مقرر

مقرر

بحث در بررسی معیار حال مجنی علیه از جهت دین و محقون الدم بودن و آزادی هم به لحاظ جنایت و سرایت و هم به لحاظ سبب و جنایت بود. تفاوت هم این است که در جنایت و سرایت، جنایت اتفاق افتاده است و قبل از استقرار دین مجنی علیه تغییر می‌کند اما در سبب و جنایت، با ایجاد سبب هنوز جنایت اتفاق نیافتاده است و قبل از وقوع جنایت و بعد از ایجاد سبب دین مجنی علیه تغییر می‌کند.

گفتیم مرحوم آقای خویی فرموده‌اند در مساله جنایت و سرایت، نسبت به قصاص معیار حال مجنی علیه در هنگام جنایت است و نسبت به دیه معیار حال مجنی علیه در هنگام سرایت است. و ایشان به تبع مرحوم صاحب جواهر فرمودند چون جانی قصد قتل مسلمان را نداشته است و گفتیم این حرف تمام نیست. اما این دلیل مقصود مرحوم محقق در شرایع نیست و مرحوم صاحب جواهر این طور برداشت کرده‌اند. ایشان فرموده‌اند علت عدم ثبوت قصاص عدم تکافو در هنگام جنایت است. و اشکال این دلیل هم این است که این ادعا ست و باید اثبات شود. چرا معیار تکافو در هنگام جنایت است نه در هنگام مرگ و سرایت؟ آنچه ما در ادله داریم عدم قصاص مسلمان به ذمی است. آیا در جایی که مجنی علیه قبل از سرایت و مرگ مسلمان شده است اگر قاتل را قصاص کنیم صدق می‌کند مسلمان در مقابل ذمی قصاص شد؟ همه این علماء قبول دارند در همین فرض از قاتل دیه کامل مسلمان اخذ می‌شود و حال سرایت را معتبر دانسته‌اند و این نشان می‌دهد که قبول دارند مقتول مسلمان است و قتل این مسلمان هم مستند به قاتل است و لذا از او دیه کامل اخذ می‌کنند پس چرا قصاص ثابت نباشد؟ دلیل بر تکافو در هنگام جنایت چیست؟ اگر «لایقاد مسلم بذمی» باشد در اینجا صادق نیست.

بلکه مرحوم آقای خویی حتی در مساله آزادی و بندگی هم همین حرف را زده‌اند. یعنی اگر حر بر عبد جنایت کند و عبد قبل از مرگ آزاد بشود و بعد بمیرد، مرحوم آقای خویی فرموده‌اند قصاص ثابت نیست چون معتبر حال جنایت است و در زمان جنایت تکافو در آزادی و بندگی وجود نداشته است و معتبر زمان جنایت است چون جانی قتل حر را قصد نکرده است. در هیچ دلیلی نیامده است قصد قتل حر لازم است بلکه آنچه دلیل داریم عدم قصاص حر در مقابل عبد است.

نهایت چیزی که در این موارد قابل تصور است این است که جانی فکر می‌کرد این کار او موجب قصاص نیست و این خیال او اشتباه درآمده است اما در هیچ جای ادله قصاص نیامده است که شرط قصاص این است که جانی سببت جنایت برای قصاص را بداند. خلاصه اینکه به نظر ما آنچه را مشهور در مورد دیه گفته‌اند که ملاک حال مرگ است درست است و مطابق با قواعد است اما آنچه را در مورد قصاص گفته‌اند که ملاک و معیار حال جنایت است صحیح نیست و مقتضای جمع بین ادله چنین چیزی نیست.

حاصل کلام مرحوم آخوند این شد که اگر از نظر عرف مجموع دو دلیل (که ابتدائا تنافی دارند) قرینه بر تصرف یکی از آن دو دلیل یا هر دو دلیل باشد از آن به توفیق عرفی تعبیر می‌کنیم و اگر از نظر عرف یکی از دو دلیل قرینه بر تصرف در دیگری است از آن به جمع عرفی تعبیر می‌کنیم. جمع و توفیق عرفی هر دو تصرف در مراد جدی و نهایی است و در مراد استعمالی تصرفی ندارند. مرحوم آقای صدر از این موارد به قرینه عام تعبیر کرده‌اند در مقابل حکومت که از آن به قرینه شخصی تعبیر کرده‌اند. اما در موارد حکومت یک دلیل ناظر و شارح مراد استعمالی دلیل دیگر است. لسان دلیل حاکم لسان شرح و تفسیر لفظی است بر خلاف جمع و توفیق عرفی که عرف آنها را شارح لفظی نمی‌داند بلکه آنها را شارح مراد جدی و واقعی می‌داند. دلیل مخصص و مقید (که از موارد جمع عرفی هستند) حکم واقعی و مراد جدی را تعیین می‌کنند و هیچ تصرفی در مراد استعمالی عام و مطلق ندارند. همان طور که در موارد توفیق عرفی، مجموع دو دلیل قرینه بر تعیین مراد استعمالی از یکی از آن دو یا هر دو نیستند. در موارد جمع عرفی و توفیق عرفی، نشان می‌دهد مراد استعمالی، به داعی جد و بیان حکم واقعی نبوده است بلکه به داعی جعل قاعده و قانون بوده است. اما در حکومت وقتی گفته شد «لاربا بین الوالد و الولد» یعنی ربای بین پدر و فرزند اصلا مراد استعمالی در «الربا حرام» نبود. «لا شک لمن کثر شکه» مشخص کننده مراد استعمالی شک در مثل «من شک فلیبن علی الاکثر» است. و لذا گفتیم حکومت از قبیل قرینه بر مجاز است. دلیل حاکم نشان می‌دهد مراد استعمالی دلیل محکوم آن چیزی نبود که ابتدائا به ذهن می‌رسید بلکه مراد استعمالی آن را باید با توجه به دلیل حاکم فهمید. آنچه ظهور دلیل محکوم بود، مراد به استعمال نبوده است. به عبارت دیگر دلیل حاکم نشان می‌دهد ظهور دلیل محکوم مراد استعمالی گوینده نبوده است.

مرحوم آخوند برای موارد توفیق عرفی به جمع عرف بین ادله متکفل بیان احکام عناوین اولی و ادله متکفل بیان احکام عناوین ثانوی مثال زده‌اند. و در غیر این موارد هم قابل تصویر است. اولی و ثانوی از عناوین نسبی هستن یعنی ممکن است یک عنوان به نسبت عنوان دیگر عنوان اولی باشد و به نسبت به عنوان دیگری عنوان ثانوی باشد. جواز تصرف هر کسی در مال خودش حکم بر عنوان اولی است و حرمت اذیت کردن دیگران یا عدم جواز اتلاف مال غیر عنوان ثانوی است. و لذا اگر تصرف مالک در مال خودش مستلزم اتلاف مال غیر باشد این تصرف جایز نیست. عرف هیچ وقت بین این دو دلیل تعارض و تنافی محکم و مستقر نمی‌بیند.

و بعد فرموده‌اند و این توفیق عرفی در موارد تقدیم امارات بر اصول عملیه هم قابل تصویر است. و این حرف ایشان با آنچه در آخر استصحاب فرمودند که امارات وارد بر اصول عملیه هستند منافاتی ندارد که توضیح آن خواهد آمد.

ما قبلا شرط مساوات در دین را از جهت جانی بررسی کردیم که آیا معیار دین جانی در زمان جنایت است یا در زمان قصاص؟ و گفتیم معیار دین جانی در زمان قصاص است. و بعد هم اشاره کردیم در شرط آزاد بودن هم نسبت به جانی همین است و معیار حال قصاص است.

در این مساله شرط مساوات در دین را از جهت مجنی علیه بررسی خواهیم کرد. حال مجنی علیه گاهی به نسبت به زمان جنایت و زمان سرایت است. اگر مجنی علیه در هنگام ایراد جنایت کافر باشد اما در زمان سرایت و مرگ مسلمان شده باشد آیا قصاص ثابت است؟ اگر بگوییم معیار زمان جنایت است چون این مجنی علیه در زمان جنایت کافر بوده است، قاتل مسلمان او قصاص نمی‌شود اما اگر معیار زمان سرایت و مرگ باشد چون در زمان مرگ مسلمان بوده است قاتل مسلمان او قصاص خواهد شد.

و گاهی بررسی شرط مساوات در دین از جهت مجنی علیه به نسبت به سبب و جنایت است. وقتی سبب قتل را ایجاد می‌کرد مقتول کافر بود و در هنگام تاثیر مسلمان بود. آیا معیار قصاص زمان ایجاد سبب است یا معیار زمان تاثیر و مرگ است؟ مثلا وقتی فرد موشک را شلیک کرد این فرد کافر بود و قبل از اصابت موشک و کشته شدن مسلمان شده بود.

بحث در حال مجنی علیه گاهی به لحاظ دین او است و گاهی به لحاظ محقون الدم و مهدور الدم بودن است. مثلا وقتی جنایت ایراد شد مجنی علیه کافر حربی و مهدور الدم بود و قبل از مرگ ذمی و محقون الدم شد و عین همین در مورد سبب و جنایت هم قابل تصویر است.

آزادی و بندگی مجنی علیه هم در هر دو مساله قابل تصویر است.

و همه این سه مساله (اسلام و کفر، محقون الدم و مهدور الدم، آزادی و بندگی که هر کدام هم در فرض جنایت و سرایت و هم در فرض سبب و جنایت قابل تصویرند) هم نسبت به قصاص و هم نسبت به دیه قابل بررسی است. پس در حقیقت دوازده فرع مختلف تصویر می‌شود که حکم آنها بررسی خواهد شد و این فروع به صورت پراکنده و بدون نظم در کلام مرحوم آقای خویی مذکور است.

مرحوم آقای خویی در مساله اول که مساله جنایت و سرایت است فرموده‌اند نسبت به قصاص معیار حال مجنی علیه در زمان جنایت است و نسبت به دیه معیار حال مجنی علیه در زمان سرایت است. یعنی اگر قرار است جانی موضوع قصاص باشد معیار حال مجنی علیه در زمان جنایت است و اگر در زمان جنایت مجنی علیه کافر باشد و در زمان سرایت مسلمان شده باشد قاتل مسلمان قصاص نمی‌شود. و اگر قرار است جانی مکلف به پرداخت دیه باشد، حال مجنی علیه در زمان سرایت معتبر است و لذا اگر این مجنی علیه در زمان جنایت کافر بود و در زمان سرایت مسلمان شده بود، از جانی دیه مسلمان اخذ می‌شود نه دیه کافر.

شاید در نظر اولی این تفصیل غریب باشد اما در این تفصیل همه علماء متفقند. مرحوم آقای خویی در مساله قصاص فرموده‌اند معیار حال مجنی علیه در زمان جنایت است با اینکه بعد از اسلام آوردن مجنی علیه و اسلام او در حال سرایت صدق می‌کند مسلمانی مسلمانی را کشت اما قصاص ثابت نیست چون در زمانی که قاتل جنایت را ایراد می‌کرد قصد کشتن مسلمان را نداشت. فعل او عمدی است و قصد قتل داشته است اما قصد قتل فرد مسلمان را نداشته است. این هم در کلام مرحوم آقای خویی و هم در کلام مرحوم صاحب جواهر مذکور است. آقای خویی می‌فرمایند: «و ذلك لأنّه لم يكن قاصداً قتل المسلم، و قد تقدّم أنّ القصاص لم يثبت إلّا فيما إذا كان قاصداً قتل مسلم.» (مبانی تکملة المنهاج، جلد 2، صفحه ۷۸) و صاحب جواهر هم فرموده‌اند: «لو قطع مسلم يد ذمي عمدا فأسلم و سرت إلى نفسه فلا قصاص في الطرف و لا قود في النفس. و كذا لو قطع يد عبد ثم أعتق و سرت، لأن التكافؤ في الإسلام و الحرية ليس بحاصل وقت الجناية كي يصدق قتل المسلم و الحر عمدا.» (جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۱۵۹)

عرض ما این است که در هیچ دلیلی نداریم در قصاص قصد قتل مسلمان شرط است. آنچه در قصاص شرط است یکی عمدی بودن قتل است و دیگری اینکه مقتول مسلمان باشد اما اینکه جانی باید قصد قتل مسلمان کرده باشد دلیلی ندارد. و لذا اگر جانی کسی را که فکر می‌کند کافر محقون الدم است در حالی که واقعا مسلمان است، بکشد قصاص ثابت است چون قتل عمدی مسلمان است. در هیچ دلیلی نیامده است تعمد قتل مسلم شرط (یعنی جهت مسلمان بودن هم باید مورد تعمد باشد) قصاص است. از مرحوم صاحب جواهر عجیب است که ایشان قبلا فرمودند تعمد به قتل در قصاص شرط نیست بلکه مهم قتل عمدی است و اینجا فرموده‌اند باید تعمد به قتل مسلمان هم باشد. دقت کنید بحث ما در جایی است که در عمدی بودن قتل شکی نیست و لذا در صورت مساله فرض کرده‌اند جایی که جانی قصد قتل داشته یا فعل او غالبا کشنده بود اما با اینکه قتل را عمدی می‌دانند اما قصاص را ثابت ندانسته‌اند.

