مشتق

گفتیم مساله مشتق بحث دارای ثمرات متعددی در سرتاسر فقه است و انکار ثمره این بحث حاکی از عدم تسلط بر مسائل فقه است و البته این جهت که جزو مسائل علم اصول است یا نه فعلا محل بحث ما نیست.

عنوان مساله این است که «آیا مشتق حقیقت در خصوص متلبس به مبدأ است یا اعم از آن و آنچه تلبسش به مبدأ منقضی شده است؟»

توضیح عنوان مساله:

ممکن است عنوان مساله بدواً نامعقول به نظر برسد و اینکه اطلاق مشتق بعد از زوال تلبس ذات به مبدأ، معنا ندارد و معقول نیست چرا که اطلاق مشتق بر ذات به لحاظ تلبس ذات به مبدأ است وگرنه حقیقت ذات غیر از حقیقت مبدأ است. اطلاق مالک بر زید از این جهت است که زید متلبس به مبدأ ملکیت است و گرنه حقیقت زید، انسان است که غیر از حقیقت مالکیت است و بر زید بدون تلبس به مبدأ نمی‌توان مالک اطلاق کرد. مصحح اطلاق مشتق بر زید، همان تلبس زید به مبدأ است و بدون آن اطلاق مشتق بر زید صحیح نیست. قوام اطلاق مشتق بر ذاتی که حقیقتش با مبدأ مشتق مغایر است، چیزی جز تلبس آن ذات به مبدأ مشتق نیست. وقتی ذات با مبدأ مشتق در ماهیت و حقیقت مختلف باشد، اطلاق مشتق بر آن ذات، فقط در صورت تلبس ذات به آن مبدأ صحیح است و بدون آن اصلا اطلاق غلط و غیر معقول است. پس عنوان مساله و نزاع در آن غیر معقول است و بعد از زوال تلبس ذات به مبدأ، اطلاق مشتق بر آن ذات معقول نیست.

این اشکال باعث شده است برخی عنوان بحث را طوری تأویل کنند که با عنوان مذکور در کلمات علماء مغایر است.

اما به نظر این اشکال وارد نیست چون منظور از عنوان مساله این است که آیا در اطلاق و استعمال و وضع مشتق، تلبس بالفعل ذات در خارج به مبدأ آن مشتق شرط است یا نه؟ اینکه به زید بتوان مالک را اطلاق کرد، آیا مشروط به این است که به لحاظ زمان اطلاق مشتق بر زید، او در خارج به مبدأ ملکیت متلبس باشد یا اینکه در وضع مشتق و صدق آن، تلبس به مبدأ در زمان سابق کافی است و با فرض تلبس به مبدأ در سابق، مشتق حقیقتا بر آن ذات اطلاق می‌شود (بر این اساس که هیئت مشتق برای اعم وضع شده است). پس مشتق بعد از زوال تلبس خارجا اطلاق می‌شود (یعنی آنچه در زمان اطلاق مشتق خارجا به مبدأ متلبس نیست) نه اینکه خارجا اصلا به مبدأ متلبس نیست. اینکه گفته می‌شود مصحح اطلاق مشتق بر ذات، تلبس آن ذات به مبدأ است حرف صحیحی است اما آیا تلبس به مبدأ در زمان سابق بر جری و اطلاق، برای صدق مشتق کافی است؟ این طور نیست که اگر تلبس ذات به مبدأ زائل شده باشد، وضع مشتق برای ذاتی که قبلا به آن متلبس بوده است معقول نباشد.

اینکه مصحح اطلاق مشتق بر ذات، تلبس آن ذات به مبدأ مشتق است صحیح است اما آیا فقط تلبس بالفعل در خارج در زمان جری مصحح اطلاق مشتق است یا تلبس در گذشته هم در خارج برای اطلاق مشتق کافی است؟ آیا مصحح اطلاق قائم بر ذات زید متوقف بر این است که در زمان اطلاق، زید خارجا متلبس به مبدأ قیام باشد یا تلبس خارجی در زمان سابق بر زمان اطلاق هم کافی است؟ پس اینکه برای اطلاق مشتق بر ذات، باید ذات به مبدأ متلبس باشد حرف درستی است اما آیا تلبس فعلی در خارج معیار است یا تلبس در زمان گذشته هم کفایت می‌کند؟ واضع مشتق را برای خصوص متلبس وضع کرده است اما متلبس خارجا در زمان جری یا اعم از آن و متلبس در زمان سابق بر جری؟

پس شبهه این است که علت اطلاق مشتق بر ذاتی که با مبدأ مشتق مغایر است، تلبس آن ذات به مبدأ مشتق است و اگر آن مبدأ در هیچ زمانی به آن مبدأ متلبس نباشد، وجهی برای اطلاق مشتق بر آن ذات وجود ندارد و جواب آن این است که این حرف درست است و مصحح اطلاق مشتق بر ذات، تلبس آن ذات به مبدأ است اما نزاع در وضع مشتق است که برای خصوص ذاتی وضع شده است که بالفعل در خارج به مبدأ مشتق متلبس باشد یا برای اعم از آن و ذاتی که بالفعل در خارج به مبدأ مشتق متلبس نیست و قبلا متلبس بوده است. به عبارت دیگر برای اطلاق مشتق تلبس ذات به مبدأ لازم است و نزاع در این است که آیا تلبس بالفعل خارجی برای تلبس ذات و به تبع اطلاق مشتق شرط است یا صرف تلبس هر چند در سابق برای صدق تلبس کافی است و حتی بعد از زوال مبدأ باز هم ذات به آن مبدأ متلبس است؟

در صدق مشتق به تلبس ذات به مبدأ نیازمندیم اما آیا وجود مبدأ در خارج در یک زمان، برای تلبس کافی است یا اینکه تلبس منوط به وجود خارجی مبدأ در زمان جری است و اینکه در زمان جری، ذات بالفعل به مبدأ متلبس باشد؟

نتیجه اینکه منظور از تلبس در عنوان بحث که مشتق حقیقت در خصوص متلبس است یا اعم، وجود خارجی مبدأ در حین جری است. اگر مشتق را حقیقت در خصوص متلبس بدانیم یعنی وجود خارجی مبدأ در حین جری لازم است و اگر مشتق را حقیقت در اعم بدانیم یعنی وجود خارجی مبدأ در زمان جری لازم نیست بلکه وجود خارجی سابق کافی است.

برای اینکه این شبهه پیش نیاید بهتر بود عنوان بحث تغییر پیدا کند و به جای تعبیر انقضای تلبس به مبدأ، تعبیر انقضای وجود مبدأ خارجاً را به کار می‌بردند و گرنه با اعتراف به انقضای تلبس ذات به مبدأ مشتق، اطلاق مشتق مصحح ندارد و قوام اطلاق مشتق به تلبس ذات به مبدأ مشتق است و بدون تلبس ذات به مبدأ در هیچ زمانی (گذشته یا حال یا آینده) اطلاق مشتق بر آن ذات غلط است. در نتیجه اگر پذیرفته باشیم ذات به مبدأ متلبس نیست، اطلاق مشتق بر آن ذات به لحاظ آن زمان غلط است پس نباید از تعبیر انقضای تلبس استفاده کرد، بلکه باید از تعبیر انقضای وجود خارجی مبدأ استفاده کرد و بحث در این است که آیا با انقضای وجود خارجی مبدأ، تلبس به مبدأ هم زائل می‌شود یا نه؟ به تعبیر دیگر وجود خارجی مبدأ در زمان گذشته برای صدق تلبس ذات به مبدأ و به تبع اطلاق مشتق بر آن ذات کافی است یا اینکه وجود فعلی مبدأ در خارج مهم است؟ اگر گفتیم وجود خارجی مبدأ در سابق کافی است، باید بحث کنیم که در صدق حقیقی کافی است یا در صدق مجازی؟

مرحوم اصفهانی این اشکال و کلام را طور دیگری برداشت کرده‌اند که در جلسه بعد به آن اشاره خواهیم کرد.

ثمرات مساله مشتق

یکی دیگر از مواردی که مساله مشتق ثمره دارد، زکات نقدین است. از نظر فقه، زکات در مطلق طلا و نقره واجب نیست بلکه در خصوص دینار و درهم واجب است. در فرضی که دینار و درهم از رواج معاملی خارج شده باشند (مراد از رواج معاملی یعنی اینکه قرار گرفتن آن به عنوان ثمن امری رایج باشد و پول محسوب شوند و گرنه انجام معامله بر آن به عنوان مثمن، مهم نیست در حقیقت زکات در پول واجب است) مثلا حکومت عوض شده است و دینار یا درهم حکومت قبل از اعتبار و رواج معاملی ساقط شده باشند آیا باز هم موضوع وجوب زکاتند؟ مثلا کسی قبلا بیست دینار داشته است که الان رواج معاملی ندارد یعنی به عنوان پول ارزش ندارد بلکه به عنوان متاع و جنس و طلا (با حفظ همان صورت قبل) ارزش دارد، وجوب زکات در آن مبتنی بر مساله مشتق است. دقت کنید که اینجا از موارد تبدل ذات نیست (تا گفته شود مساله مشتق با مساله تبدل ذات متفاوت است) بلکه ذات همان ذات است و فقط تلبس به مبدأ و زوال آن تفاوت کرده است و لذا در صورت قصور دلیل اجتهادی، استصحاب جاری خواهد بود و بر عدم وجوب زکات اجماع تعبدی وجود ندارد و حتی مساله این قدر محل اختلاف است که اگر کسی دینار و درهم بدهکار باشد و سلطان، سکه قدیم را از اعتبار ساقط کند، آیا باید همان دینار و درهم قدیم پرداخت شود یا دینار و درهم جدید باید پرداخت شود؟ بله اگر دینار و درهم را ذوب کنند، عدم وجوب زکات اجماعی است و روایت خاص هم در مورد آن وارد شده است.

مورد دیگر عدم جواز پرداخت زکات به شارب خمر است و منظور از شارب خمر کسی نیست که بالفعل شرب خمر کند و اینکه در حالی که خمر می‌نوشد نمی‌توان به او زکات داد بلکه منظور کسی است که مدمن شرب خمر باشد. کسی که فعلا مدمن شرب خمر نیست، اما قبلا معتاد به شرب خمر بوده است، آیا می‌توان به او زکات داد؟

ثمره دیگر در باب زکات فطره است که هر کسی باید فطره خود و عیالش را پرداخت کند. کسی که قبلا تحت تکفل این شخص بوده است اما الان بالفعل عیال محسوب نمی‌شوند، آیا زکات فطره آنها واجب است؟ ذات تغییری نکرده است بلکه فقط حالت آن تغییر کرده است و لذا در صورت شک در حکم می‌توان استصحاب کرد (هر چند استصحاب تعلیقی باشد) مبتنی بر مساله مشتق است.

به نظر با آنچه تا کنون گفتیم مثمر بودن مساله مشتق روشن است و در آن تردیدی وجود ندارد.

شرایط قاضی: اجتهاد

بحث در اشتراط اجتهاد در قاضی بود. کلام مرحوم صاحب جواهر را بیان کردیم. ایشان فرمودند اگر مجتهد به مقلد اجازه قضا بدهد از باب ولایت فقیه، حکم مقلد نافذ است نه اینکه مقلد می‌تواند ابتدائا و بدون اذن از مجتهد، متصدی قضا بشود.

به مرحوم میرزای قمی هم نسبت داده بودند که ایشان شرط اجتهاد را در نفوذ حکم قاضی قبول ندارد اما ما گفتیم آنچه به ایشان نسبت داده‌اند صحیح نیست بلکه ایشان می‌فرمایند در فرض اضطرار و نبود مجتهد، قضای غیر مجتهد نیز مشروع و نافذ است. در حقیقت ایشان با آنچه به مشهور نسبت داده شده (بلکه بر آن اجماع نیز ادعا شده است) که اجتهاد شرط است حتی در فرض ضرورت و اضطرار، مخالف است نه اینکه اجتهاد را شرط ندانند.

عبارتی را از ایشان در جلسه قبل نقل کردیم. ایشان در جای دیگری می‌فرمایند:

«سؤال: هرگاه مرافعه، واجب است که حاکم شرع برسد، و در نزد غیر حاکم شرع صحیح نیست. و قسم را هم باید که حاکم شرع بدهد. در ولایتی که حاکم شرع نداشته باشد. هرگاه ضرر برسد به مدعی هرگاه بیرون بیایند در نزد حاکم شرع مرافعه را ببرند. یا متعسّر، یا متعذّر باشد. یا از برای شهود تعسر باشد. اهل آن ولایت چه کنند؟

جواب: این مسئله را علماء ما بیان نکرده اند با وجود آن که از مهمات است. و در بسیاری از صور منحصر است در این که مرافعه شود در نزد غیر مجتهد، یا بنا به صلح شود، یا فساد و فتنه و ضرر عظیم بر پا شود. و چون مسائل صلح هم بسیاری از آن باب است که به جز رجوع به مجتهد، نمی توان دانست. گاه است که راه آن هم بسته شود خصوصاً با عدم رضاء طرفین به صلح، یا صغیر بودن و غایب بودن.

