كل منهما على نظر الآخر قبل إصدار أحدهما الحكم.
و أمّا بالنظر إلى النصب العام فلا ينبغي التأمّل في أن مقتضى ما تقدم نفوذ القضاء ممّن ترافعا عنده، و كان على الأوصاف المعتبرة المتقدمة سواء تعدد من على الأوصاف في البلد أم لا، و العمدة أن مع تعدد القاضي و نفوذ الحكم من كل منهم فهل يكون اختيار القاضي للمدّعي أو من سبق إليه أحد المتخاصمين يتعين قضائه أو يرجع إلى القرعة إلّا إذا اتّفقا بواحد؟
ذكر في المستند أنّه إذا كان هناك مجتهدان و أكثر، بحيث يجوز الرجوع إلى كل منهما أو منهم فمن اختاره المدّعى للمرافعة إليه يكون له القضاء في الواقعة، و يجب على خصمه الإجابة لذلك القاضي، و على ذلك الإجماع و لأن المدّعي هو المطالب بالحق و لا حق للمنكر ابتداء.
و أجاب عن ذلك في ملحقات العروة بأن للمنكر أيضا حق الجواب كما أنّ له أن يسبق إلى حاكم فيطلب منه تخليصه عن دعوى المدّعي، و مقتضى القاعدة مع عدم أعلمية أحد الحاكمين القرعة، إلّا إذا ثبت الإجماع على تقديم مختار المدعي، و ذكر في العروة أنّ اختيار الحاكم بيد المدّعي إلّا إذا كان مختار الآخر أعلم، بل الأحوط الرجوع إلى الأعلم مطلقا.
أقول: ليس في البين ما يدل على ثبوت حقّ للمنكر قبل رجوع المدعي إلى قاض و المطالبة بحقّه بطرح دعواه و كذا بعد رجوعه إليه، و ما ذكر من أنّ للمنكر حق الجواب، فإن أريد لزوم الجواب بالإقرار أو بالإنكار أو بغيرهما فهذا ليس حقا له بل حكم يترتب على رجوع المدعي إلى القاضي و طرح دعواه عنده و مطالبة القاضي الخصم بالجواب عن دعوى المدعي.
و أمّا الحق في تخليص نفسه عن دعوى المدّعى فلا نعرف له مدركا، فإنّ المسقط لدعوى المدعي حلف المنكر و ما دام لم يطالب المدعي القاضي بالحكم لا يكون للقاضي تحليفه أو للمنكر التبرع بالحلف، بمعنى أنّه لو حلف كذلك لا يسقط حق الدعوى، كما يأتي على ما يقال.
نعم هذا إذا كان المدعي مطالبا بالحقّ عن خصمه، و إمّا إذا كانت دعواه سقوط حقّ كان لخصمه سابقا فلا يبعد أن يكون لخصمه المنكر لسقوط حقه طرح المطالبة بحقه عند قاض، فيلزم على مدعي السقوط الحضور و إثبات دعوى السقوط. و على الجملة مقتضى مطالبة المنكر للسقوط بحقه إحضار المدعي عند أي قاض راجع إليه لاستيفاء حقّه، لكن هذا لا ينافي تعين اختيار مدعي السقوط.
و المتحصل أنّه إذا كان القضاء في موارد الاختلاف في الموضوعات الخارجية فاختيار القاضي بيد المدّعي سواء أ كان مختاره أعلم أم لا، فإنّ مقتضى إطلاق دليل نفوذ القضاء عدم اعتبار كون القاضي أعلم، كما تقدم في التكلم في معتبرة سالم بن مكرم و مقبولة عمر بن حنظلة بناء على عدم انصرافهما إلى قاضي التحكيم. و بما أنّ للمدّعي إثبات دعواه بأي طريق شرعي و لا يطالب منه خصوص طريق كما هو الحال في كل من يتصدى لإثبات أمر فله إثبات دعواه و لو بقضاء من لا يوافق عليه خصمه.