بله اگر مجنی علیه واقعا محقون الدم باشد اما جانی فکر می‌کند او مهدور الدم است و او را می‌کشد قتل عمد هست اما قصاص ثابت نیست چون قتل عدوانی نیست.

مرحوم آقای خویی به تبع مرحوم نایینی و مرحوم اصفهانی قسم دیگری از حکومت ذکر کرده بودند که ملاک آن نظارت دلیل حاکم بر محکوم نیست بلکه آنچه در کلام مرحوم آقای خویی آمده است هیچ مطلب اضافه‌ای نسبت به کلام مرحوم نایینی ندارد. در بحث تقدیم امارات بر اصول عملیه، مرحوم آخوند به ورود معتقدند و مرحوم نایینی آنجا به آخوند اشکال کرده‌اند که ضابطه حکومت منحصر در موارد نظارت و شرح و تفسیر نیست و منظور مرحوم شیخ هم حصر موارد حکومت در این موارد نیست و بعد قسم دوم حکومت را ذکر کرده‌اند که دلیل شارح و مفسر دلیل دیگر نیست اما مثبت یا نافی موضوع دلیل دیگر است. حکومت یعنی یک دلیل موضوع دلیل دیگر را نفی کند یا اثبات کند حال این به لسان شرح و تفسیر باشد یا به واقع این طور باشد. تعبیر ایشان این است که شأن دلیل حاکم و محکوم در قسم دوم از حکومت شأن تخصیص بر مسلک مختار ایشان است. همان طور که در موارد تخصیص هیچ نظارت و شرحی نسبت به دلیل عام وجود ندارد در حکومت هم همین طور است. تنها تفاوت این است که در موارد حکومت دلیل حاکم به مدلول مطابقی‌اش در دلیل محکوم تصرف می‌کند بر خلاف تخصیص که دلیل خاص به مدلول مطابقی‌اش در عام تصرف نمی‌کند بلکه دلیل مخصص هیچ نوع دلالتی بر منظور استعمالی عام ندارد و لذا دلیل مخصص منفصل در ظهور دلیل عام هیچ تصرفی ندارد اما دلیل حاکم مدلول استعمالی دلیل محکوم را روشن می‌کند و حکومت از قبیل قرینه بر مجاز است. خلاصه اینکه از نظر ایشان دلیل حاکم لازم نیست لسان شرح و نظارت بر دلیل محکوم داشته باشد اما حکومت واقع شرح و توضیح دلیل محکوم است. عنوان شارحیت وجود ندارد اما نتیجه آن نتیجه شرح است. و بعد فرموده‌اند بنابراین هم امارات بر اصول و هم اصل سببی بر مسببی و هم اصل محرز بر اصول غیر محرز حاکمند و نکته جامع بین همه آنها این است که اگر دلیل متکفل اثبات متعلق شک باشد حاکم است اما اینکه این اثبات متعلق شک به چه لسانی باشد (به لسان احراز باشد یا جعل علم باشد یا اصل سببی باشد)مهم نیست.

بنابراین همان اشکالاتی که در ضمن کلام مرحوم آقای خویی ذکر کردیم به کلام نایینی هم وارد است.

مرحوم آخوند فرمودند تعارض یعنی تنافی دو دلیل به حسب دلالت و مقام اثبات یعنی به حسب حجیت و بر همین اساس فرمودند حکومت از موارد تعارض نیست چون دو حجت نیست و نسبت به آنچه دلیل حاکم مبین است دلیل محکوم هیچ حجیتی ندارد.

و موارد جمع عرفی و موارد توفیق عرفی هم از موارد تعارض نیستند. منظور از توفیق عرفی این است که دو دلیل که به حسب مدلول متنافی هستند اما به حسب حجیت بین آنها تنافی نیست به این بیان که اگر بر عرف عرضه شوند عرف تنافی را با تصرف در یکی از آنها یا تصرف در هر دوی آنها حل می‌کند. یعنی مجموع دو دلیل قرینه هستند حال یا قرینه بر تعیین مراد از یکی از آنها یا قرینه بر تعیین مراد هر دوی آنها. اما موارد جمع عرفی جایی است که یکی از آنها قرینه بر تصرف در دیگری و تعیین مراد از آن است.

ایشان برای موارد توفیق عرفی مثال می‌زنند به عدم تعارض عناوین ثانویه بر عناوین اولیه مثل تقدیم لاضرر و لاحرج بر اطلاقات ادله احکام اولیه. عرف مجموع اطلاق دلیل حکم اولی و دلیل لاضرر را قرینه بر حکم می‌داند و معتقد است اطلاق دلیل حکم اولی در مقام بیان حکم اقتضایی است و دلیل لاضرر در مقام بیان حکم فعلی است. آنچه موجب می‌شود اطلاق دلیل حکم اولی بر بیان حکم اقتضایی حمل شود و حکم فعلی تابع عنوان ثانوی باشد مجموع دو دلیل و در نظر گرفتن هر دوی آنها ست و گرنه دلیل لاضرر به تنهایی قرینه بر تعیین مراد اطلاق دلیل حکم اولی نیست و لذا اگر هیچ حکم اولی هم جعل نشده باشد باز هم دلیل لاضرر لغو نیست. موارد توفیق عرفی نه به بیان شارحیت است و نه واقع شارحیت است بلکه عرف مجموع دو دلیل را قرینه حساب می‌کند به خلاف موارد جمع عرفی که یک دلیل قرینه است.

و این حرف مرحوم آخوند منحصر به موارد لاضرر و لاحرج هم نیست بلکه از نظر ایشان در همه موارد عناوین ثانوی قابل بیان است. و لذا بین دلیل حرمت غصب و دلیل حلیت گوشت گوسفند تنافی و تعارض نیست چون دلیل حلیت گوشت گوسفند بیان حکم بر عنوان اولی (خوردن گوشت) است و غصب عنوان ثانوی و طاری است و عرف مجموع این دو دلیل را قرینه بر این می‌داند که مراد از حلیت گوشت گوسفند بیان حکم اقتضایی است و حرمت غصب در مقام بیان حکم فعلی است.

تفاوت موارد توفیق عرفی با حکومت این است که دلیل حاکم شارح و مفسر دلیل محکوم است اما در موارد توفیق عرفی مجموع دو دلیل تبیین کننده مراد واقعی یکی یا هر دو دلیل است و هیچ تصرفی در مدلول استعمالی آن دلیل نمی‌کند.

خلاصه بحث: در موارد حکومت یک دلیل شارح و تبیین کننده مراد استعمالی دلیل محکوم است. در موارد جمع عرفی یک دلیل قرینه بر مراد واقعی و جدی از دلیل دیگر است و در موارد توفیق عرفی هر دو دلیل قرینه بر مراد واقعی و جدی یک دلیل یا هر دو دلیل است.

گفتیم طهارت مولد بعد از فرض مساوات در دین در ترتب قصاص شرط نیست. اگر هم کسی طهارت مولد را شرط دانسته است از این باب است که ولد الزنا را کافر می‌داند. و لذا اصلا طرح این مساله در ضمن شرط تساوی در دین به همین اعتبار است. منسوب به ابن ادریس و سید مرتضی این است که ولد الزنا به کفر محکوم است. اما مشهور بین علماء این است که ولد الزنا در صورت اظهار اسلام به اسلام محکوم است. کلام مرحوم ابن ادریس به خاطر صراحتی که دارد قابل توجیه نیست. «و لا يجوز شهادة ولد الزنا، لأنّه عند أصحابنا كافر، بإجماعهم عليه» (السرائر جلد ۲، صفحه ۱۲۲) «و لا خلاف بين أصحابنا، أنّ ولد الزنا كافر» (السرائر جلد ۲، صفحه ۳۵۳) «و الأظهر بين الطّائفة ان عتق الكافر لا يجوز، و ولد الزّنا كافر بلا خلاف بينهم.» (السرائر جلد ۳، صفحه ۱۰) به نظر می‌رسد ایشان می‌خواسته است بگوید نسب ولد الزنا به اجماع منتفی است و اینکه اجماع طائفه بر قطع نسب ولد الزنا است پس اسلام تبعی هم نباید باشد پس به اجماع طائفه امامیه ولد الزنا کافر است و بعد از نفی اسلام تبعی، اسلام را مطلقا نفی کرده است. و این از همان موارد اجماعات علی القاعدة است.

اما همان طور که گفتیم این حرف اشتباه است و همان طور که اگر ولد الزنای مسیحی اسلام را اظهار کند مسلمان است ولد الزنای از مسلمان هم همین طور است. دلیلی بر نفی اسلام از ولد الزنا بعد از اظهار اسلام نداریم. و اما قبل از اظهار اسلام و قبل از بلوغ هم اسلام تبعی قابل تصور است و دلیلی بر نفی آن نداریم. بلکه دلیلی که داریم اقتضاء می‌کند در موارد ولد بدون نکاح، اسلام تبعی هم وجود دارد.

اصلا ما بر نفی نسب ولد الزنا دلیل نداریم بلکه بر آنچه دلیل داریم نفی توارث است و چون یکی از آثار بارز نسب، توارث است از نفی توارث نفی نسب را فهمیده‌اند اما حق این است که این طور نیست. عدم توارث لزوما معلول عدم نسب نیست بلکه خود زنازاده بودن موجب عدم توارث است همان طور که کفر موجب عدم توارث است حتی اگر فرزند کافر حلال زاده باشد. شاید آنچه منشأ این توهم شده است آن است که در کلام سید مرتضی به آن اشاره شده است. روایاتی هستند که ولد الزنا هیچ وقت داخل بهشت نخواهد شد و ایشان تواتر آنها را ادعا کرده است. و چون هر مسلمانی بالاخره و در نهایت وارد بهشت خواهد شد پس ولد الزنا کافر است که هیچ وقت داخل در بهشت نمی‌شود. یا در بعضی روایات هست که ولد الزنا تا هفت نسل پاک نمی‌شود. و البته مراد از این روایات این است که اقتضای گناه و کفر در ولد الزنا بیش از حلال زاده است نه اینکه او مجبور در کفر یا گناه است.

مرحوم آقای خویی در ادامه به برخی مسائل اشاره کرده‌اند که اگر چه مانند مسائلی است که مرحوم محقق در شرائع بیان کرده‌اند اما ترتیب شرائع را بهم زده است.

مرحوم آقای خویی بعد از ذکر اشتراط مساوات در دین نسبت به جانی و اینکه معیار دین جانی در حال قصاص است نه در زمان جنایت، متعرض معیار دین مجنی علیه شده‌اند. و اینکه معیار حال ایراد سبب جنایت است یا معیار زمان مرگ و سرایت جنایت است؟

الضابط في ثبوت القصاص و عدمه إنما هو حال المجني عليه حال الجناية، إلا ما ثبت خلافه، فلو جنى مسلم على ذمي قاصدا قتله، أو كانت الجناية قاتلة عادة، ثم أسلم فمات، فلا قصاص و كذلك الحال فيما لو جنى على عبد كذلك، ثم أعتق فمات نعم تثبت عليه في الصورتين دية النفس كاملة.