به هر حال؛ آن چه به گمان حقیر می رسد این است که هرگاه ممکن باشد صلح به طریق صحیح شرعی، آن را مقدم دارند. و هرگاه ممکن نشود و منحصر باشد رفع فساد به مرافعه به غیر مجتهد، و آن غیر مجتهد مردی بود عادل و صالح، و به عنوان تقلید مسائل مرافعه را دانسته باشد. یا با عجز از تقلید، از کتب فقها (حسب المقدور) فهمیده باشد، با مراعات اقرب به حق در نفس الامر، از مرافعۀ او منع نمی کنم.

و به هرحال؛ اولاً: هرگاه ممکن شود امین عادلی از جانب مجتهد حیّ به تحریر دعوی برسد و به عرض مجتهد حیّ برساند که او حکم کند، این مقدم است. و هرگاه ممکن نشود، به مصالحه طی کنند با تراضی و طریق صحیح. و هرگاه ممکن نشود، به شخص عارف عادلی که به تقلید مسائل خود را اخذ کرده باشد رجوع کنند. و هرگاه بالفعل تقلید نکرده باشد و لکن از کتب علما اقرب به حق را تواند پیدا کرد هم به او رجوع کنند.

و اهل این زمان مقصّرند در تحصیل مجتهد. و بر هر فرقه لازم است که طائفه‌ای را بفرستند به تحصیل فقه تا در میان ایشان باشند و به آن ها رجوع کنند.

و بر مقصّرین هرگاه حرجی و ضرری برسد و عقوبتی باشد، در این صورت تکلیف شاقّ، یا مالایطاق، بر خدا قبیح نیست. چنان که دشمنان اهل بیت و ائمّه علیهم السلام، که باعث خفاء ایشان شدند، معذب اند به اعمال خود و معذور نیستند، چون خود باعث مخفی شدن حق شدند بر خودشان» (جامع الشتات، جلد ۸،صفحه ۱۰۶، سوال ۴۸)

ایشان در این عبارت هم معتقد است در جایی که مجتهد نباشد حتی اگر می‌شود به واسطه امین عادلی مساله را در محضر مجتهد مطرح کنند تا مجتهد به صورت غیابی حکم کند باید این کار را انجام بدهد و اگر این هم ممکن نیست نوبت به مصالحه می‌رسد اما اگر راه در مرافعه منحصر باشد حکم مقلد نافذ است. بلکه حتی از انتهای کلام ایشان استفاده می‌شود که اگر جامعه در عدم تربیت مجتهد مقصر هم باشند باز هم رجوع به مقلد جایز نیست.

با وجود این عبارات نسبت عدم اشتراط اجتهاد در نفوذ قضا به مرحوم میرزای قمی عجیب است. البته این که ایشان فرمودند «این مساله را علمای ما بیان نکرده‌اند» خلاف آن چیزی است که در جلسه قبل از ایشان نقل کردیم که ایشان به مشهور نسبت دادند اجتهاد مطلقا شرط است.

برخی عبارات مرحوم میرزای قمی:

امثال اين مسائل محتاج است به مرافعۀ حاكم شرع، و چون حاكم شرع بايد مجتهد باشد، پس حاكم، خود هم مسأله را خواهد دانست (جامع الشتات، جلد ۲، صفحه ۳، سوال ۱)

... و مرافعه شأن مجتهد عادل است او خود مى‌داند كه چه كم خواهد كرد (جامع الشتات، جلد ۳، صفحه ۱۴۴، سوال ۵۱)

اوّلا اين كه مرافعه را به غير مجتهد عادل كسى نمى‌تواند كرد. (جامع الشتات، جلد ۴، صفحه ۳۳۹، سوال ۱۶۵)

مرافعه بايد در نزد حاكم شرع يعنى مجتهد عادل واقع شود. (جامع الشتات، جلد ۴، صفحه ۳۴۰، سوال ۱۶۶)

... و مرافعه را مجتهد عادل بايد بكند. (جامع الشتات، جلد ۴، صفحه ۴۱۲، سوال ۲۴۴)

مرافعه كردن و قسم دادن شأن مجتهد عادل است. هر كس قسم مى‌تواند داد، مى‌داند كه قسم متوجه كدام مى‌شود. ديگر فايدۀ استفتاء چه چيز است؟ (جامع الشتات، جلد ۴، صفحه ۴۹۰، سوال ۳۱۲)

و اما كيفيت قسم: پس چون اين امور مرافعه مى‌خواهد، و مرافعه كردن و قسم دادن بدون حضور يا اذن مجتهد عادل (كسى را كه اهل داند) نمى‌شود، فايده در بيان كيفيت قسم نيست. هر كس اهل مرافعه است حكم و كيفيت قسم را مى‌داند. (جامع الشتات، جلد ۴، صفحه ۵۲۰، سوال ۳۲۷)

و اكثر اين امور محتاج است به مرافعۀ حاكم شرع، يعنى مجتهد عادل. و بعد از رجوع به او خود مى‌داند چه كند، ديگر استفتا و فتوى فايده‌ ندارد. (جامع الشتات، جلد ۴، صفحه ۵۸۶، سوال ۳۷۲)

ثمرات مساله مشتق

به برخی از ثمرات مساله مشتق اشاره کردیم و گفتیم ثمرات بسیار زیادی بر این مساله مترتب است نه اینکه فقط به چند مورد مثل درخت مثمر یا آبی که با حرارت خورشید گرم شده یا مرضعه کبیره و صغیره و ... محدود باشد و مطابق آنچه ما گفتیم شاید هیچ بابی در فقه نباشد که مساله مشتق در آن دارای ثمر و اثر است. به برخی از این موارد در کتاب جنایات اشاره کردیم و به برخی مسائل دیگر هم اشاره خواهیم کرد و مواردی هم که ما مثال زدیم فقط نمونه است مثلا مساله اختلاف دیه زن و مرد و تغییر جنسیت که مثال زدیم در هر کدام از اعضاء و منافع و ... یک ثمره برای مساله مشتق است.

یکی دیگر از ثمرات مساله اختلاف جانی و مجنی علیه در حریت است و اگر شخص آزاد بر عبد جنایتی وارد کند، قصاص ثابت نیست.

رَوَى حَمَّادٌ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِي رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلًا مَمْلُوكاً مُتَعَمِّداً قَالَ يُغَرَّمُ قِيمَتَهُ وَ يُضْرَبُ ضَرْباً شَدِيداً ... (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۹۶)

رَوَى عُثْمَانُ بْنُ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: يُقْتَلُ الْعَبْدُ بِالْحُرِّ وَ لَا يُقْتَلُ الْحُرُّ بِالْعَبْدِ وَ لَكِنْ يُغَرَّمُ‏ قِيمَتَهُ‏ وَ يُضْرَبُ ضَرْباً شَدِيداً حَتَّى لَا يَعُودَ. (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۱۲۵)

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ نُعَيْمِ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ مِسْمَعِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِكِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: أُمُّ الْوَلَدِ جِنَايَتُهَا فِي حُقُوقِ النَّاسِ عَلَى سَيِّدِهَا وَ مَا كَانَ مِنْ حُقُوقِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فِي الْحُدُودِ فَإِنَّ ذَلِكَ فِي بَدَنِهَا قَالَ وَ يُقَاصُّ مِنْهَا لِلْمَمَالِيكِ وَ لَا قِصَاصَ‏ بَيْنَ‏ الْحُرِّ وَ الْعَبْدِ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۶)

عنوان «مملوک» و «عبد» مشتق اصولی است و اگر کسی قبلا مملوک بوده باشد و بعد آزاد شده باشد و بر او جنایتی واقع شود ثبوت و عدم ثبوت قصاص از ثمرات مساله مشتق است.

همان طور که اگر کسی که قبلا عبد بوده و الان حر است و مرتکب جنایت بر عبد شود، آیا قصاص بر او ثابت است (بر اساس صدق عبد بر او به خاطر تلبس سابق او به مبدأ) یا قصاص ثابت نیست از ثمرات مساله مشتق است.

مساله دیگر جنایت مولی بر بنده خودش است.

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ‏ مَمْلُوكاً لَهُ قَالَ يُعْتِقُ رَقَبَةً وَ يَصُومُ‏ شَهْرَيْنِ مُتَتابِعَيْنِ‏ وَ يَتُوبُ إِلَى اللَّهِ.

عَلِيٌّ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: قَالَ فِي الرَّجُلِ يَقْتُلُ مَمْلُوكَهُ مُتَعَمِّداً قَالَ يُعْجِبُنِي أَنْ يُعْتِقَ رَقَبَةً وَ يَصُومَ‏ شَهْرَيْنِ مُتَتابِعَيْنِ‏ وَ يُطْعِمَ سِتِّينَ مِسْكِيناً ثُمَّ تَكُونَ التَّوْبَةُ بَعْدَ ذَلِكَ.

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ عَنْ حُمْرَانَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع‏ فِي الرَّجُلِ يَقْتُلُ مَمْلُوكاً لَهُ قَالَ يُعْتِقُ رَقَبَةً وَ يَصُومُ‏ شَهْرَيْنِ مُتَتابِعَيْنِ‏ وَ يَتُوبُ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ.

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ فَضَالَةَ بْنِ أَيُّوبَ عَنْ أَبِي الْمَغْرَاءِ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: مَنْ قَتَلَ عَبْدَهُ مُتَعَمِّداً فَعَلَيْهِ أَنْ يُعْتِقَ رَقَبَةً وَ أَنْ يُطْعِمَ سِتِّينَ مِسْكِيناً وَ يَصُومَ‏ شَهْرَيْنِ مُتَتابِعَيْنِ‏.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنِ الْمُخْتَارِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ الْمُخْتَارِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْحَسَنِ الْعَلَوِيِّ جَمِيعاً عَنِ الْفَتْحِ بْنِ يَزِيدَ الْجُرْجَانِيِّ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ ع‏ فِي رَجُلٍ قَتَلَ مَمْلُوكَتَهُ أَوْ مَمْلُوكَهُ قَالَ إِنْ كَانَ الْمَمْلُوكُ لَهُ أُدِّبَ وَ حُبِسَ إِلَّا أَنْ يَكُونَ مَعْرُوفاً بِقَتْلِ الْمَمَالِيكِ فَيُقْتَلُ بِهِ.

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ شَمُّونٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ الْأَصَمِّ عَنْ مِسْمَعِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِكِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‏ أَنَّ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ ع رُفِعَ إِلَيْهِ رَجُلٌ عَذَّبَ عَبْدَهُ حَتَّى مَاتَ فَضَرَبَهُ مِائَةً نَكَالًا وَ حَبَسَهُ سَنَةً وَ أَغْرَمَهُ قِيمَةَ الْعَبْدِ فَتَصَدَّقَ بِهَا عَنْهُ.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ مَرَّارٍ عَنْ يُونُسَ عَنْهُمْ ع قَالَ: سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ مَمْلُوكَهُ قَالَ إِنْ كَانَ غَيْرَ مَعْرُوفٍ بِالْقَتْلِ ضُرِبَ ضَرْباً شَدِيداً وَ أُخِذَ مِنْهُ قِيمَةُ الْعَبْدِ وَ يُدْفَعُ إِلَى بَيْتِ مَالِ الْمُسْلِمِينَ وَ إِنْ كَانَ مُتَعَوِّداً لِلْقَتْلِ قُتِلَ بِهِ.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي امْرَأَةٍ قَطَعَتْ ثَدْيَ وَلِيدَتِهَا أَنَّهَا حُرَّةٌ لَا سَبِيلَ لِمَوْلَاتِهَا عَلَيْهَا وَ قَضَى فِيمَنْ نَكَّلَ بِمَمْلُوكِهِ فَهُوَ حُرٌّ لَا سَبِيلَ لَهُ عَلَيْهِ سَائِبَةٌ يَذْهَبُ فَيَتَوَلَّى إِلَى مَنْ أَحَبَّ فَإِذَا ضَمِنَ جَرِيرَتَهُ فَهُوَ يَرِثُه‏ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۲)

عبد مضاف به مولی نیز از عناوین مشتق است و اگر مجنی علیه قبلا عبد جانی بوده و به ملک دیگری منتقل شده و در زمان جنایت در ملک دیگری بوده است، ترتب آثار جنایت مولی بر عبد خودش (مثل لزوم تصدق قیمت عبد، تعزیر و ...) بر مساله مشتق متوقف است.