و هذا فيما إذا كانت دعوى المدعى ثبوت الحق، أمّا إذا كانت دعواه السقوط فاختيار القاضي أيضا بيد المدعي للسقوط لما تقدم، و لا ينافيه جواز مراجعة المنكر إلى قاض لاستيفاء حقه فيما إذا ترك المدعي المرافعة إلى قاض، هذا كله في الاختلاف في الموضوعات الخارجية.
أمّا إذا كان اختلافهما في الحكم الكلّي للواقعة فيجري أيضا ما ذكر في الاختلاف في الموضوعات، فيما إذا توقف إنهاء المخاصمة على القضاء، كما إذا كانت المنازعة بين مجتهدين مختلفين في الرأي أو بين مقلديهما، و لا يبعد تقييد مختار المدعى في الفرض، بما إذا كان أعلم، و أمّا إذا لم يتوقف إنهاؤها على القضاء فالمتعين الرجوع إلى الفتوى مطلقا أو فتوى الأعلم، فيما إذا علم اختلاف القضاة في الفتوى و لو بنحو الإجمال، على ما هو المقرر في بحث لزوم التقليد على العامي.
ثمّ إنّ ما ذكرنا من كون تعيين القاضي بيد المدعي لا ينافي رضاه بمن يعيّنه خصمه أو رضاهما بحاكمين بأن يكونا ناظرين في أمرهما، و حينئذ مع اختلافهما في الحكم يكون المتبع قضاء الأعلم، كما يشهد لذلك موثقة داود بن الحصين عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- «في رجلين اتّفقا على عدلين جعلاهما في حكم وقع بينهما فيه خلاف فرضيا بالعدلين فاختلف العدلان بينهما، عن قول أيّهما يمضي الحكم؟
قال: ينظر إلى أفقههما و أعلمهما بأحاديثنا و أورعهما فينفذ حكمه و لا يلتفت إلى الآخر».
و لا يخفى أنّه لو أمكن في موارد التداعي رفع الاختلاف بتقليد صحيح و هو التقليد ممن تسالما على كونه أعلم فهو، و أمّا مع عدمه فان اتّفقا على قضاء واحد فهو، و مع عدم اتّفاقهما يتعيّن الرجوع في تعيين القاضي إلى القرعة من غير خلاف يعرف، بلا فرق بين الاختلاف في الموضوع أو الحكم.
و يشهد لذلك بعض الروايات الواردة في القرعة، فإنّها على ما قيل تعم ما إذا لم يمكن تعيين الحق أو لم يمكن العمل بالحقوق لتزاحمها في مقام العمل، ففيما ادعى الولد الأكبر عينا بأنّها حبوة كالراحلة لأبيهم و ادعاها سائر الورثة إرثا، أو ادعى من زوج الأب بنته الباكرة منه زوجيتها و ادعاها أيضا من زوج البنت نفسها منه فإن أمكن رفع الخلاف بالتقليد الصحيح و هو التقليد ممن تسالموا على كونه أعلم فهو، و أمّا مع عدم إمكانه كما إذا كان كل من الولد الأكبر و سائر الورثة مجتهدا أو مقلدا لمن يرى الحكم على طبق ما يدّعيه فإن لم يرضوا بقضاء ثالث معيّن يرجع في تعيين القاضي إلى القرعة، بلا فرق بين كون الراحلة بيد الولد الأكبر أو سائر الورثة، و بلا فرق بين كون الزوجة تحت يد أحد الزوجين أم لا.
و ما عن المستند من التفصيل بأنّ مع كون أحدهما ذا اليد يكون مختار الآخر مقدما لانّ الآخر هو المدعى و كذا يقدّم تعيين من لا تكون المرأة تحت يده لا يمكن المساعدة عليه، فإنّه لا أثر لليد و لا اعتبار بها في الشبهات الحكمية و تعيين صاحبها منكرا من آثار اعتبارها، و إنّما تعتبر في موارد الاختلاف في الموضوعات سواء أ كان الخلاف في موجب اليد أم في مزيل حكمها.
(اسس القضاء و الشهادة، صفحه ۴۹)