اگر مسلمانی به کافری سم خوراند یا جنایتی وارد کرد که به مرگ او منجر می‌شود و قبل از اینکه جنایت در سرایت کند و بمیرد مسلمان شد در اینجا قصاص ثابت است یا نیست؟ و اگر در جایی دیه ثابت باشد دیه مسلمان ثابت است یا دیه کافر؟

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند معیار در قصاص حال جنایت است نه حال سرایت یعنی اگر مجنی علیه در حال جنایت مسلمان بود قصاص ثابت است و اگر مجنی علیه در حال جنایت کافر بود قصاص ثابت نیست هر چند بعدا مسلمان شود و بمیرد. به تعبیر دیگر معیار در قصاص حال حدوث جنایت است نه حال استقرار جنایت. اما معیار در دیه حال استقرار جنایت است نه حدوث جنایت. بنابراین اگر مسلمانی به کافری سم خوراند و کافر قبل از مرگ مسلمان شود و بمیرد قصاص ثابت نیست اما دیه مسلمان را ضامن است.

 

 

ضمائم:

قال شيخنا أبو جعفر في مسائل خلافه: مسألة إذا زنى بامرأة، فأتت ببنت، يمكن أن تكون منه، لم تلحق به، بلا خلاف، و لا يجوز له أن يتزوجها، و به قال أبو حنيفة. ثمّ حكى عن الشافعي جواز أن يتزوجها، ثم استدل شيخنا على ما اختاره، فقال: دليلنا ما دللنا عليه، من أنّه إذا زنى بامرأة، حرمت عليه بنتها، و انتشرت الحرمة، و هذه بنتها، ثم قال: و أيضا قوله تعالى حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهٰاتُكُمْ وَ بَنٰاتُكُمْ و هذه بنته لغة، و إن لم تكن شرعا.

قال محمّد بن إدريس: لم تحرم عليه هذه البنت، من حيث ذهب شيخنا إليه، لأنّ عند المحصّلين من أصحابنا إذا زنى بامرأة لم تحرم عليه بنتها، و قد دللنا على ذلك، و قوله: هي بنته لغة، فعرف الشرع، هو الطارئ على عرف اللغة، و إنّما تحرم عليه إذا كان الزاني مؤمنا، لأنّ البنت المذكورة كافرة على ما يذهب إليه أصحابنا من أنّ ولد الزنا كافر، و لا يجوز للمؤمن أن يتزوج بكافرة، فمن هذا الوجه تحرم، لا من الوجهين المقدّم ذكرهما.

(سرائر جلد ۲، صفحه ۵۲۶)

 

المسألة العاشرة [وجه طيب الولد و خبثه]

إذا كانت الطائفة (حرسها اللّٰه) مجمعة على أن مناكح الناصبة حرام إذا لم يخرجوا من أموالهم ما وجب عليهم فيها من حقوق الامام، و لا حللهم بما يتعلق بالنكاح من ذلك، كما حلل عليه السلام أولياءه.

و كانت أيضا مجمعة على ذكر فساد المولد علامة على عدم اختيار صاحبه الايمان، و ان كان مستطيعا له، و كان أنها في ولد الزنا معروفا بإجماعها عليه.

...

الجواب:

اعلم أن طيب الولد و خبثه لا تعلق له بالحق من المذاهب أو الباطل منها، و كل قادر عاقل مكلف فيمكن من اصابة الحق و العدول عنه، غير أن العامي في أصحابنا معشر الإمامية أن ولد الزناء لا يكون مؤمنا و لا نجيبا، و ان عولوا في ذلك على أخبار آحاد، فلكأنهم متفقون عليه.

فحملنا ذلك على أن قلنا: غير ممتنع أن يعلم اللّٰه في كل ولد زنية أن لا يكون محقا، و أنه لا يختار اعتقاد الحق، و ان كان قادرا عليه متمكنا منه فصار كونه مولودا من زنية علامة لنا على اعتقاده الباطل و مجانبة الحق.

و قد كنا أملينا في بعض المسائل من كلامنا الجواب عن سؤال المخالف لنا في هذا الموضع، إذ قال لنا: فتجويزي عيانا من يولد من زنية نجيبا معتقدا للحق، فإنها بشروط الايمان. و ذكرنا في ذلك وجهين.

أحدهما: أنه ليس في كل من أظهر الايمان و اعتقاد الحق، يكون مبطنا و عليه منطويا. فغير ممتنع عن أن يظهر الايمان و اعتقاد الحق و القيام بالعبادات أن يكون منافقا، فيجوز على هذا أن نحكم بنفاق كل من علمناه مولودا من زنية إذا كان مظهر الحق.

و الوجه الأخر: أنه قد يجوز فيمن يظهر أنه مولود عن زنية و عن غير عقد صحيح، أن يكون في الباطن الذي لا نعلمه و لم يظهر لنا ما ولد الا عن عقد صحيح. و إذا جوّزنا ذلك، جوزنا على من هو على الظاهر من زنية أن يكون في الباطن ولد عن عقد صحيح.

(رسائل الشریف المرتضی، جلد ۱، صفحه ۳۹۸)

 

حكم عبادة ولد الزنا‌

مسألة: ما يظهر من ولد الزنا من صلاة و صيام و قيام لعبادة كيف القول فيه، مع الرواية الظاهرة أن ولد الزنا في النار. و أنه لا يكون قط من أهل الجنة.

الجواب: هذه الرواية موجودة في كتب أصحابنا، الا أنه غير مقطوع بها.

و وجهها ان صحت: أن كل ولد زنية لا بد أن يكون في علم اللّٰه تعالى أنه يختار الكفر و يموت عليه، و أنه لا يختار الايمان. و ليس كونه من ولد الزنية ذنبا يؤاخذ به، فان ذلك ليس ذنبا في نفسه و انما الذنب لأبويه، و لكنه انما يعاقب بأفعاله الذميمة القبيحة التي علم اللّٰه أنه يختارها و يصير كذا، و كونه ولد زنا علامة على وقوع ما يستحق من العقاب، و أنه من أهل النار بتلك الاعمال، لا لانه مولود من زنا.

و لم يبق الا أن يقال: كيف يصح تكليف ولد الزنا مع علمه و قطعه على أنه من أهل النار، و أنه لا ينتفع تكليفه و لا يختار الا ما يستحق به العقاب.

قلنا: ليس نقطع ولد الزنا أنه كذلك لا محالة، و ان كان هناك ظن على ظاهر الأمر، و إذا لم يكن قاطعا على ذلك لم يقبح التكليف.

فان قيل: فنحن نرى كثيرا من أولاد الزنا يصلون و يقومون بالعبادات أحسن قيام، فكيف لا يستحقون الثواب.

قلنا: ليس الاعتبار في هذا الباب في ذلك بظواهر الأمور، فربما كانت تلك الافعال منه رياء و سمعة، و واقعا على وجه لا يقتضي استحقاق الثواب.

و ربما كان الذي يظن أنه الظاهر ولد الزنا مولدا عن عقد صحيح، و ان كان الظاهر بخلافه، فيجوز أن يكون هذا الظاهر منه من الطاعات موافقا للباطن.

(رسائل الشریف المرتضی، جلد ۳، صفحه ۱۳۱)

ضابطه حکومت در کلمات معروف نظارت لفظی یک دلیل بر دلیل دیگری است. حال چه نظارت با الفاظی مثل «اعنی» و «ای» باشد یا اینکه به ملاک لغویت دلیل حاکم بدون در نظر گرفتن دلیل محکوم باشد. مرحوم آخوند مثل مرحوم شیخ حکومت را به همین صورت معنا کرده‌اند و لذا منکر حکومت امارات بر اصول عملیه هستند و فرموده‌اند حجیت امارات منوط به در نظر گرفتن ادله اصول عملیه نیست و بدون وجود اصول عملیه هم جعل حجیت برای امارات لغو نخواهد بود پس ضابطه حکومت در اینجا وجود ندارد. اما مرحوم نایینی و مرحوم آقای خویی حکومت را به دو قسم تقسیم کرده‌اند که یک قسم آن همان حکومت به ملاک نظارت و شارحیت است. که چه حکومت بر عقد الوضع دلیل دیگر باشد یا بر عقد الحمل آن و چه اینکه حکومت واقعی باشد یا حکومت ظاهری باشد که واقع را توسعه یا تضییق نمی‌کند بلکه توسعه حجت و طریق است. تفاوت در حکومت واقعی و ظاهری این است که در حکومت واقعی کشف خلاف معنا ندارد بر خلاف حکومت ظاهری که کشف خلاف متصور است. حکومت قاعده فراغ یا قاعده ید و ... حکومت ظاهری است یعنی طریقی را برای کشف ملکیت یا انجام جزء و شرط مامور به بیان می‌کند و اگر کشف خلاف شود همان واقع متبع است.

و قسم دیگر آن به ملاک نفی موضوع دلیل دیگر است. اگر چه ادله حجیت امارات هیچ نظارتی بر ادله اصول عملیه ندارند و لغویتی هم وجود ندارد اما ادله حجیت امارات موضوع ادله اصول عملیه را نفی می‌کند. مقتضای تعبد به حجیت اماره به لسان جعل علم، این است که به دلیل محکوم و دلیل اصول عملیه که موضوعش شک است نباید اعتناء کرد هر چند نسبت بین آنها عموم و خصوص من وجه است.

بنابراین اماره (با در نظر گرفتن دلیل حجیتش) حاکم بر اصل عملی است چون موضوع آن را نفی می‌کند.

تفاوت این قسم از حکومت با قسم اول این است که در آن قسم، دلیل حاکم به دلالت لفظی متضمن شرح دلیل محکوم است بر خلاف این قسم که هیچ شارحیتی نسبت به دلیل محکوم ندارد.

در قسم اول دلیل حاکم بر دلیل محکوم به ملاک شرح و تفسیر و قرینیت مقدم است اما در قسم دوم به این جهت است که بین دلیل حاکم و محکوم تنافی وجود ندارد. تنافی در جایی است که موضوع دو دلیل یکی باشد اما مفاد دلیل حاکم چیزی است که دلیل محکوم نسبت به آن ساکت است و لذا بین آنها هم تنافی نیست. مفاد دلیل اصل عملی اثبات حکمی در صورت وجود شک است اما اینکه در چه مواردی شک هست و در چه مواردی شک نیست مدلول اصل عملی نیست. معروف است که هیچ دلیلی ناظر به تحقق یا نفی موضوع خودش نیست. اما دلیل حاکم متعرض وجود یا نفی موضوع دلیل محکوم است. دلیل حاکم می‌گوید در موارد اماره شک وجود ندارد بنابراین اصلا معارضه‌ای نیست. بله اگر دلیل حجیت اماره را فرض نکنیم بین آنها معارضه بود اما دلیل حجیت می‌گوید با وجود اماره اصلا شک نیست و این مفاد با دلیل اصل عملی که می‌گوید اگر شک داشتی چنین وظیفه‌ای داری تعارضی ندارد.

عرض ما این است که کبرای این حرف صحیح است که در قضایای حقیقیه هیچ دلیلی متکفل اثبات یا نفی موضوع خودش نیست. اگر دلیل وارد بر دلیل دیگر باشد با آمدن دلیل وارد، موضوع دلیل مورود حقیقتا منتفی می‌شود و بین دلیل وارد و مورود هیچ تعارضی نیست و بر همین اساس بین حجیت خبر واحد و بین قبح عقاب بلابیان اصلا تعارض و تنافی تصور نمی‌شود. اما در موارد حکومت این طور نیست. اگر مفاد دلیل رفع ما لایعلمون، عدم حجت است دلیل حجیت اماره وارد بر آن خواهد بود و اگر مفاد آن همان علم عرفی و وجدانی باشد در موارد اماره، عدم علم که موضوع دلیل برائت است وجود دارد پس بر نفی حکم دلالت می‌کند و دلیل اماره بر اثبات حکم دلالت می‌کند و این تنافی آشکار است. درست است که دلیل متکفل اثبات و نفی موضوع خودش نیست اما هر دلیل متکفل تحدید موضوع خودش هست. دلیل برائت شرعی متکفل بیان این که موضوعش چیست و اینکه آیا منظور شک واقعی است یا چیزی دیگر حتما متعرض است و گرنه مجمل خواهد بود. و با فرض اجمال حکومت معنا ندارد چون مطابق بیان ایشان ملاک تقدیم دلیل حاکم بر دلیل محکوم در این قسم عدم تنافی بین آنها ست و با فرض اجمال نمی‌توان به عدم تنافی بین آنها حکم کرد بلکه بر یک فرض تنافی نیست (که در این صورت ورود است) و بر یک فرض تنافی هست. و آنچه در بعضی مباحث در کلام مرحوم آقای خویی آمده است که علم حقیقی و واقعی دو مصداق دارد یکی علم وجدانی است و دیگری علمی که شارع ایجاد کرده است که این موارد اماره حقیقتا علم است اما شارع با جعل حجیت این علم را ایجاد کرده است مرادشان این نیست که با جعل حجیت علم وجدانی به وجود می‌آید که اگر این بود امارات وارد بر دلیل اصل عملی خواهد بود بلکه منظورشان این است که علم تعبدی است اما این علم تعبدی حقیقی است و البته این دلیل نمی‌شود که منظور از علم در رفع ما لایعلمون اعم از علم وجدانی و علم تعبدی باشد و گرنه باز هم دلیل اماره وارد بر دلیل اصل عملی باید باشد.