دیه عبد قیمت او است و با دیه حر متفاوت است، کسی که قبلا عبد بوده و بعد آزاد شده است، دیه او بر اساس دیه ممالیک محسوب می‌شود یا دیه احرار است؟

ثمره دیگر که در باب شهادات مطرح است عدم پذیرش شهادت زنان است (مگر در مواردی که استثناء شده است)، حال اگر کسی که قبلا زن بوده است و بعدا تغییر جنسیت داده و به مرد تبدیل شده است آیا شهادت او مردود است؟ همان طور که عکس آن نیز قابل تصور است و کسی که قبلا مرد بوده و تغییر جنسیت داده و زن شده است آیا شهادت او مقبول است؟ کسی که تغییر جنسیت داده است، ذاتش عوض نمی‌شود بلکه یک ذات است که قبلا زن بوده است و بعدا مرد شده است یا بر عکس (و لذا اگر قبلا بدهی داشته است با تغییر جنسیت بدهی او ساقط نمی‌شود و ...) این مساله از ثمرات مساله مشتق است.

هم چنین احکام متعددی که برای زن و مرد یکسان نیستند از ثمرات این مساله محسوب می‌شوند.

نگاه کردن به زن نامحرم جایز نیست، کسی که قبلا زن بوده و الان در اثر تغییر جنسیت مرد شده است آیا نگاه به او جایز است؟ و قبلا هم گفتیم چون مساله تغییر جنسیت از مسائل مستحدث است نمی‌توان در مسائل مرتبط اجماع ادعا کرد.

مساله مشتق در ابواب معاملات نیز ثمرات متعددی دارد. مثلا ربای معاوضی در معدود اشکالی ندارد اما در مکیل و موزون حرام است. چیزی که قبلا مکیل و موزون بوده است و الان معدود است یا بر عکس، جواز و عدم جواز ربای معاوضی در آن متوقف بر مساله مشتق است و مساله هم اجماعی نیست تا بر اساس اجماع حکم در مساله روشن و واضح باشد. درست است که بر فرض حقیقت بودن مشتق در آنچه تلبسش به مبدأ زائل شده است، بر این شیء هم مکیل صدق می‌کند و هم معدود، اما این منشأ تعارض بین ادله جواز ربا در معدود و حرمت ربا در مکیل خواهد بود و اگر حرمت ربا در مکیل و موزون و جواز ربا در معدود در دلیل واحد مذکور باشد، موجب اجمال دلیل و تعارض داخلی خواهد بود.

مساله جواز ربای بین مسلم و ذمی هم ثمره دیگر این مساله است که اگر کسی قبلا ذمی بوده و بعد مسلمان شده، آیا مسلمان می‌تواند از او ربا بگیرد؟

جواز ربای بین زن و شوهر از ثمرات دیگر است. کسی که قبلا همسر این شخص بوده و الان طلاق گرفته‌اند، آیا ربا گرفتن از او جایز است؟

مساله مشتق در محرمیت و محرمات نکاح هم ثمرات متعددی دارد. مثلا مادر زن یکی از محارم و محرمات نکاح است، کسی که قبلا مادر زن بوده است و بعد علقه زوجیت بین مرد و دختر آن زن زائل شده است و دیگر مادر زن نیست آیا نگاه به او جایز است؟ (بنابر اینکه موضوع جواز نظر، مادر زن و ام الزوجة باشد) و چون شبهه حکمیه است جریان استصحاب در آن هم اختلافی است همان طور که مجرای اصل برائت نیست و مقتضای اطلاقات حرمت نظر به زن نامحرم، حرمت نظر است و جواز نظر بعد از زوال زوجیت هم اجماعی نیست تا بر اساس آن بتوان حکم را اثبات کرد.

البته تذکر این نکته لازم است که مساله حرمت نکاح بر مساله مشتق مترتب نیست و حدوث تلبس برای حکم کافی است و بعد از زوال تلبس حکم باقی است نه بر اساس بقای صدق مشتق بلکه بر اساس بقای موضوع حکم که حدوث تلبس بوده است. به عبارت دیگر موضوع حکم حرمت نکاح حدوثا و بقائا، حدوث تلبس است و لذا مادر زن حرام ابدی است حتی اگر عنوان مادر زن هم زائل شود مثل اینکه مرد دختر او را بعدا طلاق بدهد یا دختر او بعدا بمیرد و ... در حقیقت موضوع حرمت نکاح، مادر کسی است که مرد با او ازدواج کرده باشد حتی اگر ازدواج یک لحظه بوده باشد و این عنوان (اشتقاقی و حدثی فعل) حتی بعد از زوال عنوان زوجیت، صدق می‌کند. موضوع حرمت نکاح مادرِ زنی است که با او ازدواج کرده باشد نه مادر زن و ام الزوجة. و بین محرمیت و حرمت نکاح تلازم نیست و ممکن است ازدواج با او حرام باشد اما محرم هم نباشد. (مثل خواهر زن یا زنی که نه بار طلاق داده شده و ...)

مساله مشتق در ابواب عبادات هم دارای ثمره است. مثلا زن نمی‌تواند امام جماعت باشد (خصوصا برای مردان)، زن باید در نماز خودش را بپوشاند و ... مساله تغییر جنسیت و مساله مشتق در این جا هم ثمره پیدا می‌کند.

شرایط قاضی: اجتهاد

کلام صاحب جواهر را نقل کردیم. ایشان شرط اجتهاد را به صورت مطلق انکار نکردند بلکه بحث را در شش مرحله مطرح کرده بودند که توضیح آن گذشت.

در مرحله اول اجماع بر اشتراط اجتهاد را نقل کردند و حتی از صاحب معالم اشتراط اجتهاد حتی در فرض اضطرار را نقل کردند. ایشان در این مرحله فرمودند اشتراط اجتهاد مقتضی ندارد و آنچه مقتضای ادله است لزوم قضای از روی علم است مهم نیست این علم از اجتهاد باشد یا غیر آن (مثل سماع از معصوم علیه السلام) و اینکه قضای بدون علم جایز نیست حتی اگر از روی اجتهاد باشد و این ادله (مثل اینکه از چهار دسته قاضی فقط کسی اهل بهشت است که به حق حکم کند و بداند که به حق حکم می‌کند) مقید اطلاقات ادله قضاء است که مقتضای آنها مشروعیت قضای به حق و عدل است. نتیجه اینکه قضای به حق با علم به آن مشروع است هر چند قاضی مجتهد نباشد.

در مرحله دوم فرمودند اگر برای مجتهدی که از روی ظنون معتبر احکام را استنباط می‌کند قضا جایز باشد به طریق اولی برای کسی که عالم به حکم است قضا جایز است حتی اگر مجتهد نباشد.

در مرحله سوم فرمودند نصوص و ادله قضا به حق و عدل، مطلق است و شامل قضای از روی تقلید هم می‌شود چون همان طور که قضای مجتهد، قضای بر اساس حجت است قضای مقلد هم بر اساس حجت است و اگر قضای بر اساس علم لازم باشد حتی قضای مجتهد هم نباید جایز باشد. به عبارت دیگر ایشان در مرحله اول مقتضای ادله را لزوم قضای به واقع دانستند و در این مرحله مقتضای ادله را لزوم قضای بر طبق حجت و موازین می‌دانند حتی اگر واقع هم نباشد.

نتیجه تا اینجا عدم اشتراط اجتهاد در نفوذ حکم قاضی است.

در مرحله چهارم ایشان فرمودند قضا مشروط به اذن است و تنها کسی که از امام معصوم علیه السلام اذن داشته باشد می‌تواند قاضی باشد. پس اطلاقات ادله قضای به حق و عدل، مقید به اذن است.

در مرحله پنجم فرمودند مستفاد از نصوص این است که ائمه علیهم السلام به همه شیعه (حتی مقلد) برای حکم و قضا اذن داده‌اند.

در مرحله ششم فرمودند حتی اگر اذن عام از نصوص استفاده نشود، اما ممنوعیت اذن به مقلد هم دلیل ندارد. پس چون امام علیه السلام می‌توانسته به مقلد برای قضا اجازه بدهد و در زمان غیبت فقیه همه اختیاراتی که امام علیه السلام را داشته، دارا ست می‌تواند به مقلد برای قضا اذن بدهد.

نتیجه کلام ایشان این نیست که مقلد می‌تواند مستقلا از اذن فقیه حکم کند بلکه بر اساس ولایت عام و مطلق فقیه، مقلد و عامی (که بر اساس تقلید احکام را تعلم کرده است) می‌تواند با اذن او متصدی قضا شود.

بعد می‌فرمایند ممکن است ادعا شود کسانی که در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله متصدی قضا بوده‌اند و در نزاعات به رجوع به آنها امر شده بوده است، مجتهد نبوده‌اند و با این حال ماذون در قضا بوده‌اند و آنها بر اساس مسموعاتشان از پیامبر حکم می‌کرده‌اند نه بر اساس اجتهادشان.

و روایات (بر فرض ظهورشان در نصب خصوص مجتهد در زمان غیبت) مقتضی عدم جواز نصب غیر مجتهد نیست و چه بسا اصلا منظور از نصب در این روایات، نصب برای قضا نباشد بلکه منظور نصب برای امور عام است که قضا در ضمن آن قرار دارد. یعنی مفاد روایات این است که آن کسی که ولایت عام دارد و تمام اختیارات معصوم علیه السلام در امر حکومت را دارا ست، مجتهد است و مراد از این روایات نصب مجتهد به عنوان قاضی نیست تا جواز قضای مقلد با آن منافات داشته باشد و حتی مثل روایت ارجاع به مجتهدین در حوادث واقعه را به همین صورت معنا می‌کنند.

و اگر مجتهد چنین ولایت عام و مطلقی دارد، یکی از شئون آن جواز اذن به مقلد برای قضا ست و در این صورت حکم قاضی مقلد، حکم مجتهدی که به او اذن داده است محسوب می‌شود و حکم مجتهد هم حکم ائمه معصومین علیهم السلام است و حکم ایشان، حکم خداوند متعال است.

و در نهایت می‌فرمایند جواز قضای مقلد با اذن مجتهد، برای هر کسی اشراف به روایات داشته باشد واضح است و بلکه شاید از قطعیات باشد و چه بسا بسیاری از این شروط، از شروط مذکور در فتاوای عامه و اهل سنت بوده باشد نه اینکه ائمه علیهم السلام هم آنها را پذیرفته باشند و بعد از کلمات اهل سنت به کلمات علمای ما هم سرایت کرده باشد و روشن است که از این شروط فقط آنهایی معتبر است که در روایات ما هم مذکور باشد و از جمله همین شروط اجتهاد است که در حقیقت به عدم جواز نصب قاضی غیر مجتهد توسط امام معصوم علیه السلام برمی‌گردد.

اما اینکه در کلمات برخی علماء بر اشتراط اجتهاد اجماع ادعا شده است، ادعای تمامی نیست بلکه بررسی اقوال نشان می‌دهد چنین اجماعی وجود ندارد.

ایشان در ذیل کلام محقق مبنی بر اینکه در عصر غیبت، مجتهد اجازه قضا دارد، همین مطلب را مجددا تکرار کرده‌اند.

«هذا مضافا إلى ما سمعته من تلك المطلقات التي لا إشعار في شي‌ء منها باعتبار الاجتهاد فضلا عن كونه مطلقا.» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۳۴)

و بعد در ضمن این مساله که اگر قاضی منصوب از طرف امام معصوم علیه السلام در استخلاف هم اذن داشته باشد می‌تواند کسی را برای قضا نصب کند و اگر منع کند استخلاف جایز نیست فرموده‌اند:

«كما أنه قد يقال- إن لم يكن إجماع- بجواز تولية الحكم للمقلد على أن يحكم بفتوى مقلده مثلا، لما عرفته سابقا من العمومات السالمة عن المعارض، و اختصاص النصب في زمن الغيبة بالمجتهد بناء على ظهور دليله في ذلك لا يقتضي عدم جواز تولية هذا المنصوب على الإطلاق و أنه الحجة من الامام (عليه السلام) على الناس كما أن الامام حجة الله عليهم، بل قد عرفت كونه وليا.