نتیجه اینکه اگر آنچه در کلام ایشان و مرحوم آقای نایینی و مرحوم اصفهانی و برخی دیگر مذکور است صرف اصطلاح است که هیچ و گرنه اگر قرار است آثار حکومت بر آن مترتب باشد وجه آنها در تقدیم دلیل حاکم بر دلیل محکوم تمام نیست. تقدیم به ملاک شارحیت و نظارت روشن است اما آنچه در کلام ایشان مذکور است روشن نیست مگر اینکه به همان توفیق عرفی که در کلام آخوند آمده است برگردد که بحث در آن خواهد آمد.

 

 

 

ضمائم:

کلام مرحوم نایینی:

فالتحقيق: أنّه لا يعتبر في الحكومة أزيد من تصرّف أحد الدليلين في عقد وضع الآخر و في عقد حمله و لو لم يكن بلسان الشرح و التفسير، بل لو كان مفاد تصرّف أحد الدليلين بمدلوله المطابقي في مدلول الآخر ما تقتضيه نتيجة تحكيم المقيّد و الخاصّ على المطلق و العام كان ذلك أيضا من الحكومة، مع أنّه ليس في تحكيم المقيّد على المطلق و الخاصّ على العامّ ما يقتضي شرح اللفظ، بناء على ما هو الحقّ عندنا: من أنّ التقييد و التخصيص لا يوجب استعمال لفظ المطلق و العامّ في خلاف ما وضع له، بل التقييد و التخصيص يكون مبيّنا لموضوع‏ الحكم واقعا، لا لما أريد من لفظ المطلق و العامّ، كما أوضحناه في محلّه، و سيأتي لذلك مزيد توضيح (إن شاء اللّه تعالى).

ثمّ إنّ تصرّف أحد الدليلين في عقد وضع الآخر، تارة: يكون بتوسعة دائرة الموضوع أو تضييقه بإدخال ما يكون خارجا عنه أو بإخراج ما يكون داخلا فيه، كقوله: زيد عالم أو ليس بعالم عقيب قوله: «أكرم العلماء» و كقوله: لا شكّ لكثير الشكّ عقيب قوله: «من شكّ بين الثلاث و الأربع فليبن علي الأربع» و أمثال ذلك.

و أخرى: يكون بإعدام أحد الدليلين لموضوع الدليل الآخر في عالم التشريع مع بقائه في عالم التكوين.

و القسم الأوّل من الحكومة إنّما تكون فيما بين الأدلّة المتكفّلة لبيان الأحكام الواقعيّة، و الحكومة فيها واقعيّة، و سيأتي البحث عنها في مبحث التعادل و التراجيح.

و أمّا القسم الثاني منها: فهو إنّما يكون فيما بين الأدلّة المتكفّلة لبيان الأحكام الظاهريّة، و الحكومة فيها إنّما تكون ظاهريّة، و ذلك كحكومة الأمارات مطلقا على الأصول الشرعيّة و كحكومة الأصول التنزيليّة على غيرها و كحكومة الأصل السببي على الأصل المسبّبي، فانّ الحكومة في جميع ذلك إنّما تكون بإعدام دليل الحاكم في عالم الاعتبار و التشريع ما أخذ موضوعا في دليل المحكوم.

و ذلك: لأنّ المجعول في الأمارات إنّما هو الوسطيّة في الإثبات و الإحراز- على ما أوضحناه في محلّه- و لم يؤخذ الشكّ موضوعا في باب الأمارات، بل الجهل بالواقع يكون موردا للتعبّد بها، فتكون الأمارة رافعة للشكّ الّذي أخذ موضوعا في الأصول‏

(فوائد الاصول، جلد ۴، صفحه ۵۹۵)

 

کلام مرحوم آقای خویی:

و أما الحكومة فهي على قسمين:

(القسم الأول)- ما يكون أحد الدليلين بمدلوله اللفظي شارحا للمراد من الدليل الآخر، سواء كان مصدراً بكلمة مفسرة من نحو أي و أعني، أم لم يكن مصدراً بها. و لكن كان لسانه شارحاً، بحيث لو لم يكن الدليل المحكوم موجوداً لكان الدليل الحاكم لغواً، كقوله عليه السلام: «لا ربا بين الوالد و الولد» فانه شارح للدليل الدال على حرمة الرّبا، إذ لو لم يرد دليل على حرمة الرّبا، لكان الحكم- بعدم الرّبا بين الوالد و الولد- لغواً.

ثم إن الدليل الحاكم- الشارح للمراد من الدليل المحكوم قد يكون ناظراً إلى عقد الوضع- كما في المثال الّذي ذكرناه، فان قوله عليه السلام:- «لا رِبا بين الوالد و الولد»- ناظر إلى موضوع الحكم في الأدلة الدالة على حرمة الرّبا، و أن المراد منه غير الرّبا بين الوالد و الولد، فيكون نافياً للحكم بلسان نفي الموضوع، للعلم بتحقق الموضوع فيما إذا تعاملا مع الزيادة. فالمقصود نفي حرمة الرّبا بينهما بلسان نفي الموضوع.

و كذا قوله عليه السلام: «لا سهو للإمام إذا حفظ عليه من خلفه» بالنسبة إلى قوله عليه السلام:

«إذا شككت فابن علي الأكثر». و كذا بالنسبة إلى الأدلة الدالة على بطلان الصلاة بالشك. و المراد- بالسهو في هذه الرواية و أمثالها- هو الشك.

و قد يكون ناظراً إلى عقد الحمل، كما في قوله عليه السلام: «لا ضرر و لا ضرار ...» و قوله تعالى: (ما جعل عليكم في الدين من حرج)، و غيرهما من أدلة نفي الأحكام الضررية و الحرجية. فانها حاكمة على الأدلة المثبتة للتكاليف بعمومها، حتى في موارد الضرر و الحرج، و شارحة لها بأن المراد ثبوت هذه التكاليف في غير موارد الضرر و الحرج.

(القسم الثاني)- من الحكومة أن يكون أحد الدليلين رافعاً لموضوع الحكم في الدليل الآخر- و إن لم يكن بمدلوله اللفظي شارحاً له- كما في القسم الأول. و هذا كحكومة الأمارات على الأصول الشرعية: من البراءة و الاستصحاب و قاعدة الفراغ و غيرها من الأصول الجارية في الشبهات الحكمية أو الموضوعية، فان أدلة الأمارات لا تكون ناظرة إلى أدلة الأصول و شارحة لها، بحيث لو لم تكن الأصول مجعولة لكان جعل الأمارات لغواً، فان الخبر مثلا حجة، سواء كان الاستصحاب حجة أم لا. و لا يلزم كون حجية الخبر لغواً على تقدير عدم حجية الاستصحاب، إلا أن الأمارات موجبة لارتفاع موضوع الأصول بالتعبد الشرعي. و لا تنافي بينهما ليدخل في التعارض.

و الوجه في ذلك أن كل دليل متكفلٍ لبيان حكم لا يكون متكفلا لتحقق موضوعه، بل مفاده ثبوت الحكم على تقدير وجود الموضوع. و أما كون الموضوع محققاً أو غير محقق، فهو خارج عن مدلول هذا الدليل. و لذا ذكرنا في محله أن مرجع القضايا الحقيقية إلى القضايا الشرطية مقدمها تحقق الموضوع، و تاليها ثبوت الحكم.

و من المعلوم أن الموضوع المأخوذ في أدلة الأصول هو الشك. و أما كون المكلف شاكا أو غير شاك، فهو خارج عن مفادها. و الأمارات ترفع الشك بالتعبد الشرعي، و تجعل‏ المكلف عالماً تعبديا و ان كان شاكا وجدانياً. فلا يبقى موضوع للأصول. و لا منافاة بين الأمارة و الأصل، فان مفاد الأصل هو البناء العملي على تقدير الشك في شي‏ء.

و مفاد الأمارة ثبوت هذا الشي‏ء و ارتفاع الشك فيه. و لا منافاة بين تعليق شي‏ء على شي‏ء و بين الحكم بعدم تحقق المعلق عليه، كما هو ظاهر. مثلا مفاد البراءة الشرعية هو البناء العملي على عدم التكليف على تقدير الشك فيه، فإذا دل خبر معتبر على ثبوت التكليف، لم يبق شك فيه بالتعبد الشرعي باعتبار حجية الخبر، فهو عالم بالتكليف بحكم الشارع، فيتعين الأخذ بالخبر، بلا منافاة بينه و بين أدلة البراءة. و كذا الكلام في الأصول الجارية في الشبهات الموضوعية: كقاعدة الفراغ مثلا، فان موضوعها الشك في صحة العمل و فساده بعد الفراغ منه. و مع قيام البينة على الفساد يكون المكلف عالماً بالفساد بحكم الشارع، فلا يمكن الرجوع إلى قاعدة الفراغ، لارتفاع موضوعه بالتعبد الشرعي. و لا منافاة بينها و بين البينة أصلا، إذ مفاد القاعدة هو البناء العملي على الصحة على تقدير الشك في الصحة و الفساد. و مفاد البينة ثبوت الفساد، فلا منافاة بينهما.

و ظهر بما ذكرناه أن الدليل الحاكم يتقدم على المحكوم و لو كان بينهما عموم من وجه، لارتفاع موضوع المحكوم في مادة الاجتماع، بلا فرق بين أن يكون الحاكم أقوى دلالة من المحكوم، أو أضعف منه، بل لو كان المحكوم نصاً و الحاكم ظاهراً، يقدم الحاكم على المحكوم، لما ذكرناه من عدم التنافي بينهما، لارتفاع موضوع المحكوم.

(مصباح الاصول، جلد ۲، صفحه ۳۴۸)

 

 کلام مرحوم آقای صدر:

البيان الأول: دعوى خروج موارد الحكومة عن التعارض الحقيقي بين الدليلين لأن الدليل المحكوم يدل على قضية شرطية مفادها ثبوت الجزاء على تقدير ثبوت الشرط، فقوله تعالى (وَ حَرّمَ الرّبا)[1] يدل على قضية شرطية مفادها أن ما كان رباً فهو حرام و القضايا الشرطية لا تتكفل إثبات الشرط أو نفيه إذ لا نظر لها إلّا إلى الملازمة بين ثبوت الجزاء و ثبوت الشرط و الدليل الحاكم الدال على أنه لا ربا بين الوالد و ولده ناظر إلى الشرط في‏ الدليل المحكوم إثباتاً أو نفياً، فليس ما هو محط النفي في أحد الدليلين محط الإثبات في الدليل الآخر كي يتحقق التعارض بينهما.

و هذا البيان واضح البطلان، ذلك أن القضية الشرطية و إن لم تكن متكلفة لإثبات الشرط أو نفيه و لكنها دالة على فعلية الجزاء عند تحقق الشرط، بمعنى أنها بضميمة الدليل المثبت لفعلية الشرط- و لو كان هو العلم بتحققه- تدل على فعلية الجزاء و الدليل الحاكم ينفي فعليته بنفي فعلية شرطه، فإن كان الشرط المأخوذ في الشرطية- و هو الرّبا في المثال- ما كان ربا بنظر الشارع و اعتباره، إذن كان الدليل الدال على عدم اعتبار الزيادة بين الوالد و الولد رباً وارداً عليه لا حاكماً لأنه يرفع موضوعه حقيقة لا تعبداً، و إن كان الشرط ما هو رباً حقيقة فالتعارض بين مدلولي الدليلين ثابت لا محالة.

على أن هذا البيان قاصر عن إثبات وجه التقديم في جميع حالات الحكومة و أقسامها، لأن منها ما لا يكون بلسان نفي الموضوع على ما يأتي تفصيله.

البيان الثاني- إن الدليل الحاكم يتعرض إلى شي‏ء زائد لا يتعرض إليه الدليل المحكوم، فالحاكم مثلًا يتعرض إلى أن الربا بين الوالد و ولده ليس رباً إضافة على تعرضه لعدم الحرمة. لكن المحكوم يتعرض لحرمة الرّبا فقط و لا يتعرض لكون ذلك رباً أو لا، فيتقدم الأول على الثاني.

و هذا البيان أيضا لا يرجع إلى محصل، فإن مجرد فرض تعرض الحاكم إلى شي‏ء زائد لا يتعرض إليه المحكوم لا يكون سبباً للتقدم. نعم، هذا يستلزم النّظر إلى المحكوم فيتقدم عليه بملاك القرينية الشخصية و لذا يتقدم عليه حينما يوجد النّظر وحده و لا يوجد تعرض لشي‏ء زائد كما في بعض أقسام الحكومة من قبيل حكومة إطلاق دليل نفي الضرر و الحرج على إطلاقات أدلة الأحكام الأولية.

إن قلت: قد يكون المقصود من هذا البيان تطبيق نكتة أخرى لتخريج الحكومة و هي نكتة تقديم أقوى الظهورين على أضعفهما، و ذلك بتقريب: أن الحاكم يتعرض بمدلوله اللفظي لتحديد المراد الجدي من الدليل المحكوم، بينما دلالة الدليل المحكوم إنما يكون بمقتضى الأصل و الظهور الحالي و الدلالة اللفظية أقوى و أظهر من مقتضى الأصل العقلائي.

قلنا: إن دلالة الدليل على جدية مدلوله أيضا يكون بمقتضى الأصل و الظهور الحالي فيما إذا لم يكن صريحاً، فلولا افتراض نكتة النّظر و ان حجية الظهور في الدليل المحكوم مقيدة بعدم نصب المتكلم نفسه قرينة شخصية على خلافه مما يجعل الأصل و الظهور الحالي في جدية مدلول الحاكم حاكماً على حجية الظهور الحالي للدليل المحكوم و محرزاً لموضوع ارتفاعه. أقول: لو لا هذه النكتة التي هي المصادرة التي ادعيناها لنظرية الحكومة لم يبق موجب للتقديم لأن الظهور التصديقي في كل من الحاكم و المحكوم كثيراً ما يكون بدرجة واحدة من الظهور و الكاشفية و بملاك واحد.

(بحوث فی علم الاصول، جلد ۷، صفحه ۱۶۶)

 

کلام مرحوم اصفهانی:

و أما الحكومة بالمعنى الآخر، و هو مجرد إثبات الموضوع أو رفع الموضوع تنزيلًا.

فنقول: إنّ إثبات الحكم لبّا أو سلبه لبّا، و إن كان لا يقتضي ثبوت الحكم لما نزل الموضوع منزلته، إلّا أنه حيث كان بلسان إثبات موضوعه عنواناً، أو نفي موضوعه فلا بدّ من فرض ثبوت الحكم لذلك العنوان اقتضاء، أو فعلًا على الوجه المتقدم. فما أفاده الشيخ- قدس سرّه- وجيه على الوجه المتقدم.

(نهایة الدرایة، جلد ۳، صفحه ۳۱۹)

گفتیم اگر کافری کافری را بکشد و بعد مسلمان شود قصاص ثابت نیست. به فرعی اشاره کردیم که در کلام صاحب جواهر هم به آن اشاره شده است و آن هم اینکه اگر عبدی عبد دیگری را بکشد و بعد آزاد شود.

در مساله اگر کافر کافری را بکشد و بعد مسلمان شود نکته‌ای در کلام صاحب جواهر آمده است. ایشان فرموده‌اند اینکه معیار در دین زمان قصاص است نه زمان جنایت، در کلمات فقهاء به عنوان یک مساله مسلم بیان شده است. با این حال خودشان می‌فرمایند اگر در مساله اجماعی باشد متبع است و گرنه باید طبق قواعد عمل کرد هر چند در کلمات ارسال مسلمات شده است.

در هر صورت مرحوم آقای خویی فرمودند اگر کافری کافر دیگری را بکشد و قبل از قصاص مسلمان شود قصاص ثابت نیست. ما گفتیم اگر قبل از اینکه دادگاه به قضیه ورود کند و فرد را دستگیر کند حرف درستی است و مطابق روایات عدم ثبوت قصاص بین مسلمان و کافر قصاص ثابت نیست. اما اگر اسلام آوردن قاتل بعد از این باشد که او را دستگیر کرده‌اند بعید نیست قصاص ساقط نباشد به خاطر همان روایتی که در مورد زنای نصرانی با زن مسلمان بیان کردیم و موید آن هم روایت ضریس کناسی است البته مورد آن روایت جایی است که نصرانی مسلمانی را کشته است. و لذا این روایت دلیل بر مساله ما نیست چون روایت در جایی است که نصرانی مسلمانی را کشته باشد که قصاص ثابت است و بعد هم که مسلمان شود باز هم قصاص ثابت است لذا از این روایت نمی‌توان در مساله ما (که احتمال می‌دهیم قصاص با اسلام ساقط بشود) استفاده کرد.

آنچه باید به آن توجه کرد این است که آنچه در آیه شریفه فَلَمْ يَكُ يَنْفَعُهُمْ إِيمَانُهُمْ لَمَّا رَأَوْا بَأْسَنَا مورد بحث است عقوبت اخروی است و با تطبیق امام علیه السلام مشخص می‌شود شامل حدود الهی و مراد عقوبت خداوند (چه دنیوی و چه اخروی) هم می‌شود اما مساله قصاص عقوبت الهی نیست بلکه حق ولی دم است و لذا قصاص اصلا مشمول آن آیه شریفه نیست و لذا اگر کسی قاعده جب را بپذیرد باید آن را به نحو مطلق بپذیرد و قصاص را ساقط بداند حتی اگر اسلام بعد از دستگیری و در هنگام اجرای قصاص باشد و لذا آنچه قبلا گفتیم این روایت مخصص قاعده جب است به نظر صحیح نیست. البته ما قاعده جب را در مورد قصاص و دیات قاصر دانستیم که گذشت.

حال اگر کافری کافری را بکشد که از نظر اسلام خون مقتول مهدور الدم است اما از نظر خود قاتل محقون الدم باشد در اینجا قاعده الزام جاری است و آن کافر بر اساس قاعده الزام قصاص بر او ثابت است البته اگر در قاعده الزام وجود نفع برای مسلمان و ضرر برای کافر را شرط بدانیم باید مورد را جایی تصویر کنیم که نفعی برای مسلمانی وجود داشته باشد مثل اینکه ورثه او مسلمان باشند. و اگر این کافر مسلمان بشود قصاص بر او ثابت نیست. پس ملاک در تطبیق قاعده الزام حال قصاص است نه حال جنایت و اگر کافر مسلمان شود در این فرض دیه هم ثابت نیست چون فرض این است که مقتول مهدور الدم بوده است.

به عبارت دیگر در جایی که ذمی کافر مهدور الدمی را که فکر می‌کند محقون الدم است بکشد قصاص بر اساس قاعده الزام ثابت است اما اگر این کافر مسلمان شود قاعده الزام که جاری نیست تا دلیل بر ثبوت قصاص باشد و دلیل دیگری هم بر ثبوت قصاص نداریم بلکه دلیل عدم ثبوت قصاص مسلمان به کافر ثابت است.

مساله دیگری که مرحوم آقای خویی اینجا ذکر کرده‌اند و اصلا ربطی به مساله قبل ندارد این است که اگر حرام زاده‌ای حلال زاده‌ای را بکشد قصاص ثابت است. در حقیقت مساوات در طهارت مولد در قصاص شرط نیست.

این فرع در جای دیگری در ضمن کلام مرحوم صاحب جواهر هم آمده است. البته صاحب جواهر به این مناسبت آن را بحث کرده‌اند که آیا حرام زاده محکوم به اسلام است یا نه؟ و آنجا هم فرموده‌اند عدم طهارت مولد تاثیری در نفی حکم اسلام از او ندارد. سید مرتضی مکررا گفته است ولد زنا محکوم به کفر است بلکه حتی بر آن اجماع ادعا کرده است. اگر ولد زنا به کفر محکوم باشد شبهه پیش می‌آید که اگر حلال زاده‌ مسلمانی او را بکشد آیا قصاص ثابت است یا نه؟

مرحوم صاحب جواهر در آنجا به مسلک مشهور اشاره کرده‌اند و بعد فرض عدم بلوغ او را بحث کرده‌اند. اگر ولد زنا نابالغ باشد چنانچه اظهار اسلام کند مسلمان است چون نه بلوغ و نه طهارت مولد شرط پذیرش اسلام نیستند. اما اگر اظهار اسلام نکند یا غیر ممیز باشد که به حرفش اعتباری نیست آیا اسلام تبعی برای او متصور است؟ بچه حلال زاده قبل از بلوغ و بدون اظهار اسلام هم به تبع یکی از والدینش یا هر دوی آنها به اسلام محکوم است. اما چون بچه حرام زاده را از والدینش نفی می‌کنند و لذا میراث را هم بین آنها قبول ندارند و بر این اساس این شبهه پیش آمده است که اسلام تبعی هم نخواهد داشت.

اما برخی از محققین فرموده‌اند نسب ولد غیر حلال محفوظ است و آنچه داریم دلیل بر عدم توارث بین او و والدینش است و شاهد آن هم این است که هیچ کس به جواز نکاح بین ولد الزنا و والدینش حکم نمی‌دهد و هیچ دلیلی غیر از همان حرمت ازدواج با فرزند نداریم. ما بر نفی نسب ولد الزنا دلیلی نداریم بلکه بر عدم توارث دلیل داریم. و یکی از احکام نسب تبعیت در دین است. و دلیل آن هم مضافا به سیره (که ممکن است در اطلاق آن شبهه شود) روایت است:

الصَّفَّارُ عَنْ عَلِيِّ بْنِ مُحَمَّدٍ الْقَاسَانِيِّ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ الْأَصْفَهَانِيِّ عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ دَاوُدَ الْمِنْقَرِيِّ عَنْ حَفْصِ بْنِ غِيَاثٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ مِنْ أَهْلِ الْحَرْبِ إِذَا أَسْلَمَ فِي دَارِ الْحَرْبِ وَ ظَهَرَ عَلَيْهِمُ الْمُسْلِمُونَ بَعْدَ ذَلِكَ فَقَالَ إِسْلَامُهُ إِسْلَامٌ لِنَفْسِهِ وَ لِوُلْدِهِ الصِّغَارِ وَ هُمْ أَحْرَارٌ وَ مَالُهُ وَ مَتَاعُهُ وَ رَقِيقُهُ لَهُ فَأَمَّا الْوُلْدُ الْكِبَارُ فَهُمْ فَيْ‌ءٌ لِلْمُسْلِمِينَ إِلَّا أَنْ يَكُونُوا أَسْلَمُوا قَبْلَ ذَلِكَ وَ أَمَّا الدُّورُ وَ الْأَرَضُونَ فَهِيَ فَيْ‌ءٌ وَ لَا تَكُونُ لَهُ لِأَنَّ الْأَرْضَ هِيَ أَرْضُ جِزْيَةٍ لَمْ يَجْرِ فِيهَا حُكْمُ أَهْلِ‌ الْإِسْلَامِ وَ لَيْسَ بِمَنْزِلَةِ مَا ذَكَرْنَاهُ لِأَنَّ ذَلِكَ يُمْكِنُ احْتِيَازُهُ وَ إِخْرَاجُهُ إِلَى دَارِ الْإِسْلَامِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد 6، صفحه ۱۵۱)