بل لعل ظاهر الدليل أن حجيته على حسب حجيته، فله حينئذ استنابته و له تولية الحكم بفتاواه التي هي عدل و قسط و حكم بما أنزل الله تعالى، كما أشرنا إليه سابقا، و لعله لذا حكي عن الفاضل القمي جواز‌ توكيل الحاكم مقلده على الحكم بين الناس بفتاواه على وجه يجري عليه حكم المجتهد المطلق، و هو قوي إن لم يكن إجماع، كما لهجت به ألسنة المعاصرين و ألسنة بعض من تقدمهم من المصنفين إلا أن الانصاف عدم تحققه، نعم قد يقال: إن المسلم من اختصاص النصب في زمن الغيبة للمجتهد ل‍قوله (عليه السلام): «عرف قضاءنا و نظر في حلالنا و حرامنا» و هو لا ينافي المفروض، كما عرفت.» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۴۹)

و البته نسبت قول به عدم اشتراط اجتهاد در قضا به مرحوم میرزای قمی اشتباه است و ایشان اشتراط اجتهاد را قبول دارند اما در ظرف اضطرار و عدم دسترسی به مجتهد و عدم تقصیر مردم در دسترسی به او، قضای مقلد منصوب از طرف مجتهد را هم نافذ دانسته‌اند.

ایشان در چندین مساله از مسائلی که از ایشان سوال شده است به این مساله تصریح دارند. از جمله در جایی می‌فرمایند:

«سؤال: علما نوشته اند که «کسی که قابلیت اجتهاد نداشته باشد، به مرافعه متوجه نمی تواند شد و حکمی نمی تواند بکند. و اگر هم بکند باطل است». اوّل: غرض از مرافعه و حکم کردن، کدام است؟ و دویّم آن که: در مجموع ولایت ها مجتهد نیست. و ملاهای غیر مجتهد به مرافعۀ مسلمانان متوجه می شوند و حکم می کنند. چه صورت دارد؟ آیا دعوی و قسم که به غیر مجتهد طیّ شود، باقی است یا نه؟-؟ و اگر صحیح نشود کار مردم دشوار می شود؛ برای دعوی باید مبالغ خسارت بکشند و پیش مجتهد بروند. و این عسر و حرج است. کیفیت این را مفصلاً بیان فرمائید.

جواب: مراد از مرافعه و حکم، این است که رفع نزاع از مابین مردم بکند به طریقۀ مطالبۀ شاهد، یا رجوع قسم بر منکر یا مدعی، بر نهجی که در شرع وارد شده، و اجراء حکم آنها، و گفتن این که: «الحال این حق تو است». و «این مال را تو بگیر از فلان»، یا «به او ردّ کن»، یا «دست از این زن که در تحت تو است بردار». و امثال این. و نظر مشهور علمای ما این است که این کار را به غیر مجتهد عادل، نمی تواند بکند، هر چند صالح و عالم باشد و مسئلۀ مرافعه را داند (به تقلید از مجتهد عادل حیّ، یا میت بنابر جواز آن). و آن نزاع به حکم او طیّ نمی شود و بر حال خود باقی است. و همچنین: قسم را هم غیر مجتهد عادل، نمی تواند داد. و دعوی اجماع هم بر آن کرده اند.

و لکن در نزد حقیر، این حکم علی الاطلاق، مشکل است. بلکه در صورتی که دست به مجتهد عادل نرسد و ممکن نباشد و حرج لازم آید، و تقصیری هم از محتاجین به عمل نیامده باشد در تحصیل وصول به آن، یا در وصول به مرتبۀ حصول اجتهاد. دور نیست که در این صورت هرگاه عالم صالح عادلی (که مسائل مرافعه را از مجتهد عادلی اخذ کرده) باشد و داند بعینه این واقعه که رو داده، مطابق همان است که از مجتهد خود اخذ کرده. و همچنین جمیع شرایط آن را (مثل شناختن عدالت برای همان مجتهد و غیر ذلک) همه را مطابق آن به جا آورد. مرافعۀ او صحیح باشد و لازم باشد. (گرچه احوط آن است که تا ممکن باشد به صلح طیّ کند).

و لکن: این شرط ها که گفتیم در این شخص، فهم آن صعوبت دارد. و پیدا کردن چنین شخصی هم مشکل است. و بسیاری از اهل شرع این زمان جاهل اند به مسائل. [و] بدون تقلید صحیحی، حسب الخواهش متوجه می شوند. بسا هست که [در] این طریقه با قضیّه ای که خود فهمیده اند در آن هم مسامحه می کنند، تغلّب می کنند.

پس غافل نشوید که بسیار از این «مراد ملاّها» گاه است که به همین فتوای حقیر متمسک شده اند و رفتار خود را صحیح وا می نمایند، و چنان نیستند. و اغلب، مردم به سبب شقاوت و بی سعادتی، مبتلا به این دردها می شوند. چنان که غایب شدن امام علیه السلام هم به سبب شقاوت و بی سعادتی اهل زمان بود. و اگر نه، چرا در هر بلادی لااقلّ یک مجتهد نباشد!؟!

مردم می خواهند که تعب نکشند و به لذت دنیویۀ خود مشغول باشند. نه خود تحصیل مرتبۀ اجتهاد می کنند و نه اعانت طلبه می کنند. اگر کسی طلب علم هم کند از گرسنگی عاجز می شود.

و هرگاه حرج و عسر و تکلیف محال بر اهل تقصیر وارد شود، از آن قبحی بر خدا وارد نمی شود. و آن ها که تقصیری ندارند، حق تعالی آن ها را معذور می دارد. والله العالم باحکامه. عجّل الله فرجنا بفرج محمد و آله، صلی الله علیه و آله.»

نتیجه اینکه ایشان نیز اجتهاد را در قضا شرط می‌دانند و فقط در صورت اضطرار با آن شرایطی که ذکر شد، قضای مقلد ماذون را نیز جایز دانسته‌اند.

واگیر و سرایت بیماری

تا الان چند جهت از مسائل مرتبط با بیماری‌ها مسری را مورد بحث قرار داده‌ایم. اول اینکه ابتلاء به بیماری‌ها و بلایا با ایمان منافاتی ندارد بلکه از روایات استفاده می‌شود هر چه مراتب ایمان بالاتر باشد بلا شدیدتر است.

دوم اینکه سرایت و واگیر بیماری امری مسلم و قطعی است و از امور موهوم نیست و شریعت نیز آن را پذیرفته است.

سوم وجوب حفظ نفس از ابتلای به بیماری‌های خطرناک و مهلک بود.

چهارم اثرات پذیرش یا انکار سرایت در فقه که به برخی از آنها اشاره کردیم و اشاره کردیم در برخی احکام وقوع و قطعیت سرایت لازم نیست بلکه صرف احتمال سرایت برای ترتب آن احکام کافی است.

پنجم وظایف و مسئولیت‌های حکومت در قبال بیماری‌ها سخت و مسری و حوادث و بلایا

در مورد این جهات بحث کرده‌ایم و چند جهت دیگر باقی است:

ششم: وجوب معالجه بر خود شخص بیمار و عدم جواز اهمال درمان به نحوی که اگر شخص اهمال کند و بمیرد خودکشی محسوب می‌شود.

هم چنین وجوب معالجه بیماران مبتلا به بیماری‌های سخت و دشوار که اضطرار در آنها صدق می‌کند بر پزشک و طبیب و هر کسی قدرت دارد.

هفتم: وظایف و تکالیف شخصی پزشک و پرستار در زمان تصدی درمان و معالجه این بیماری‌ها مثل وجوب روزه بر او یا وجوب وضو و غسل و ...

هشتم: وظایف مکلفین نسبت به امواتی که به این بیماری‌ها مسری و خطرناک مبتلا بوده‌اند که تصدی تجهیز آنها خطر ابتلا و سرایت را به همراه دارد.

جهت ششم:

گفتیم این جهت خود دو قسمت است یکی عدم جواز اهمال درمان و وجوب معالجه بر خود شخص مبتلا به بیماری که در آن احتمال خطرات جدی (مثل مرگ یا نقص عضو یا سکته و ...) وجود دارد.

و دیگری وجوب معالجه مبتلایان به این بیماری‌ها بر پزشکان و هر کسی بر آن قدرت دارد.

روشن است که این جهت با جهت سوم متفاوت است و جهت سوم در مورد وجوب حفظ نفس از ابتلای به این نوع بیماری‌ها بود و این جهت در این مورد است که بعد از ابتلای شخص آیا معالجه بر شخص واجب است یا می‌تواند معالجه را اهمال کند و آیا بر پزشک درمان چنین اشخاصی واجب و لازم است یا خیر؟

در مورد وجوب معالجه، بحث ما در مورد بیماری‌ها خطرناک است که احتمال خطرات و ضرر جدی در آنها ست نه در مورد هر بیماری و در بیماری‌هایی که احتمال ضرر جدی در آنها وجود ندارد، اصل عدم وجوب درمان و معالجه است. و البته در این میان ضابطه، اضطرار نیست، ممکن است کسی بیماری داشته باشد که اضطرار در مورد آن صدق می‌کند (مثل سردرد شدید یا درد دندان یا درد کلیه مثل سنگ کلیه و ...) اما خطر و ضرر جدی در آن محتمل نباشد.

در بیماری‌هایی که احتمال ضرر جدی یعنی ضررهایی که تحمل آنها بر نفس جایز نیست (مثل مرگ یا نقص اعضای اصلی و ...) در آنها مطرح نیست بر وجوب معالجه و درمان دلیلی نداریم حتی اگر اضطرار هم در مورد آنها صادق باشد.

اما در بیماری‌هایی که احتمال ضرر جدی در آنها وجود دارد، معالجه واجب است و اهمال درمان برای شخص جایز نیست.

و معالجه این بیماری‌ها بر پزشک و یا هر کسی که بر آن قدرت دارد، واجب است و حق امتناع از تصدی معالجه ندارند. همان طور که جایز نیست بیمارستان‌ها یا درمانگاه‌ها و ... از پذیرش افراد مبتلا به این بیماری‌ها خودداری کند.

از برخی کلمات استفاده می‌شود که معالجه بیماری با توکل بر خداوند متعال منافات دارد و همین باعث شده است برخی از جواز معالجه از ائمه علیهم السلام سوال کنند که آیا اصلا معالجه بیماری جایز است؟ و ائمه علیهم السلام در روایات این مساله را انکار کرده‌اند و اینکه در موارد ابتلای به بیماری، معالجه نه تنها جایز است بلکه واجب است حتی اگر معالجه مستلزم ارتکاب حرام یا ترک واجب باشد. این روایات را در جلد دوم مبسوط ذکر کرده‌ایم (البته بحث ما در آنجا در مورد جواز معالجه است چون موضوع بحث ما اعم از بیماری‌های خطرناک بوده و اینجا بحث ما در مورد وجوب معالجه در بیماری‌های خطرناک است).

وَ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ عَبْدِ الْوَاحِدِ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع هَلْ يُعَالَجُ بِالْكَيِّ فَقَالَ نَعَمْ- إِنَّ اللَّهَ جَعَلَ فِي الدَّوَاءِ بَرَكَةً وَ شِفَاءً وَ خَيْراً كَثِيراً- وَ مَا عَلَى الرَّجُلِ أَنْ يَتَدَاوَى وَ لَا بَأْسَ بِهِ. (وسائل الشیعة، جلد ۲۵، صفحه ۲۲۳)

منظور از «الْكَيِّ» داغ کردن است که از نظر آنها آخرین دوا و درمان بوده است و جواب امام علیه السلام هم به درمان با داغ کردن اختصاص ندارد بلکه عام است و البته این روایت در برخی نقل‌ها این تعبیر در روایات نیست و از اصل درمان سوال شده است.

جَعْفَرُ بْنُ مُحَمَّدٍ، عَنْ أَبِيهِ، عَنْ جَابِرِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: قِيلَ يَا رَسُولَ اللَّهِ أَ نَتَدَاوَى؟ فَقَالَ: «نَعَمْ تَدَاوَوْا، فَانَّ اللَّهَ تَبَارَكَ وَ تَعَالَى لَمْ يُنْزِلْ دَاءً إِلَّا وَ قَدْ أَنْزَلَ لَهُ دَوَاءً، عَلَيْكُمْ بِأَلْبَانِ الْبَقَرِ فَإِنَّهَا تَرِمُّ مِنْ كُلِّ الشَّجَرِ» (قرب الاسناد، صفحه ۱۱۰)

بعید نیست علت سوال از جواز درمان توهم منافات آن با اعتقاد و توکل به خداوند بوده است و ائمه علیهم السلام در جواب فرموده‌اند که درمان با دارو هم در حقیقت توکل به خداوند است و این خاصیت را خداوند متعال در دارو قرار داده است.