وَ عَنْهُ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عَنْ أَبِي الْجَوْزَاءِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ عُلْوَانَ عَنْ عَمْرِو بْنِ خَالِدٍ عَنْ زَيْدِ بْنِ عَلِيٍّ عَنْ آبَائِهِ عَنْ عَلِيٍّ ع قَالَ إِذَا أَسْلَمَ الْأَبُ جَرَّ الْوَلَدَ إِلَى الْإِسْلَامِ فَمَنْ أَدْرَكَ مِنْ وُلْدِهِ دُعِيَ إِلَى الْإِسْلَامِ فَإِنْ أَبَى قُتِلَ وَ إِذَا أَسْلَمَ الْوَلَدُ لَمْ يَجُرَّ أَبَوَيْهِ وَ لَمْ يَكُنْ بَيْنَهُمَا مِيرَاثٌ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۲۳۶)

 

 

کلام صاحب جواهر:

و يقتل ولد الرشيدة بولد الزنية بعد وصفه الإسلام لتساويهما‌ في الإسلام عندنا نعم من حكم بكفره من الأصحاب و إن أظهر الإسلام لا يقتله به، بل قيل لا يقتل به و هو صغير، لعدم إسلامه التبعي بعدم الأبوين له شرعا إلا أن يسبى، بناء على صحة سبي مثله، فيحكم حينئذ بإسلامه تبعا للسابي، و كأنه مبني على اشتراط المساواة في الدين في القصاص، للإجماع و نحوه، و إلا فما سمعته من النصوص عدم قتل المسلم بالكافر، و ولد الزنا قبل وصفه الإسلام لا يحكم بكفره، و لذا قلنا بطهارته، فيندرج في قوله تعالى «النَّفْسَ بِالنَّفْسِ» و غيره مما دل على القصاص، و الله العالم. (جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۱۵۸)

 

و دية ولد الزنا إذا أظهر الإسلام دية المسلم بلا خلاف أجده بين من تأخر عن المصنف، بل عن بعض نسبته إلى الأكثر على الإطلاق، و آخر إلى المشهور، و ثالث إلى جمهور الأصحاب، لثبوت إسلامه بإظهاره الإسلام الذي من ضرورة المذهب، بل الدين، وجوب قبوله ممن يحصل منه ما لم يعلم خلافه، فيندرج حينئذ بذلك في المسلمين و المؤمنين في الديات و غيرها إلا ما ثبت خروجه من أحكامهم.

نعم إذا لم يصف الإسلام أو كان غير بالغ و لم يسبه مسلم أو لم نقل بتبعيته له فيه، يتجه عدم الدية له، للأصل بعد عدم الإسلام فعلا و لا شرعا حتى دية الذمي، ضرورة عدم كونه منه.

و دعوى- كونه بحكم المسلم ل‍‌قوله عليه السلام: «كل مولود يولد على‌ الفطرة» كما في كشف اللثام- يدفعها عدم ثبوت العمل به على الوجه المزبور من الأصحاب و إلا لاقتضى إسلام ولد الزنا من الكافرين، و هو معلوم العدم، و لا يبعد كون المراد أنه خلق على اختيار الإسلام لو ترك و نفسه، لا أن المراد أنه مسلم فعلا، بل يمكن دعوى القطع بذلك خصوصا بعد ملاحظة قوله «حتى» و غيره.

كدعوى ثبوت الدية المزبورة لكل نفس ما لم تكن كافرة، ضرورة اتفاق النص و الفتوى على أنها دية المسلم، و لعله لذا قيد المصنف و غيره بما إذا أظهر الإسلام و لعل من أطلق يريد ذلك أيضا، و من هنا يظهر لك النظر فيما في كشف اللثام من «أنه لا فرق على القولين أي قول المشهور و قول المرتضى بين البالغ منه و غيره، فان الطفل لا يتبع والده إلا أن يسبيه مسلم و قلنا بتبعيته له. و على المختار الوجه أيضا ذلك فإنه و إن لم يتبع أحدا إلا أن كل مولود يولد على الفطرة» و إن وافقه عليه بعض من تأخر عنه.

بل و ما في المحكي من حواشي الشهيد «من أن المنقول أنه إن أظهر الإسلام فديته دية مسلم و إلا فدية ذمي، قال: و هو جمع بين القولين» و أشار إليه المصنف بقوله: «إن أظهر الإسلام»، و الله العالم.

بل قال السيد: «و الحجة بعد الإجماع المتردد، أنا قد بينا أن مذهب الطائفة أن ولد الزنا لا يكون قط طاهرا و لا مؤمنا بإيثاره و اختياره و إن أظهر الإيمان و هم على ذلك قاطعون و به عاملون، فإذا كانت هذه صورته عندهم فيجب‌ أن تكون ديته دية الكفار من أهل الذمة للحوقه في الباطن بهم. قال: فان قيل:

كيف يجوز أن يقطع على مكلف أنه من أهل النار و في ذلك منافاة للتكليف، و ولد الزنا إذا علم أنه مخلوق من نطفة الزاني فقد قطع على أنه من أهل النار، فكيف يصح تكليفه؟ قلنا: لا سبيل لأحد في القطع على أنه مخلوق من نطفة الزنا لأنه يجوز أن يكون هناك عقد، أو شبهة عقد، أو أمر يخرج به عن أن يكون زانيا فلا يقطع أحد على أنه على الحقيقة ولد زنا، فأما غيره فإنه إذا علم أن أمه وقع عليها هذا الوطي من غير عقد و لا ملك يمين و لا شبهة فالظاهر في الولد أنه ولد الزنا و الدية معمول فيها على ظاهر الأمور دون باطنها».

و قال ابن إدريس: «و لم أجد لباقي أصحابنا فيه قولا فأحكيه، و الذي تقتضيه الأدلة التوقف في ذلك، و أن لا دية له لأن الأصل برأيه الذمة».

قلت: و هو كذلك على ما اعترف به غيره عدا ما سمعته من الصدوق، و منه يعلم حينئذ ما في إجماع السيد المزبور بعد الإغضاء عما ذكره من تفريع وجوب دية الذمي على كونه كافرا، ضرورة عدم اقتضاء ذلك كونه ذميا كما اعترف به ابن إدريس و غيره، بل و بعد الإغضاء عما في جوابه عما سأله به نفسه، فإنه لا يرجع إلى حاصل، فتأمل.

نعم قد يستدل له ب‍‌مرسل جعفر بن بشير «قال سألت أبا عبد الله عليه السلام عن دية ولد الزنا قال ثمانمائة درهم مثل دية اليهودي و النصراني و المجوسي»‌ و مرسل‌ عبد الرحمن بن عبد الحميد «قال: قال لي أبو الحسن عليه السلام: دية ولد الزنا دية اليهودي ثمانمائة درهم»‌ و خبر إبراهيم بن عبد الحميد عن جعفر عليه السلام «قال: قال: دية ولد الزنا دية الذمي ثمانمائة درهم». مؤيدة بما ورد من‌ النصوص في المنع من غسالة الحمام، معللة «بأنه يغتسل فيه اليهودي و النصراني و ولد الزنا»‌ حيث ساقه مساق أهل النار.

إلا أنها جميعها ضعيفة، كما أشار إليه المصنف بقوله و في مستند ذلك ضعف و لا جابر لها بعد تبين حال الإجماع المحكي بما عرفت، كي تصلح للخروج بها عما دل على دية المسلم، بناء على إسلامه بما يظهره. و التأييد بما في النصوص المزبورة مبنى على كفره و إن أظهر الإسلام، و هو ممنوع.

و أطرف شي‌ء ما في الرياض، من أن «قول السيد ليس بذلك البعيد للأصل مع عدم معلومية دخول ولد الزنا في إطلاق أخبار الديات، حتى ما ذكر فيه لفظ المؤمن و المسلم، لإطلاقهما الغير المعلوم الانصراف إلى نحوه من حيث عدم تبادره منه مع انسياق سياقه إلى بيان مقدار الديات و غيره مما لا يتعلق بما نحن فيه فيصير بالنسبة إليه كالمجمل الذي لا يمكن التمسك به، و كذا شمول ما دل على جريان أحكام الإسلام على مظهره لنحو ما نحن فيه ليس بمقطوع به، فلا يخرج عن مقتضى الأصل بمثله، و إنما خرج عنه بالنسبة إلى دية الذمي لفحوى ما دل على ثبوتها به مع شرفه بإسلامه الظاهري و ليس وجوده كعدمه بالقطع حتى يلحق بالحربي، و يمكن أن يجعل ما ذكرناه جابرا للنصوص و الإجماع المحكي مع تأيد الأخير بعدم ظهور مخالف فيه من القدماء عدا الحلي المتأخر عن حاكيه، و أما الشهرة، فإنما هي من زمن المحقق و من بعده».

إذ هو كما ترى من غرائب الكلام، إن أراد ذلك بعد تسليم كونه مسلما و جريان أحكام الإسلام و الإيمان في غير الدية عليه، ضرورة أن المرتضى لا يرضى بذلك إذ ما ذكره مبنى على كفره، و إن أراد بما ذكره موافقة المرتضى على كونه كافرا فهو مع منافاته لجملة ما سمعت من كلماته واضح الفساد أيضا.

و كذا ما ذكره فيه «من اعتبار سند الخبر الأول بأنه صحيح إلى جعفر و هو ثقة و الإرسال بعده لعله غير ضائر لقول النجاشي: «يروى عن الثقات و رووا عنه» قاله في مدحه و لا يكون ذلك إلا بتقدير عدم روايته عن الضعفاء و إلا فالرواية عن الثقة و غيره ليس بمدح كما لا يخفى» إذ هو كما ترى.

و أغرب من ذلك كله استدلاله ب‍‌صحيح ابن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام «قال سألته فقلت له: جعلت فداك كم دية ولد الزنا؟ قال: يعطى الذي أنفق عليه ما أنفق عليه».

قال في الرياض: «و هو ظاهر في ثبوت الدية لا كما ذكره الحلي، و أنها ما أنفق عليه، و هو يشتمل ما قصر عن دية الحر المسلم بل و الذمي أيضا بل لعله ظاهر فيه، إلا أن الأمر الخارج بالإجماع كخروج ما زاد عنه أيضا فتعين الثمانمائة جدا مع أن العدول بذلك الجواب عن لزوم دية الحر المسلم كالصريح، بل لعله صريح في عدم لزومها، فيضعف ما عليه المشهور جدا و يتعين قول السيد‌ ظاهرا» إذ حمله على ولد الزنا قبل البلوغ خير من ذلك كله، و الله العالم.

(جواهر الکلام، جلد ۴۳، صفحه ۳۳)

مرحوم آخوند فرمودند حکومت نظارت لفظی یک دلیل بر دلیل دیگر است و ساختار یک دلیل ناظر به بیان مقدار کمیتی است که از دلیل محکوم مراد است و بیش از این به چیز دیگری نیاز نیست و نیاز نیست صدور دلیل محکوم سابق بر دلیل حاکم باشد بر خلاف مرحوم شیخ که ایشان علاوه بر نظارت دلیل حاکم، سبق صدور دلیل محکوم را هم لازم می‌دانند. ایشان این مطلب را در حاشیه رسائل صریحا به شیخ نسبت داده‌اند.

ما گفتیم اولا به نظر ما این نسبت به شیخ ناتمام است. علاوه که ما در حکومت اصلا نیاز به صدور دلیل دیگری به عنوان دلیل محکوم نداریم بلکه برای حکومت وجود حکم محکوم در لوح محفوظ و دلالت دلیل حاکم بر آن (هر چند به دلالت اقتضایی یا التزامی باشد) کافی است. همین که ما از دلیل حاکم (مثل لاشک لمن کثر شکه) استفاده کنیم احکامی در شریعت برای شک وجود دارد که این دلیل ناظر به آن احکام است برای حکومت کافی است. دلالت دلیل حاکم بر وجود حکم محکوم ممکن است به اجمال باشد مثل همین مثالی که گفتیم و ممکن است به تفصیل باشد مثل «لاربا بین الوالد و الولد» که از خود همین دلیل فهمیده می‌شود ربا در شریعت حرام است (چون احتمال حکم دیگری در مورد ربا وجود ندارد). به عبارت دیگر برای دفع لغویت از دلیل حاکم وجود حکم در لوح محفوظ کافی است و نیاز نیست برای دفع لغویت از دلیل حاکم حتما حکم محکوم با یک دلیل دیگری غیر از دلیل حاکم به ما رسیده باشد.

اگر این مطلب را هم نپذیریم حق با مرحوم آخوند است یعنی نیازی به سبق صدور دلیل محکوم نداریم. هر چند به نظر ما از هیچ جای کلام شیخ استفاده نمی‌شود که ایشان سبق صدور دلیل محکوم را لازم می‌دانند. مرحوم آخوند از «متفرعا علیه» در کلام شیخ و یک عبارت دیگر چنین استفاده‌ای کرده‌اند در حالی که به نظر ما مراد شیخ این است که اگر دلیل محکوم را در نظر نگیریم دلیل حاکم لغو است اما اینکه تفرع یعنی سبق صدور معلوم نیست. بلکه حتی می‌توان کلام شیخ را بر آنچه ما بیان کردیم نیز حمل کرد و آنچه از کلام ایشان مستفاد است این است که ایشان وجود دلیل محکوم را برای دفع لغویت از دلیل حاکم لازم می‌دانند و میزان حکومت همین است. شیخ امارات را حاکم بر اصول عملیه می‌دانند در حالی که حتما از نظر شیخ این طور نیست که اگر اصول عملیه سابق بر امارات نباشند دلیل حجیت امارات لغو باشند.

مرحوم اصفهانی کلامی دارند که مجمل است و می‌تواند بر آنچه ما گفتیم هم حمل شود. از کلام ایشان استفاده می‌شود برای حکومت وجود عنوانی دلیل محکوم کافی است و لازم نیست دلیل محکوم وجود خارجی مستقلی پیدا کرده باشد.

مرحوم آخوند فرموده‌اند دلیل حاکم برای بیان مقدار کمیت مراد از دلیل محکوم آمده است و این تعبیر در حکومت تضییقی درست است اما در حکومت توسعه‌ای این طور نیست. «الطواف بالبیت صلاة» مقدار کمیت دلیل «لاصلاة الا بطهور» را بیان نمی‌کند و دلیلی بر آن نداریم. خود دلیل «الطواف بالبیت صلاة» لسان تشریع است و شرطیت طهارت را برای طواف انشاء می‌کند نه اینکه بگوید مراد جدی از «لاصلاة الا بطهور» اعم از نماز و طواف است.

نکته دیگری که باید به آن توجه کرد این است که از نظر شیخ و آخوند و معروف حکومت منحصر در مواردی است که مصحح آن دفع لغویت از دلیل حاکم است چه به لسان تفسیر (مثل اعنی و ای و ارید) باشد یا به لسان تنزیل باشد و چه اینکه به حکومت به لحاظ عقد الوضع باشد مثل «لاربا بین الوالد و الولد» که لسان آن حکومت بر عقد الوضع دلیل «الربا حرام» است. یا به لحاظ عقد الحمل باشد یعنی بر حکم دلیل محکوم باشد مثل حکومت دلیل نفی ضرر و حرج بر اطلاقات ادله احکام اولیه است که مفاد آنها این است که اگر حکم ضرری باشد در شریعت نیست. اما مرحوم نایینی و به تبع ایشان مرحوم آقای خویی قسم دیگری از حکومت را ذکر کرده‌اند که ملاک آن دفع لغویت از دلیل حاکم نیست بلکه ملاک آن نفی موضوع است. یعنی طوری است که اگر دلیل محکوم نباشد دلیل حاکم لغو نیست. مثل حکومت امارات بر اصول عملیه. در حقیقت این بیان اشکال مثل مرحوم نایینی به مرحوم آخوند است چرا که ایشان بر اساس حصر موارد حکومت در موارد لغویت در حاکم، حکومت بین امارات و اصول را انکار کرده است و مثل مرحوم نایینی به ایشان اعتراض کرده‌اند که در این موارد اگر چه حکومت به ملاک لغویت دلیل حاکم وجود ندارد اما حکومت در این مورد منحصر نیست بلکه لسان دلیل امارات، لسان نفی موضوع است. یعنی لسان دلیل حجیت امارات هر چند لسان شارحیت به ملاک دفع لغویت نیست اما لسان تبیین و انتفای موضوع اصول عملیه هست و مستفاد از آن این است که موضوع اصول عملیه که شک است در موارد امارات وجود ندارد و بعد این را تبیین کرده‌اند که چون همان نکته‌ای که باعث می‌شود در موارد حکومت به ملاک دفع لغویت تعارض وجود نداشته باشد در این موارد هم وجود دارد که توضیح آن خواهد آمد.

گفتیم مساوات در دین به معنای مساوات در هنگام قصاص است. اگر قاتل در حال جنایت دینی داشته باشد که مستحق قصاص باشد اما در حال قصاص متدین به دینی باشد که مستحق قصاص نباشد، قصاص ثابت نیست. بنابراین اگر کافری کافر دیگری را بکشد و در هنگام قصاص مسلمان شده باشد قصاص جایز نیست. بیانی از مرحوم آقای خویی نقل کردیم که بیان تمامی بود. دلیل دیگری هم ما اشاره کردیم که تمسک به قاعده جب بود. در کلمات عده‌ای از علماء به قاعده جب تمسک شده است از جمله در کلمات مرحوم کشف اللثام و مرحوم بجنوردی. و حتی مثل مرحوم بجنوردی دیه را هم ساقط دانسته‌اند. دلیل قاعده جب اگر سیره باشد چون دلیل لبی است به مقداری که سیره محقق باشد قابلیت استناد هست و آنچه سیره بر آن ثابت است در مثل قضای فوائت و خمس و زکات و ... است اما وجود سیره در مورد حقوق مالی اشخاص و ضمانات روشن نیست.

برخی از علماء گفته‌اند روایات قاعده جب ضعیف السند هستند و نمی‌توان به این قاعده تمسک کرد. اما به نظر می‌رسد این روایت از روایات قطعی و متواتر است و در کلمات برخی از بزرگان مثل مرحوم وحی هم به این مساله اشاره شده است. و اگر تواتر آن را نپذیریم حتما جزو روایات قطعی است مثل قاعده علی الید و لذا در کلمات مثل شیخ به عنوان امور مسلم ذکر شده است و بلکه حتی ابن ادریس که حجیت اخبار را قبول ندارد این روایت را پذیرفته است. علاوه که این در منابع روایی ما نسبت به این روایت که از مشهورات اهل سنت است هیچ ردع و تذکری نیامده است و ما مکررا گفته‌ایم سکوت ائمه علیهم السلام نسبت به آنچه در بین اهل سنت مشهور و معروف یا مسلم است نشانه صحت آن است.

علاوه که برخی از روایات مویداتی نسبت به آن وجود دارد. مثل

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ رِزْقِ اللَّهِ أَوْ رَجُلٍ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ رِزْقِ اللَّهِ قَالَ قُدِّمَ إِلَى الْمُتَوَكِّلِ رَجُلٌ نَصْرَانِيٌّ فَجَرَ بِامْرَأَةٍ مُسْلِمَةٍ فَأَرَادَ أَنْ يُقِيمَ عَلَيْهِ الْحَدَّ فَأَسْلَمَ فَقَالَ يَحْيَى بْنُ أَكْثَمَ قَدْ هَدَمَ إِيمَانُهُ شِرْكَهُ وَ فِعْلَهُ وَ قَالَ بَعْضُهُمْ يُضْرَبُ ثَلَاثَةَ حُدُودٍ وَ قَالَ بَعْضُهُمْ يُفْعَلُ بِهِ كَذَا وَ كَذَا فَأَمَرَ الْمُتَوَكِّلُ بِالْكِتَابِ إِلَى أَبِي الْحَسَنِ الثَّالِثِ ع وَ سُؤَالِهِ عَنْ ذَلِكَ فَلَمَّا قَرَأَ الْكِتَابَ كَتَبَ يُضْرَبُ حَتَّى يَمُوتَ فَأَنْكَرَ يَحْيَى بْنُ أَكْثَمَ وَ أَنْكَرَ فُقَهَاءُ الْعَسْكَرِ ذَلِكَ وَ قَالُوا يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ سَلْ عَنْ هَذَا فَإِنَّهُ شَيْ‌ءٌ لَمْ يَنْطِقْ بِهِ كِتَابٌ وَ لَمْ تَجِئْ بِهِ سُنَّةٌ فَكَتَبَ إِلَيْهِ أَنَّ فُقَهَاءَ الْمُسْلِمِينَ قَدْ أَنْكَرُوا هَذَا وَ قَالُوا لَمْ يَجِئْ بِهِ سُنَّةٌ وَ لَمْ يَنْطِقْ بِهِ كِتَابٌ فَبَيِّنْ لَنَا لِمَ أَوْجَبْتَ عَلَيْهِ الضَّرْبَ حَتَّى يَمُوتَ فَكَتَبَ بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ* [فَلَمَّا أَحَسُّوا] فَلَمّٰا رَأَوْا بَأْسَنٰا قٰالُوا آمَنّٰا بِاللّٰهِ وَحْدَهُ وَ كَفَرْنٰا بِمٰا كُنّٰا بِهِ مُشْرِكِينَ فَلَمْ يَكُ يَنْفَعُهُمْ‌ إِيمٰانُهُمْ لَمّٰا رَأَوْا بَأْسَنٰا سُنَّتَ اللّٰهِ الَّتِي قَدْ خَلَتْ فِي عِبٰادِهِ وَ خَسِرَ هُنٰالِكَ الْكٰافِرُونَ قَالَ فَأَمَرَ بِهِ الْمُتَوَكِّلُ فَضُرِبَ حَتَّى مَاتَ‌ (الکافی جلد ۷ صفحه ۲۳۸)

این روایت نشان می‌دهد قاعده جب در اذهان علمای آن زمان مرتکز بوده است و امام علیه السلام هم آن را رد نکرده‌اند بلکه قید و تخصیص آن را ذکر کرده‌اند که اگر چه اسلام باعث سقوط عقوبت است اما در جایی که فرد از ترس و بعد از دیدن عذاب و عقوبت مسلمان نشده باشد. و این مفهوم در روایات دیگری هم آمده است مثل:‌

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ ضُرَيْسٍ الْكُنَاسِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع‏ فِي نَصْرَانِيٍ‏ قَتَلَ‏ مُسْلِماً فَلَمَّا أُخِذَ أَسْلَمَ قَالَ اقْتُلْهُ بِهِ قِيلَ وَ إِنْ لَمْ يُسْلِمْ قَالَ يُدْفَعُ إِلَى أَوْلِيَاءِ الْمَقْتُولِ [فَإِنْ شَاءُوا قَتَلُوا وَ إِنْ شَاءُوا عَفَوْا وَ إِنْ شَاءُوا اسْتَرَقُّوا وَ إِنْ كَانَ مَعَهُ مَالٌ دُفِعَ إِلَى أَوْلِيَاءِ الْمَقْتُولِ‏] هُوَ وَ مَالُهُ. (الکافی جلد ۷ صفحه ۳۱۰)

و لذا عجیب است که مرحوم آقای خویی این روایت را ردع قاعده جب دانسته‌اند. بلکه این روایت تایید قاعده جب و بیان قید آن است.

خلاصه اینکه اگر کافری که قاتل کافر دیگری است قبل از قصاص مسلمان شود قصاص ثابت نیست. اشکال نشود که همین روایت ضریس الکناسی دلالت می‌کند اگر کافر بعد از گرفتن مسلمان شود قصاص ثابت است چرا که این روایت ناظر به این است که مثل قاعده جب در این موارد مانع نیست اما در محل بحث ما که فرد الان مسلمان شده است اصلا مقتضی قصاص وجود ندارد و اطلاق روایت عدم قصاص مسلمان به کافر شامل این مورد هم هست.

آنچه گفتیم تقریر قاعده جب بود اما به نظر می‌ٰرسد با قطع نظر از روایاتی که در موارد خاص تطبیق شده‌اند (که چون در بیان سیره پیامبر صلی الله علیه و آله هستند سکوت دارند و وجه آنها مشخص نیست) این قاعده نمی‌تواند مستند سقوط قصاص باشد همان طور که نمی‌تواند مستند عدم ثبوت دیه باشد.

برای عدم صلاحیت قاعده جب در این مورد دو بیان قابل ذکر است. یکی آنچه آقای خویی فرموده‌اند که قاعده جب ناظر به احکامی است که شریعت اسلام آنها را جعل کرده است اما احکامی که قبل از اسلام هم بوده است مثل حرمت قتل و ثبوت قصاص و حرمت زنا و ... مشمول قاعده جب نیستند.