وَ عَنْ ابي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ: ان نَبِيّاً مِنْ الانبياء مَرِضَ، فَقَالَ: لَا أَتَدَاوَى حَتَّى يَكُونَ الَّذِي امرضنى هُوَ الَّذِي يَشْفِينِي، فاوحى اللَّهِ اليه: لَا اشفيك حَتَّى تَتَدَاوَى فَانٍ الشِّفَاءُ مِنِّي. (الفصول المهمة، جلد ۳، صفحه ۲۷)

الْحُسَيْنُ بْنُ بِسْطَامَ وَ أَخُوهُ فِي طِبِّ الْأَئِمَّةِ ع عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِبْرَاهِيمَ الْعَلَوِيِّ عَنْ أَبِيهِ إِبْرَاهِيمَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ الْعَسْكَرِيِّ عَنْ آبَائِهِ ع قَالَ: قِيلَ لِلصَّادِقِ ع الرَّجُلُ يَكْتَوِي بِالنَّارِ- وَ رُبَّمَا قُتِلَ وَ رُبَّمَا تَخَلَّصَ قَالَ- (قَدِ) اكْتَوَى رَجُلٌ عَلَى عَهْدِ رَسُولِ اللَّهِ ص وَ هُوَ قَائِمٌ عَلَى رَأْسِهِ. (وسائل الشیعة، جلد ۲۵، صفحه ۲۲۳)

بلکه از روایات استفاده می‌شود که حتی معالجه با آنچه احتمال مرگ در آن هم هست جایز است.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ يُونُسَ بْنِ يَعْقُوبَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع الرَّجُلُ يَشْرَبُ الدَّوَاءَ وَ يَقْطَعُ الْعِرْقَ وَ رُبَّمَا انْتَفَعَ بِهِ وَ رُبَّمَا قَتَلَهُ قَالَ يَقْطَعُ وَ يَشْرَبُ‌ (الکافی، جلد ۸، صفحه ۱۹۴)

و روایات دیگر که ما از ذکر آنها خودداری می‌کنیم. خلاصه اینکه از روایات استفاده می‌شود که معالجه بیماری مشروع است بلکه واجب است. وجوب معالجه هم از این روایات قابل استفاده است اما ممکن است گفته شود چون امر در این روایات در مقام توهم حظر است، از آنها وجوب استفاده نمی‌شود بلکه اباحه و جواز از آن فهمیده می‌شود و البته با وجوب منافات ندارد.

برای اثبات وجوب معالجه ادله نهی از القای نفس در هلاکت کافی است و اهمال درمان و معالجه در بیماری‌های خطرناک که در آنها خطر مرگ و مثل آن وجود دارد، القای نفس در هلاکت محسوب می‌شود و مورد آیه شریفه اگر چه انفاق است اما مورد آیه با عموم آیه شریفه منافات ندارد.

ذکر این نکته هم لازم است که روایاتی که در آنها برای درمان بیماری به صدقه و امثال آن امر شده است با وجوب درمان و معالجه منافات ندارد بلکه مستفاد از آن روایات این است که صدقه هم در درمان بیماری موثر است و چه بسا بر اثر صدقه، پزشک داروی درست را تشخیص دهد و ... همان طور که وجوب معالجه با روایاتی که برای شفای بیماری به دعا امر شده است منافات ندارد همان طور که با امر به استشفای به تربت اباعبدالله الحسین علیه السلام یا آب زمزم یا آب ناودان کعبه یا آب نسیان یا مطلق آب باران و ... منافات ندارد.

ممکن است توهم شود وجوب معالجه با روایاتی که به مدارای با بیماری امر شده است و اینکه تا جایی که امکان دارد دارو مصرف نکنید منافات دارد.

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ حُكَيْمٍ قَالَ سَمِعْتُ عُثْمَانَ الْأَحْوَلِ يَقُولُ سَمِعْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع يَقُولُ لَيْسَ مِنْ دَوَاءٍ إِلَّا وَ هُوَ يُهَيِّجُ دَاءً وَ لَيْسَ شَيْ‌ءٌ فِي الْبَدَنِ أَنْفَعَ مِنْ إِمْسَاكِ الْيَدِ إِلَّا عَمَّا يُحْتَاجُ إِلَيْهِ‌ (الکافی، جلد ۸، صفحه ۲۷۳)

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ سَعِيدِ بْنِ جَنَاحٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ عُمَرَ الْحَلَبِيِّ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع وَ هُوَ يُوصِي رَجُلًا فَقَالَ لَهُ أَقْلِلْ مِنْ شُرْبِ الْمَاءِ فَإِنَّهُ يَمُدُّ كُلَّ دَاءٍ وَ اجْتَنِبِ الدَّوَاءَ مَا احْتَمَلَ بَدَنُكَ الدَّاءَ‌ (الکافی، جلد ۶، صفحه ۳۸۲)

وَ قَالَ عليه السلام امْشِ بِدَائِكَ مَا مَشَى بِكَ‌ (نهج البلاغة، صفحه ۴۰۹)

حَدَّثَنَا أَبِي رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ قَالَ حَدَّثَنَا أَحْمَدُ بْنُ إِدْرِيسَ عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ أَبِي زِيَادٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: مَنْ ظَهَرَتْ‏ صِحَّتُهُ‏ عَلَى سُقْمِهِ فَيُعَالِجُ بِشَيْ‏ءٍ فَمَاتَ فَأَنَا إِلَى اللَّهِ مِنْهُ بَرِي‏ءٌ. (الخصال، جلد ۱، صفحه ۲۶)

اما به نظر ما این روایات ناظر به بیماری‌هایی است که امکان بهبودی بدون درمان و با گذشت زمان ممکن باشد (در روایات هست که هیچ دارویی نیست مگر اینکه خودش موجب تهییج بیماری دیگری می‌شود یعین عوارض جانبی دارد) نه اینکه با هر بیماری مدارا مطلوب باشد حتی اگر بیماری با مدارا و تحمل درد و گذشت زمان بهبود نیابد و بلکه خطر جدی در آن وجود داشته باشد.

خلاصه اینکه معالجه بیماری‌های خطرناک (که معیار آن گذشت) واجب است حتی اگر معالجه و تداوی مستلزم استعمال محرمات باشد (اگر به استعمال حرام مضطر باشد که در فرضی است که هم به درمان بیماری مضطر باشد و هم درمان هم در آن محرم منحصر باشد) و در غیر این بیماری‌ها هم معالجه مشروع است چون در ادله متعدد مذکور است که هیچ حرامی نیست مگر اینکه خداوند برای مضطر آن را حلال کرده است.

عَنْهُ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَى عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ وَ إِسْمَاعِيلَ الْجُعْفِيِّ وَ عِدَّةٍ قَالُوا سَمِعْنَا أَبَا جَعْفَرٍ ع يَقُولُ التَّقِيَّةُ فِي كُلِّ شَيْ‌ءٍ وَ كُلُّ شَيْ‌ءٍ اضْطُرَّ إِلَيْهِ ابْنُ آدَمَ فَقَدْ أَحَلَّهُ اللَّهُ لَهُ‌ (المحاسن، جلد ۱، صفحه ۲۵۹)

عَنْهُ عَنِ الْحَسَنِ عَنْ زُرْعَةَ عَنْ سَمَاعَةَ قَال ... وَ لَيْسَ شَيْ‌ءٌ مِمَّا حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا وَ قَدْ أَحَلَّهُ لِمَنِ اضْطُرَّ إِلَيْهِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۳، صفحه ۳۰۶)

الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ حُسَيْنٍ عَنْ سَمَاعَةَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرِيضِ هَلْ تُمْسِكُ لَهُ الْمَرْأَةُ شَيْئاً يَسْجُدُ عَلَيْهِ فَقَالَ لَا إِلَّا أَنْ يَكُونَ مُضْطَرّاً لَيْسَ عِنْدَهُ غَيْرُهَا وَ لَيْسَ شَيْ‌ءٌ مِمَّا حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا وَ قَدْ أَحَلَّهُ لِمَنِ اضْطُرَّ إِلَيْهِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۳، صفحه ۱۷۷)

و اینکه در برخی روایات مذکور است که خداوند در محرمات شفاء و دواء قرار نداده است

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ قَالَ كَتَبْتُ إِلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَسْأَلُهُ عَنِ الرَّجُلِ يُبْعَثُ لَهُ الدَّوَاءُ مِنْ رِيحِ الْبَوَاسِيرِ فَيَشْرَبُهُ بِقَدْرِ أُسْكُرُّجَةٍ مِنْ نَبِيذٍ صُلْبٍ لَيْسَ يُرِيدُ بِهِ اللَّذَّةَ وَ إِنَّمَا يُرِيدُ بِهِ الدَّوَاءَ فَقَالَ لَا وَ لَا جُرْعَةً ثُمَّ قَالَ إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ لَمْ يَجْعَلْ فِي شَيْ‌ءٍ مِمَّا حَرَّمَ شِفَاءً وَ لَا دَوَاءً‌ (الکافی، جلد ۶، صفحه ۴۱۳)

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ عَنْ يَعْقُوبَ بْنِ يَزِيدَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الْمِيثَمِيِّ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ سَأَلَ رَجُلٌ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ دَوَاءٍ عُجِنَ بِالْخَمْرِ نَكْتَحِلُ مِنْهَا فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع مَا جَعَلَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ فِيمَا حَرَّمَ شِفَاءً‌ (الکافی، جلد ۶، صفحه ۴۱۴)

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ وَضَّاحٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ: دَخَلَتْ أُمُّ خَالِدٍ الْعَبْدِيَّةُ عَلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع وَ أَنَا عِنْدَهُ فَقَالَتْ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنَّهُ يَعْتَرِينِي قَرَاقِرُ فِي بَطْنِي- [فَسَأَلَتْهُ عَنْ أَعْلَالِ النِّسَاءِ وَ قَالَتْ‏] وَ قَدْ وَصَفَ لِي أَطِبَّاءُ الْعِرَاقِ النَّبِيذَ بِالسَّوِيقِ وَ قَدْ وَقَفْتُ وَ عَرَفْتُ كَرَاهَتَكَ لَهُ فَأَحْبَبْتُ أَنْ أَسْأَلَكَ عَنْ ذَلِكَ فَقَالَ لَهَا وَ مَا يَمْنَعُكِ عَنْ شُرْبِهِ قَالَتْ قَدْ قَلَّدْتُكَ دِينِي فَأَلْقَى اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ حِينَ أَلْقَاهُ فَأُخْبِرُهُ أَنَّ جَعْفَرَ بْنَ مُحَمَّدٍ ع أَمَرَنِي وَ نَهَانِي فَقَالَ يَا أَبَا مُحَمَّدٍ أَلَا تَسْمَعُ إِلَى هَذِهِ الْمَرْأَةِ وَ هَذِهِ الْمَسَائِلِ لَا وَ اللَّهِ لَا آذَنُ لَكِ فِي قَطْرَةٍ مِنْهُ وَ لَا تَذُوقِي مِنْهُ قَطْرَةً فَإِنَّمَا تَنْدَمِينَ إِذَا بَلَغَتْ نَفْسُكِ هَاهُنَا وَ أَوْمَأَ بِيَدِهِ إِلَى حَنْجَرَتِهِ يَقُولُهَا ثَلَاثاً أَ فَهِمْتِ قَالَتْ نَعَمْ ثُمَّ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع مَا يَبُلُّ الْمِيلَ يُنَجِّسُ حُبّاً مِنْ مَاءٍ يَقُولُهَا ثَلَاثاً. (الکافی، جلد ۶، صفحه ۴۱۳)

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَسْبَاطٍ قَالَ أَخْبَرَنِي أَبِي قَالَ: كُنْتُ عِنْدَ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فَقَالَ لَهُ رَجُلٌ إِنَّ بِي جُعِلْتُ فِدَاكَ أَرْيَاحَ الْبَوَاسِيرِ وَ لَيْسَ يُوَافِقُنِي إِلَّا شُرْبُ النَّبِيذِ قَالَ فَقَالَ لَهُ مَا لَكَ وَ لِمَا حَرَّمَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ وَ رَسُولُهُ ص يَقُولُ لَهُ ذَلِكَ ثَلَاثاً عَلَيْكَ بِهَذَا الْمَرِيسِ الَّذِي تَمْرُسُهُ‏ «1» بِالْعَشِيِّ وَ تَشْرَبُهُ بِالْغَدَاةِ وَ تَمْرُسُهُ بِالْغَدَاةِ وَ تَشْرَبُهُ بِالْعَشِيِّ فَقَالَ لَهُ هَذَا يَنْفُخُ الْبَطْنَ قَالَ لَهُ فَأَدُلُّكَ عَلَى مَا هُوَ أَنْفَعُ لَكَ مِنْ هَذَا عَلَيْكَ بِالدُّعَاءِ فَإِنَّهُ شِفَاءٌ مِنْ كُلِّ دَاءٍ قَالَ فَقُلْنَا لَهُ فَقَلِيلُهُ وَ كَثِيرُهُ حَرَامٌ فَقَالَ نَعَمْ قَلِيلُهُ وَ كَثِيرُهُ حَرَامٌ. (الکافی، جلد ۶، صفحه ۴۱۳)

أَبُو عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنِ الْحَلَبِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ دَوَاءٍ عُجِنَ بِالْخَمْرِ فَقَالَ لَا وَ اللَّهِ مَا أُحِبُّ أَنْ أَنْظُرَ إِلَيْهِ فَكَيْفَ أَتَدَاوَى بِهِ إِنَّهُ بِمَنْزِلَةِ شَحْمِ الْخِنْزِيرِ أَوْ لَحْمِ الْخِنْزِيرِ وَ إِنَّ أُنَاساً لَيَتَدَاوَوْنَ بِهِ. (الکافی، جلد ۶، صفحه ۴۱۴)

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ وَ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ جَمِيعاً عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ عَبْدِ الْحَمِيدِ عَنْ عَمْرٍو عَنِ ابْنِ الْحُرِّ قَالَ: دَخَلْتُ عَلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَيَّامَ قَدِمَ الْعِرَاقَ فَقَالَ لِيَ ادْخُلْ عَلَى إِسْمَاعِيلَ بْنِ جَعْفَرٍ فَإِنَّهُ شَاكٍ فَانْظُرْ مَا وَجَعُهُ وَ صِفْ لِي شَيْئاً مِنْ وَجَعِهِ الَّذِي يَجِدُ قَالَ فَقُمْتُ مِنْ عِنْدِهِ فَدَخَلْتُ عَلَى إِسْمَاعِيلَ فَسَأَلْتُهُ عَنْ وَجَعِهِ الَّذِي يَجِدُ فَأَخْبَرَنِي بِهِ فَوَصَفْتُ لَهُ دَوَاءً فِيهِ نَبِيذٌ فَقَالَ إِسْمَاعِيلُ النَّبِيذُ حَرَامٌ وَ إِنَّا أَهْلَ بَيْتٍ لَا نَسْتَشْفِي بِالْحَرَامِ. (الکافی، جلد ۶، صفحه ۴۱۴)

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ الْأَرَّجَانِيِّ عَنْ مَالِكٍ الْمِسْمَعِيِّ عَنْ قَائِدِ بْنِ طَلْحَةَ أَنَّهُ سَأَلَ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ النَّبِيذِ يُجْعَلُ فِي الدَّوَاءِ فَقَالَ لَا لَيْسَ يَنْبَغِي لِأَحَدٍ أَنْ يَسْتَشْفِيَ بِالْحَرَامِ. (الکافی، جلد ۶، صفحه ۴۱۴)

عَلِيُّ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ بُنْدَارَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَسْبَاطٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِيهِ أَبِي الْحَسَنِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْكُحْلِ يُعْجَنُ بِالنَّبِيذِ أَ يَصْلُحُ ذَلِكَ فَقَالَ لَا. (الکافی، جلد ۶، صفحه ۴۱۴)

عَنْهُ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مَرْوَكِ بْنِ عُبَيْدٍ عَنْ رَجُلٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: مَنِ اكْتَحَلَ بِمِيلٍ مِنْ مُسْكِرٍ كَحَلَهُ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ بِمِيلٍ مِنْ نَارٍ. (الکافی، جلد ۶، صفحه ۴۱۴)

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ قَالَ: سُئِلَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ دَوَاءٍ يُعْجَنُ بِخَمْرٍ فَقَالَ مَا أُحِبُّ أَنْ أَنْظُرَ إِلَيْهِ وَ لَا أَشَمَّهُ فَكَيْفَ أَتَدَاوَى بِهِ. (الکافی، جلد ۶، صفحه ۴۱۴)

مفاد این روایات عدم مشروعیت تداوی با محرمات است نه اینکه در مقام اخبار از تکوین باشند چون در این صورت مفاد آنها خلاف وجدان خواهد بود. این مفاد با ادله جواز ارتکاب محرمات در فرض اضطرار منافات ندارد چون دلالت این روایات بر عدم جواز تداوی با محرمات حتی در فرض اضطرار و انحصار، بر اساس اطلاق است و این اطلاق محکوم ادله حلیت محرمات در فرض اضطرار است.

مفاد این روایات دفع این توهم است که درمان مجوز استعمال محرمات است و این روایات می‌‌گوید عنوان درمان مجوز استفاده از محرمات نیست اما اگر جایی به درمان با محرم مضطر باشد ارتکاب حرام اشکال ندارد و این از موارد تزاحم نیست. این نهی بلیغ در این روایات به همین علت است که درمان مجوز مرتکب محرمات نیست تا برای هر مریضی و بیماری بتوان محرمات را مرتکب شد.

ثمرات مساله مشتق

بحث در ذکر برخی از ثمرات مساله مشتق در فقه بود. گفتیم مساله مشتق ثمرات بسیاری در فقه دارد و سرنوشت خیلی از مسائل به مبنای فقیه در مساله مشتق بستگی دارد و این طور نیست که ثمره مشتق فقط در اضافه کردن یک دلیل یا کم کردن آن در مساله خلاصه شود به طوری که اگر آن دلیل هم نباشد حکم مساله فقهی بر اساس اجماع و ... روشن باشد بلکه بسیاری از مسائل یا اجماعی نیستند یا اگر هم در آنها اجماعی شکل گرفته است ممکن است بر اساس مبنای اصولی فقهاء در مساله مشتق باشد.

یکی از مثال‌هایی که بیان کردیم جایی بود که شخص عاقل، دیوانه‌ای را بکشد که اگر چه قصاص ثابت نیست اما در بعضی موارد دیه بر عهده خود جانی است و در بعضی موارد دیه بر عهده بیت المال است و گفتیم اگر کسی جنون ادواری داشته باشد و در زمانی که عاقل است، کشته شود، آیا قصاص ثابت است یا از مواردی است که عاقل، مجنونی را کشته است؟ گفتیم این مساله مبتنی بر مبنای فقیه در مساله مشتق است و این مساله اجماعی نیست و اگر اجماعی هم باشد بر اساس مبنای فقهاء در بحث مشتق (وضع مشتق برای خصوص ذات متلبس بالفعل) است.

عکس این مساله هم مثال دیگری برای ثمره مساله مشتق است یعنی اگر مجنون، عاقلی را بکشد، قصاص بر او ثابت نیست و عمد او خطا ست. اگر کسی که به جنون ادواری مبتلا ست بعد از زوال جنون و در دورانی که عاقل است کسی را بکشد آیا قصاص بر او ثابت است یا چون مجنون بر او حقیقتا صدق می‌کند قصاص بر او ثابت نیست؟ و اگر ظهور این ادله در ثبوت قصاص بر قاتل عاقل حتی با فرض سبق جنون، نبود از نظر فقهی ثبوت قصاص بر چنین شخصی مسلم نبود.

ثمره دیگر مشتق جایی است که اگر مردی زنی را بکشد، مشهور به ثبوت قصاص با رد فاضل دیه معتقدند و البته ولی مقتول می‌تواند دیه زن را مطالبه کند. حال اگر مقتول، تغییر جنسیت داده باشد (بنابر امکان تغییر جنسیت) مثلا قبلا زن بوده است و در هنگام قتل مرد بوده، آیا اینجا قصاص بدون رد فاضل دیه ثابت است یا هم چنان رد نصف دیه برای قصاص لازم است؟ مبنای فقیه در بحث مشتق در این مساله موثر است.

همین مساله در مورد قاتل هم قابل تصویر است یعنی اگر قاتل قبلا زن بوده ولی در هنگام قتل تغییر جنسیت داده باشد، آیا قصاص او متوقف بر رد نصف دیه است؟

و البته آنچه ما عرض کردیم مرتبط با این نیست که معیار زمان وقوع جنایت است یا زمان قصاص و در هر دو مبنا آنچه ما عرض کردیم قابل تصویر است.

و همین مباحث در مورد جنایت بر اعضا و جوارح هم متصور است و به قتل اختصاص ندارد. علاوه که در مساله تساوی دیه زن و مرد تا ثلث دیه و تنصیف دیه زن در بیش از آن، باز هم مساله مشتق (در مثل تغییر جنسیت) تاثیر گذار است. همین طور در جنایت بر اعضاء هم رد فاضل دیه در صورت مرد بودن جانی و زن بودن مجنی علیه لازم است و آن مساله هم به این بحث گره خورده است.

و عدم وجود اجماع در مثل مساله تغییر جنسیت روشن است و این طور نیست که حکم فقهی با قطع نظر از نصوص و روایات، روشن باشد تا مساله مشتق در آن موثر نباشد.

آنچه تا کنون عرض کرده‌ایم (در مورد همین اختلاف جانی و مجنی علیه در ذکورت و انوثت) بر اساس فروعات مختلفی که در آنها قابل تصور است شامل ده‌ها مساله می‌شود.

شرایط قاضی: اجتهاد

اقوال مختلفی را در اشتراط اجتهاد در نفوذ حکم قاضی بیان کردیم. مرحوم آقای خویی در قاضی منصوب نه تنها اجتهاد را شرط دانستند بلکه اعلمیت در بلد را هم لازم دانستند اما در قاضی تحکیم اجتهاد را شرط ندانستند. دلیل این تفصیل هم وجود دلیل لفظی مطلق در مشروعیت قاضی تحکیم و نفوذ حکم او و عدم وجود چنین دلیلی در قاضی منصوب است و ایشان اصل نصب قاضی را بر اساس حسبه و ضرورت و لزوم اختلال نظام قائلند. پس چون بر نصب قاضی در زمان غیبت دلیلی که سندا و دلالتا تمام باشد وجود ندارد، چه برسد به اینکه اطلاق داشته باشد، و دلیل بر نصب قاضی، ضرورت است و قدر متیقن از آن قاضی مجتهد است، اجتهاد در قاضی منصوب شرط است اما در قاضی تحکیم به خاطر وجود دلیل لفظی مطلق بر آن، اجتهاد شرط نیست. اما مرحوم صاحب جواهر بین قاضی تحکیم و منصوب تفصیل قائل نیستند و نهایتا معتقدند اجتهاد در قاضی شرط نیست و قضا بر اساس تقلید هم مشروع و نافذ است. ایشان ابتداء می‌فرمایند مستفاد از اطلاقات کتاب و سنت در مشروعیت و نفوذ و صحت حکم به عدل و حق، عدم اشتراط اجتهاد است و اینکه هر کسی بر اساس علم به عدل و حق حکم کند حتی اگر غیر مجتهد باشد، قضای او نافذ و صحیح است. آنچه از این ادله استفاده می‌شود این است که علم به حکم لازم است اما اینکه این علم از اجتهاد باشد یا از راه دیگری حاصل شده باشد (مثل سماع از معصوم علیه السلام) تفاوتی ندارد و از این ادله بیش از اشتراط نفوذ قضا به علم به حق و حکم استفاده نمی‌شود و حتی ایشان روایت ابی خدیجة را هم به همین صورت تفسیر می‌کنند و چه بسا قضای کسی که عالم به حکم است (حتی اگر علمش بر اساس اجتهاد نباشد) اولی از قضای کسی باشد که بر اساس اجتهاد و ظنون حکم می‌کند. پس در مرحله دوم ایشان به فحوی و اولویت تمسک کرده‌اند که کسی که عالم به حق باشد هر چند مجتهد نباشد قضای او نافذ است.

و بعد می‌فرمایند حتی قضای مقلد هم نافذ و صحیح است با این که قضای او بر اساس علم به حکم و حق نیست بلکه بر اساس تقلید است و همان طور که مجتهد بر اساس علم حکم نمی‌کند بلکه بر اساس حجت بر حکم شرعی قضاوت می‌کند، مقلد هم بر اساس حجت حکم می‌کند و به همین مقدار مشمول ادله قضای به حق و عدل است. در حقیقت مجتهد و عامی در اینکه مشمول ادله حکم به حق و عدل قرار بگیرند یا نگیرند برابرند چون مجتهد هم بر اساس علم حکم نمی‌کند بلکه بر اساس حجت حکم می‌کند و لذا اگر حکم بر اساس علم لازم باشد همان طور که مقلد عالم به حکم نیست مجتهد نیز عالم به حکم نیست و اگر حکم بر اساس حجت لازم باشد همان طور که مجتهد بر حکم حجت دارد، مقلد هم بر حکم حجت دارد. یعنی به همان نکته‌ای که مجتهد مشمول ادله مشروعیت قضا به حق و عدل است، مقلد هم مشمول آن ادله است.

سپس می‌فرمایند بعید نیست از ادله استفاده شود که قضا باید با اذن از معصوم علیه السلام باشد چون قضا از قبیل منصب است که نیاز به اذن و نصب دارد نه اینکه از قبیل موضوع حکم باشد و چون این منصب از مناصب و ولایات معصومین علیهم السلام است، تصدی منصب قضا فقط برای کسی جایز است که از طرف ایشان منصوب باشد و اذن داشته باشد. پس مشروعیت قضا مشروط به اذن است نه اجتهاد و باید دید معصوم علیه السلام به چه کسی برای قضا اذن داده است و در حقیقت این ادله مقید منفصل آن اطلاقات است.

سپس می‌فرمایند آنچه از ادله استفاده می‌شود این است که ائمه علیهم السلام به مطلق شیعه برای حکم و قضا اذن داده‌اند چه بر اساس اجتهاد باشد یا بر اساس تقلید و در این مجال به برخی روایات مثل روایت عبدالله بن طلحة (که امام علیه السلام به غیر مجتهد برای قضای به آنچه امام فرموده‌ اذن داده‌اند) اشاره می‌کنند. و اینکه در روایات گفته شده است هر کسی اجازه قضا ندارد ناظر به غیر شیعه است نه اینکه هر شیعه‌ای هم حق قضا ندارد و برای این ادعا هم به روایت حلبی استشهاد کرده‌اند.

در ادامه فرموده‌اند اگر بر اذن عام (حتی برای غیر مجتهد) دلیل نداشته باشیم اما بر عدم جواز اذن به غیر مجتهد هم دلیل نداریم و عموم ولایت ائمه علیهم السلام اقتضاء می‌کند ایشان حق داشته‌اند به غیر مجتهد هم برای قضا اذن بدهند (هر چند فعلا اذن نداده باشند) و چون در عصر غیبت فقهاء همان اختیاراتی که ائمه علیهم السلام داشته‌اند را دارا هستند پس فقیه می‌تواند به غیر مجتهد برای قضا و حکم اذن بدهد.

کلام صاحب جواهر:

قلت قد يقال: إن المستفاد من الكتاب و السنة صحة الحكم بالحق و العدل و القسط من كل مؤمن، قال الله تعالى «إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِلىٰ أَهْلِهٰا، وَ إِذٰا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النّٰاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ». «يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوّٰامِينَ لِلّٰهِ شُهَدٰاءَ بِالْقِسْطِ، وَ لٰا يَجْرِمَنَّكُمْ شَنَآنُ قَوْمٍ عَلىٰ أَلّٰا تَعْدِلُوا». «يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوّٰامِينَ بِالْقِسْطِ شُهَدٰاءَ لِلّٰهِ وَ لَوْ عَلىٰ أَنْفُسِكُمْ أَوِ الْوٰالِدَيْنِ وَ الْأَقْرَبِينَ، إِنْ يَكُنْ غَنِيًّا أَوْ فَقِيراً فَاللّٰهُ أَوْلىٰ بِهِمٰا، فَلٰا تَتَّبِعُوا الْهَوىٰ أَنْ تَعْدِلُوا، وَ إِنْ تَلْوُوا أَوْ تُعْرِضُوا فَإِنَّ اللّٰهَ كٰانَ بِمٰا تَعْمَلُونَ خَبِيراً». و مفهوم قوله تعالى «وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الْفٰاسِقُونَ» و في أخرى «هُمُ الْكٰافِرُونَ» إلى غير ذلك من الآيات الكريمة.

و‌ قال الصادق (عليه السلام): «القضاة أربعة، ثلاثة في‌ النار و واحد في الجنة: رجل قضى بجور و هو يعلم، فهو في النار، و رجل قضى بجور و هو لا يعلم أنه قضى بجور، فهو في النار، و رجل قضى بالحق و هو لا يعلم، فهو في النار، و رجل قضى بالحق و هو يعلم فهو في الجنة و قال علي (عليه السلام): الحكم حكمان: حكم الله و حكم الجاهلية، فمن أخطأ حكم الله حكم بحكم الجاهلية».

و قال أبو جعفر (عليه السلام): «الحكم حكمان: حكم الله و حكم الجاهلية؛ و قد قال الله عز و جل «وَ مَنْ أَحْسَنُ مِنَ اللّٰهِ حُكْماً لِقَوْمٍ يُوقِنُونَ» و أشهد على زيد بن ثابت لقد حكم في الفرائض بحكم الجاهلية».

إلى غير ذلك من النصوص البالغة بالتعاضد أعلى مراتب القطع الدالة على أن المدار الحكم بالحق الذي هو عند محمد و أهل بيته (صلوات الله عليهم) و أنه لا ريب في اندراج من سمع منهم (عليهم السلام) أحكاما خاصة مثلا و حكم فيها بين الناس و إن لم يكن له مرتبة الاجتهاد و التصرف.

قال الصادق (عليه السلام) في خبر أبي خديجة: «إياكم أن يحاكم بعضكم بعضا إلى أهل الجور، و لكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم فاني قد جعلته قاضيا، فتحاكموا إليه»‌

بناء على إرادة الأعم من المجتهد منه، بل لعل ذلك أولى من الأحكام الاجتهادية الظنية بل قد يقال باندراج من كان عنده أحكامهم بالاجتهاد الصحيح‌ أو التقليد الصحيح و حكم بها بين الناس كان حكما بالحق و القسط و العدل.

نعم قد يقال بتوقف صحة ذلك على الاذن منهم (عليهم السلام) ل‍قول الصادق (عليه السلام) في خبر سليمان بن خالد: «اتقوا الحكومة، إنما هي للإمام العالم بالقضاء العادل في المسلمين: نبي أو وصي».

و قوله (عليه السلام) أيضا في خبر إسحاق بن عمار: «قال أمير المؤمنين (عليه السلام) لشريح: يا شريح قد جلست مجلسا لا يجلسه إلا نبي أو وصي نبي أو شقي».

و ما عساه يشعر به‌ قوله (عليه السلام) في نصب نائب الغيبة: «فإني قد جعلته حاكما». و غير ذلك مما يقتضي توقف صحة الحكم و ترتب أثره عليه على الاذن و النصب، فتقيد تلك الآيات و النصوص بذلك أو تحمل على إرادة الأمر بالمعروف و نحوه مما ليس فيه قضاء و فصل.

اللهم إلا أن يقال بأن النصوص دالة على الاذن منهم (عليهم السلام) لشيعتهم المتمسكين بحبلهم الحافظين لأحكامهم في الحكم بين الناس بأحكامهم الواصلة إليهم بقطع أو اجتهاد صحيح أو تقليد كذلك، فإنهم العلماء و شيعتهم المتعلمون و باقي الناس غثاء.

و في خبر عبد الله بن طلحة الوارد في اللص الداخل على المرأة و قتل ولدها و أخذ ثيابها عن الصادق (عليه السلام) أمر السائل بالقضاء بينهم بما ذكره الامام، و لعل غيره أيضا كذلك.

و إنما شدة الإنكار في النصوص على المعرضين عنهم المستغنين عنهم‌ بآرائهم و قياسهم و استحسانهم و نحو ذلك من الباطل الذي لفقوه.

قال الحلبي: «قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): ربما كان بين الرجلين من أصحابنا المنازعة في الشي‌ء فيتراضيان برجل منا، فقال: ليس هو ذاك، إنما هو الذي يجبر الناس على حكمه بالسيف و السوط».

و لو سلم عدم ما يدل على الاذن فليس في شي‌ء من النصوص ما يدل على عدم جواز الاذن لهم في ذلك، بل عموم ولايتهم تقتضي ذلك.

بل قد يدعى أن الموجودين في زمن النبي (صلى الله عليه و آله) ممن أمر بالترافع إليهم قاصرون عن مرتبة الاجتهاد و إنما يقضون بين الناس بما سمعوه من النبي (صلى الله عليه و آله).

فدعوى قصور من علم جملة من الأحكام مشافهة أو بتقليد لمجتهد عن منصب القضاء بما علمه خالية عن الدليل، بل ظاهر الأدلة خلافها، بل يمكن دعوى القطع بخلافها، و نصب خصوص المجتهد في زمان الغيبة بناء على ظهور النصوص فيه لا يقتضي عدم جواز نصب الغير.

و يمكن بناء ذلك- بل لعله الظاهر- على إرادة النصب العام في كل شي‌ء على وجه يكون له ما للإمام (عليه السلام) كما هو مقتضى‌ قوله (عليه السلام): «فاني جعلته حاكما»‌ أي وليا متصرفا في القضاء و غيره من الولايات و نحوها.

بل هو مقتضى‌ قول صاحب الزمان روحي له الفداء: «و أما الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة أحاديثنا، فإنهم حجتي عليكم، و أنا حجة الله»‌ ضرورة كون المراد منه أنهم حجتي عليكم في جميع ما أنا فيه حجة الله عليكم إلا ما خرج، و هو لا ينافي الإذن لغيره في الحكم‌ بخصوص ما علمه من الأحكام الخاصة، و ليس له هذه الرئاسة العامة أو يكون من قبيل قاضي التحكيم.

و حينئذ فتظهر ثمرة ذلك بناء على عموم هذه الرئاسة أن للمجتهد نصب مقلده للقضاء بين الناس بفتاواه التي هي حلالهم و حرامهم، فيكون حكمه حكم مجتهده و حكم مجتهده حكمهم، و حكمهم حكم الله تعالى شأنه، و الراد عليه راد على الله تعالى.

و لا يخفى وضوح ذلك لدى كل من سرد نصوص الباب المجموعة في الوسائل و غيرها، بل كاد يكون من القطعيات، خصوصا مع احتمال أن كثيرا من هذه الشرائط للعامة، كما لا يخفى على من لاحظ كتبهم و رأى إكثارهم من ذكر شرائط لا دليل لها سوى استحسان مستقبح أو قياس باطل أو نحو ذلك.

و من المعلوم أن المقبول مما ذكروه ما يكون موافقا لنصوصنا دون غيره، و لعل منه هذا الشرط المذكور المقتضي عدم جواز نصب الامام قاضيا يقضي بالحق و إن لم يكن مجتهدا.

و أما دعوى الإجماع التي قد سمعتها فلم أتحققها، بل لعل المحقق عندنا خلافها، خصوصا بعد أن حكى في التنقيح عن المبسوط في المسألة أقوالا ثلاثة أولها جواز كونه عاميا و يستفتي العلماء و يقضي بفتواهم و لم يرجح، و لعل مختاره الأول مع أنه أسوأ حالا مما ذكرناه، ضرورة فرضه عاميا حين نصبه ثم يستفتي بعد ذلك، مع ظهور الأدلة في اعتبار كونه عالما بما وليه حين التولية و لو بالتقليد بناء على ما ذكرناه من كون فتاوى المجتهد أحكامهم، فالقضاء حينئذ بها خصوصا إذا قلنا إن القضاء في زمن الغيبة من باب الأحكام الشرعية لا النصب القضائي و إن ذلك هو المراد من‌ قوله (عليه السلام): «جعلته قاضيا و حاكما»‌ فان الفصل‌ بها حينئذ من المقلد كالفصل بها من المجتهد، إذ الجميع مرجعه إلى القضاء بين الناس بحكم أهل البيت، و الله العالم.

(جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۱۵)

ثمرات مساله مشتق

یکی از مسائل مهم اصول که ثمرات متعددی در سرتاسر فقه دارد بحث مشتق است. عنوان این بحث از این قرار است: «آیا مشتق برای خصوص متلبس به مبدأ وضع شده است یا اطلاق آن بر ذاتی که قبلا به مبدأ متلبس بوده است و الان تلبس به مبدأ از آن منقضی شده است هم حقیقی است؟» مشتقاتی مثل مسلم، مجنون، کافر، عادل و ... در تلبس ذات به مبدأ به لحاظ زمان جری و اطلاق ظاهرند و اطلاق آن بر ذاتی که تلبسش به مبدأ منقضی شده است مجازی است یا اگر ذات در گذشته هم به مبدأ متلبس بوده باشد (هر چند در زمان جری به مبدأ متلبس نباشد) مشتق بر آن حقیقتا اطلاق می‌شود؟ مرحوم آخوند می‌فرمایند در مساله اقوال مختلفی وجود دارد و تفصیلاتی متعددی ذکر شده است و این طور نیست که فقط دو قول وجود داشته باشد. و البته همه قبول دارند اطلاق مشتق بر ذاتی که نه فعلا به مبدأ متلبس است و نه در گذشته به آن متلبس بوده است بلکه در آینده به آن متلبس می‌شود مجازی و عنایی است.

مرحوم آخوند می‌فرمایند قبل از ذکر تحقیق در مساله، مقدماتی را باید بیان کرد. قبل از اینکه بررسی کلام مرحوم آخوند را شروع کنیم به برخی ثمرات مساله اشاره می‌کنیم و البته تذکر این نکته لازم است که ثمرات این مساله در فقه بسیار زیاد است و ما برای نمونه فقط به برخی آنها اشاره خواهیم کرد:

مثلا در بحث قصاص در روایت صحیحه محمد بن قیس آمده است:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: لَا يُقَادُ مُسْلِمٌ بِذِمِّيٍّ فِي الْقَتْلِ وَ لَا فِي الْجِرَاحَاتِ وَ لَكِنْ يُؤْخَذُ مِنَ الْمُسْلِمِ جِنَايَتُهُ‏ لِلذِّمِّيِ‏ عَلَى قَدْرِ دِيَةِ الذِّمِّيِّ ثَمَانِمِائَةِ دِرْهَمٍ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۱۰)

مطابق این روایت اگر مسلمان بر ذمی جنایتی وارد کند قصاص نمی‌شود هر چند کار او حرام است و این مساله بین مسلمین اجماعی است و فقط به یکی از علمای اهل سنت خلاف نسبت داده شده است.

منظور از ذمی یعنی کسی که بالفعل کافر است یا بر کسی که قبلا کافر بوده است و بعدا مسلمان شده است ذمی اطلاق می‌شود؟ که در این صورت قصاص مختص به موارد جنایت بر کسی است که از ابتدا مسلمان بوده باشد و جنایت بر غیر چنین کسی موضوع قصاص نیست. و لزوما این طور نیست که قتل مسلم موضوع قصاص باشد و لذا اگر مقتول عبد مسلمان باشد و قاتل حر باشد قصاص نمی‌شود و ...

در بحث دیه هم همین طور است و دیه مسلمان با ذمی متفاوت است و این بحث در آنجا هم تاثیر گذار است. اگر کسی قبلا کافر و ذمی بوده است و الان مسلمان باشد آیا دیه او با دیه کسی که سابقه کفر ندارد برابر است؟ این طور نیست که لزوما دیه همه مسلمین باید برابر باشد تا گفته شود مساله روشن است بلکه محتمل است دیه مسلمانی که قبلا مسلمان نبوده و کافر بوده است کمتر از مسلمانی باشد که سابقه کفر ندارد.

قاعده‌ای نداریم که همه مسلمین در همه احکام با یکدیگر مشترکند و لذا ولد الزنا اگر مسلمان هم باشد با این حال در برخی احکام با سایر مسلمین متفاوت است، یا فاسق اگر چه مسلمان است اما در برخی احکام با سایر مسلمین متفاوت است و ...

یا مثلا اگر عاقل دیوانه‌ای را بکشد، قصاص نمی‌شود و در روایت گفته شده است

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع- عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلًا مَجْنُوناً فَقَالَ إِنْ كَانَ الْمَجْنُونُ أَرَادَهُ‏ فَدَفَعَهُ‏ عَنْ نَفْسِهِ فَقَتَلَهُ فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْهِ مِنْ قَوَدٍ وَ لَا دِيَةٍ وَ يُعْطَى وَرَثَتُهُ دِيَتَهُ مِنْ بَيْتِ مَالِ الْمُسْلِمِينَ قَالَ وَ إِنْ كَانَ قَتَلَهُ مِنْ غَيْرِ أَنْ يَكُونَ الْمَجْنُونُ أَرَادَهُ فَلَا قَوَدَ لِمَنْ لَا يُقَادُ مِنْهُ فَأَرَى أَنَّ عَلَى قَاتِلِهِ الدِّيَةَ مِنْ مَالِهِ يَدْفَعُهَا إِلَى وَرَثَةِ الْمَجْنُونِ وَ يَسْتَغْفِرُ اللَّهَ وَ يَتُوبُ إِلَيْهِ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۴)

اگر عاقل به عنوان دفاع از خودش مجنون را نکشته باشد بلکه ابتدائا مجنون را کشته باشد دیه مجنون بر عهده خود او است اما اگر عاقل برای دفاع از خودش مجنون را کشته باشد، چیزی بر عهده قاتل نیست ولی از بیت المال دیه مجنون پرداخت می‌شود. آیا مجنون حقیقت در خصوص کسی است که بالفعل مجنون باشد یا کسی که قبلا به جنون مبتلا بوده ولی در حال قتل عاقل بوده باشد (مثل کسی که جنون ادواری دارد) هم بر او مجنون حقیقتا صادق است؟ این طور نیست که عدم ثبوت قصاص در جایی که مقتول قبلا مجنون بوده محذور عقلی داشته باشد و لذا اگر مشتق در اعم از متلبس و من انقضی عنه المبدأ حقیقت باشد، و به کسی که قبلا مجنون بوده هر چند در زمان مرگ عاقل هم بوده باشد،‌ هم حقیقتا مجنون گفته شود مشمول این روایت خواهد بود و در صورتی که کسی او را بکشد قصاص نمی‌شود. عکس این مساله هم قابل تصور است و بحث مشتق در آن هم تاثیر گذار است.

به برخی ثمرات دیگر در جلسه بعد اشاره خواهیم کرد ان شاء الله تعالی.

شرایط قاضی: اجتهاد

بحث به اشتراط اجتهاد در قاضی رسیده است. آیا در قاضی اجتهاد شرط است؟ اگر شرط است آیا اجتهاد مطلق شرط است یا اجتهاد متجزی هم کافی است؟ و آیا این شرطیت مطلق است یا فقط در فرض امکان شرط است و در فرض ضرورت و اضطرار شرط ساقط است چرا که مجتهد مطلق بسیار کم و نادر است و لذا برخی از باب ضرورت و اضطرار این شرط ساقط دانسته‌اند و معتقدند قضای غیر مجتهد هم نافذ است در مقابل برخی حتی در این فرض هم حکم قاضی غیر مجتهد را نافذ نمی‌دانند و فقط قاضی مجتهد اجازه حکم دارد همان طور که اگر مجتهد مطلق بسیار کم و نادر باشد، تقلید از غیر مجتهد جایز نیست.

در هر حال این مساله از مسائل مهم و عام الابتلاء است.

مشهور فقهاء معتقدند اجتهاد در قاضی شرط است مطلقا (چه قاضی منصوب و چه قاضی تحکیم) و البته ما که قاضی تحکیم را نپذیرفتیم خصوصا در عصر غیبت. بلکه در کلمات عده‌ای از علماء بر اشتراط اجتهاد اجماع هم ادعا شده است.

مرحوم آقای خویی در قاضی تحکیم اجتهاد را شرط ندانسته‌اند و اینکه حتی مقلد و عامی هم می‌تواند قاضی تحکیم باشد و حکم او نافذ است و دلیل ایشان هم اطلاق صحیحه ابی خدیجة است (ایشان این روایت را در مورد قاضی تحکیم می‌دانند) چرا که در روایت آمده است کسی که عارف به حکم و حلال و حرام باشد و کسی که حکم را هر چند از روی تقلید بداند این شرط را دارد. هم چنین در صحیحه حلبی نیز آمده بوده «فَيَتَرَاضَيَانِ بِرَجُلٍ مِنَّا» و ترک استفصال امام علیه السلام بر عدم اشتراط اجتهاد دلالت می‌کند و بعد فرموده‌اند از این دو روایت روشن‌تر روایت دوم ابی خدیجة است (که البته اعتبار آن متوقف بر پذیرش وثاقت رجال کامل الزیارات است) که در روایت آمده است: «اجْعَلُوا بَيْنَكُمْ رَجُلًا مِمَّنْ قَدْ عَرَفَ حَلَالَنَا وَ حَرَامَنَا فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِياً»

اما در قاضی منصوب اجتهاد را شرط دانسته‌اند نه از این باب که بر اشتراط اجتهاد در قاضی منصوب دلیل داریم، بلکه چون بر نصب قاضی اطلاقی وجود ندارد همان طور که بر اشتراط اجتهاد هم دلیلی وجود ندارد، اما اصل نصب قاضی از طرف شارع از باب اختلال نظام فهمیده می‌شود و قدر متیقن از این نصب مستکشف به حکم عقل، مجتهد مطلق است و این مقتضای اصل است بلکه حتی مقتضای این اصل اشتراط اعلمیت مطلق است اما چون اعلمیت مطلق معمولا منحصر در یکی دو نفر است که با وجود آن مشکل اختلال نظام مرتفع نمی‌شود و لذا اشتراط اعلمیت مطلق محتمل نیست اما اشتراط اعلمیت در شهر موجب اختلال نظام نیست و از باب قدر متیقن وجود چنین شرطی هم لازم است علاوه که از برخی روایات (مثل عهد حضرت امیر علیه السلام به مالک اشتر که در آن آمده است: «ثُمَّ اخْتَرْ لِلْحُكْمِ بَيْنَ النَّاسِ أَفْضَلَ رَعِيَّتِكَ فِي نَفْسِكَ») اشتراط اعملیت در شهر هم استفاده می‌شود البته چون این قضیه شخصی است به آن استدلال نکرده‌اند بلکه به عنوان موید ذکر کرده‌اند.

البته اگر چه بر اشتراط اجتهاد در قاضی اجماع نیز ادعا شده‌ است اما برخی از علماء مثل مرحوم صاحب جواهر این نظر را نپذیرفته‌اند و ایشان نفوذ حکم قاضی غیر مجتهد را فی الجملة پذیرفته‌اند و از کلمات مرحوم میرزای قمی هم انکار اشتراط اجتهاد در قاضی منصوب قابل استفاده است.

مرحوم محقق در شرایع فرموده‌اند:

و كذا لا ينعقد لغير العالم المستقل بأهلية الفتوى و لا يكفيه فتوى العلماء و لا بد أن يكون عالما بجميع ما وليه (شرائع الاسلام، جلد ۴، صفحه ۵۹)

و مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند:

بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك و غيرها الإجماع عليه من غير فرق بين حالتي الاختيار و الاضطرار، بل لا بد أنه يكون عالما بجميع ما وليه أي مجتهدا مطلقا كما في المسالك، فلا يكفي اجتهاده في بعض الأحكام دون بعض. على القول بتجزي الاجتهاد. (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۱۵)

اما در ادامه به عدم اشتراط اجتهاد معتقد شده‌اند البته به این شرط که عامی، از طرف مجتهد ماذون باشد و در زمان اذن به او باید عالم به احکام (از روی تقلید) هم باشد و حتی در اجماع بر اشتراط اجتهاد هم تردید کرده‌اند بلکه حتی شاید مخالف در مساله هم وجود داشته باشد و خواسته‌اند از کلمات شیخ در مبسوط عدم اشتراط اجتهاد را استفاده کنند.

و أما دعوى الإجماع التي قد سمعتها فلم أتحققها، بل لعل المحقق عندنا خلافها، خصوصا بعد أن حكى في التنقيح عن المبسوط في المسألة أقوالا ثلاثة أولها جواز كونه عاميا و يستفتي العلماء و يقضي بفتواهم و لم يرجح، و لعل مختاره الأول مع أنه أسوأ حالا مما ذكرناه، ضرورة فرضه عاميا حين نصبه ثم يستفتي بعد ذلك، مع ظهور الأدلة في اعتبار كونه عالما بما وليه حين التولية و لو بالتقليد بناء على ما ذكرناه من كون فتاوى المجتهد أحكامهم، فالقضاء حينئذ بها خصوصا إذا قلنا إن القضاء في زمن الغيبة من باب الأحكام الشرعية لا النصب القضائي و إن ذلك هو المراد من‌ قوله (عليه السلام): «جعلته قاضيا و حاكما»‌ فان الفصل‌ بها حينئذ من المقلد كالفصل بها من المجتهد، إذ الجميع مرجعه إلى القضاء بين الناس بحكم أهل البيت، و الله العالم.

و حتی خواسته‌اند بگویند از نظر شیخ، علم به مسائل (حتی از روی تقلید) در زمان اذن و نصب هم لازم نیست. در هر حال حتی اگر شیخ هم چنین نظری را نپذیرفته باشد، اما نقل آن قول و عدم ترجیح بین اقوال، نشانه عدم انعقاد اجماع بر این مساله است.