این بیان از نظر ما ناتمام است چون مستفاد از ادله قاعده جب چنین چیزی نیست آنچه مستفاد از ادله قاعده جب است این است که اگر در اسلام تبعه‌ و آثاری برای کاری وجود داشته باشد بعد از اسلام فاعل آن تبعات و آثار مترتب نیستند اما اینکه آن تبعات همه در شریعت اسلام تاسیس شده باشند یا اگر در شرایع سابق هم بوده شریعت اسلام آنها را تایید کرده است تفاوتی ندارد.

بیان دوم حکومت قاعده لاضرر است. گاهی حکمی که بر اساس قاعده جب نفی می‌شود مستلزم ضرر است که در این صورت محکوم لاضرر است. اینکه فرد مسلمانی را بکشد و بعد از اسلامش بخواهیم با قاعده جب قصاص یا دیه را نفی کنیم، باعث ضرر بر دیگران است و لذا محکوم قاعده لاضرر است. مستفاد از لاضرر هم صرفا سقوط ضرر از مسلمانان نیست بلکه مفهوم آن عدم ثبوت حکم ضرری در شریعت اسلام است هر چند این ضرر بر غیر مسلمان باشد. بله در مواردی که دلیل داریم به مقدار دلیل قائل به تخصیص قاعده لاضرر هستیم و لذا در مواردی که مسلمان کافری را بکشد قصاص را ثابت نمی‌دانیم هر چند موجب ضرر بر کافر است اما در همان جا هم دیه ثابت است چون دلیلی بر عدم آن نداریم. دقت کنید که ما با لاضرر حکم به دیه را ثابت نمی‌کنیم تا گفته شود اولا لاضرر مثبت حکم نیست و ثانیا ممکن است قاعده جب حاکم بر آن باشد بلکه ثبوت دیه بر اساس اطلاقات و ادله اولیه است و دلیل لاضرر حاکم و مخصص قاعده جب است. لذا نقش قاعده لاضرر این است که قاعده جب را از مقابل اطلاقات ادله اولیه برمی‌دارد و بر اساس آنها دیه ثابت است.

نتیجه اینکه به نظر حق با مرحوم آقای خویی است و در این مورد اگر چه بر نفی قصاص دلیل داریم (به خاطر ادله عدم قصاص مسلمان به کافر) اما دلیلی بر سقوط دیه نداریم.

یکی از مسائلی که متناسب با همین مساله می‌توان حکمش را فهمید جایی است که عبدی عبدی را بکشد و قبل از قصاص آزاد شود. در اینجا هم دلیل عدم قصاص حر به عبد ثابت می‌کند قصاص بر او ثابت نیست چون اگر در این حالت او را بکشند حتما صدق می‌کند که حری به عبدی کشته شد و این همان است که در روایت نفی شده است.

 

بحث در تعادل و تراجیح است. اگر چه بحث تعارض استصحاب با اصول باقی مانده است اما ما این بحث را در ذیل مباحث تعارض مطرح خواهیم کرد. و تعارض اگر چه معنای وسیعی دارد که شامل تعارض اصول عملیه هم می‌شود اما آنچه در کلام مثل مرحوم شیخ و آخوند آمده است بیشتر مراد تعارض امارات و خصوصا تعارض اخبار است.

مرحوم آخوند تعارض را این گونه تعریف کرده‌اند که تنافی به تضاد یا تناقض دو یا چند دلیل به حسب مقام دلالت و اثبات. حال چه حقیقی باشد یا به عرض باشد. منظور ایشان از مقام دلالت و اثبات همان حجیت است.

«التعارض هو تنافي الدليلين أو الأدلة بحسب الدلالة و مقام الإثبات على وجه التناقض أو التضاد حقيقة أو عرضا بأن علم بكذب أحدهما إجمالا مع عدم امتناع اجتماعهما أصلا».

این تعریف با آنچه در کلام مرحوم شیخ آمده است تفاوت لفظی مختصری دارد و برخی مثل مرحوم اصفهانی و صدر معتقدند تعریف شیخ و آخوند تفاوت ماهوی دارند. ما در ابتداء کلام آخوند را تقریر می‌کنیم و بعد کلام ایشان را با کلام شیخ مقایسه خواهیم کرد تا مشخص شود آیا تفاوت آنها تفاوت حقیقی است یا اینکه صرفا اختلاف در لفظ است.

از نظر مرحوم آخوند در تعارض تنافی را معتبر می‌دانند تفاوتی ندارد این تنافی به تضاد باشد مثل دلیل دال بر وجوب نماز و دلیل دال بر استحباب نماز یا به تناقض باشد مثل دلیل دال بر وجوب نماز و دلیل دال بر عدم وجوب نماز همان طور که تفاوتی ندارد این تنافی بالذات باشد مثل تنافی بین دلیل دال بر وجوب نماز و دلیل دال بر حرمت نماز یا بالعرض باشد مثل تنافی بین دلیل وجوب نماز ظهر در روز جمعه و دلیل وجوب نماز جمعه که بین آنها بالذات هیچ تنافی وجود ندارد اما چون ما می‌دانیم در یک روز بیش از پنج نماز واجب نیست بین آنها تنافی وجود دارد یعنی می‌دانیم یکی از آنها کذب است.

مرحوم آخوند بر تعریفشان سه مطلب را متفرع کرده‌اند و فرموده‌اند بر اساس این تعریف در موارد حکومت و موارد جمع عرفی و موارد توفیق عرفی تعارضی نیست. موارد توفیق عرفی تا جایی که من می‌دانم از ابتکارات مرحوم آخوند است که در برخی موارد از آن استفاده کرده‌اند از جمله در بحث تقدیم دلیل لاضرر و لاحرج بر اطلاقات ادله احکام اولیه.

ایشان فرموده‌اند بین دلیل حاکم و محکوم به حسب مقام اثبات و احتجاج و دلالت تنافی وجود ندارد. بین دلیل «لاشک لمن کثر شکه» و دلیل «من شک فلیبن علی الاکثر» به حسب مقام احتجاج و اثبات تنافی وجود ندارد همان طور که به نظر عرف به حسب مقام حجیت بین عام و خاص تنافی نیست. تفاوتی نیست حکومت به تضییق موضوع دلیل محکوم یا به توسعه آن باشد همان طور که تفاوتی ندارد حکومت واقعی باشد یا حکومت ظاهری باشد (حکومت ظاهری یعنی آنچه در مقام تنجیز و تعذیر توسعه و تضییق می‌دهد نه اینکه در حکم واقعی تغییری ایجاد کند.)

مرحوم آخوند اصلا ورود را در اینجا مطرح نکرده‌اند چون اصلا اندراج موارد ورود در تعارض متوهم هم نیست و در موارد ورود دلیل وارد حقیقتا خارج از دلیل مورود است.

ضابطه حکومت از نظر مرحوم آخوند این است که «أن يكون أحدهما قد سيق ناظرا إلى بيان كمية ما أريد من الآخر مقدما كان أو مؤخرا». از نظر ایشان ساختار دلیل حاکم باید متضمن وجود دلیل محکوم باشد تفاوتی ندارد مقدم بر دلیل محکوم باشد یا متاخر از آن باشد. که در این قسمت متفاوت با کلام شیخ است و فهم مرحوم آخوند از کلام شیخ این است مقوم حکومت نظارت حاکم و قبل‌ بودن دلیل محکوم است.

از نظر مرحوم آخوند قوام حکومت فقط به نظارت دلیل حاکم بر دلیل محکوم است اما از نظر مرحوم شیخ (بر اساس فهم آخوند از کلام ایشان) قوام حکومت به دو چیز است یکی نظارت دلیل حاکم و دیگری سبق دلیل محکوم.

مرحوم آخوند می‌فرمایند بر اساس تعریف حکومت در این موارد تعارضی نیست چون تعارض یعنی تنافی دو دلیل به حسب مقام دلالت و حجیت و دلیل حاکم و محکوم در آنچه حجت هستند تنافی ندارد. در مثل «احل الله البیع و حرم الربا» و «لا ربا بین الوالد و الولد» عموم حرمت ربا حجیتی نسبت به موارد ربای بین پدر و پسر ندارد و این طور نیست که ما دو حجت متنافی داشته باشیم تا به خاطر تنافی از یکی از آنها رفع ید کنیم. بنای عقلاء با وجود «لا ربا بین الوالد و الولد» بر حجیت عموم «حرم الربا» نیست. همان طور که در موارد تخصیص تنافی در مقام حجیت نیست. بله بین دو ظهور تنافی هست اما هر دو ظهور حجت نیستند و لذا در مقام حجیت تنافی ندارند.

آنچه در کلام مرحوم شیخ به عنوان ضابطه حکومت بیان شده است این است که: «و ضابط الحكومة: أن يكون أحد الدليلين بمدلوله اللفظيّ متعرّضا لحال الدليل الآخر و رافعا للحكم الثابت بالدليل الآخر عن بعض أفراد موضوعه، فيكون مبيّنا لمقدار مدلوله، مسوقا لبيان حاله، متفرّعا عليه‏. و ميزان ذلك: أن يكون بحيث لو فرض عدم ورود ذلك الدليل لكان هذا الدليل لغوا خاليا عن المورد.»

اگر منظور مرحوم شیخ این باشد که دلیل محکوم قبل از دلیل حاکم صادر شده باشد حرف صحیحی نیست و حق با مرحوم آخوند است. بلکه به نظر ما وجود دلیل محکوم هم لازم نیست بلکه آنچه مهم است فرض دلیل محکوم است و ممکن است دلیل حاکم خودش متکفل بیان دلیل محکوم هم باشد لازم نیست حتما یک دلیل دیگری در عالم خارج سابق یا لاحق وجود داشته باشد. اما از نظر ما مستفاد از کلام مرحوم شیخ لزوم سبق دلیل محکوم نیست و توضیح آن خواهد آمد.

 

ضمائم:

کلام مرحوم آخوند:

التعارض هو تنافي الدليلين أو الأدلة بحسب الدلالة و مقام الإثبات على وجه التناقض أو التضاد حقيقة أو عرضا بأن علم بكذب أحدهما إجمالا مع عدم امتناع اجتماعهما أصلا و عليه فلا تعارض بينهما بمجرد تنافي مدلولهما إذا كان بينهما حكومة رافعة للتعارض و الخصومة بأن يكون أحدهما قد سيق ناظرا إلى بيان كمية ما أريد من الآخر مقدما كان أو مؤخرا أو كانا على نحو إذا عرضا على العرف وفق بينهما بالتصرف في خصوص أحدهما كما هو مطرد في مثل الأدلة المتكفلة لبيان أحكام الموضوعات بعناوينها الأولية مع مثل الأدلة النافية للعسر و الحرج و الضرر و الإكراه و الاضطرار مما يتكفل لأحكامها بعناوينها الثانوية حيث يقدم في مثلهما الأدلة النافية و لا تلاحظ النسبة بينهما أصلا و يتفق في غيرهما كما لا يخفى.

أو بالتصرف فيهما فيكون مجموعهما قرينة على التصرف فيهما أو في أحدهما المعين و لو كان الآخر أظهر و لذلك تقدم الأمارات المعتبرة على الأصول الشرعية فإنه لا يكاد يتحير أهل العرف في تقديمها عليها بعد ملاحظتهما حيث لا يلزم منه محذور تخصيص أصلا بخلاف العكس فإنه يلزم منه محذور التخصيص بلا وجه أو بوجه دائر كما أشرنا إليه‏ في أواخر الاستصحاب.

و ليس‏ وجه تقديمها حكومتها على أدلتها لعدم كونها ناظرة إلى أدلتها بوجه و تعرضها لبيان حكم موردها لا يوجب كونها ناظرة إلى أدلتها و شارحة لها و إلا كانت أدلتها أيضا دالة و لو بالالتزام على أن حكم مورد الاجتماع فعلا هو مقتضى الأصل لا الأمارة و هو مستلزم عقلا نفي ما هو قضية الأمارة بل ليس مقتضى حجيتها إلا نفي ما قضيته عقلا من دون دلالة عليه لفظا ضرورة أن نفس الأمارة لا دلالة له إلا على الحكم الواقعي و قضية حجيتها ليست إلا لزوم العمل على وفقها شرعا المنافي عقلا للزوم العمل على خلافه و هو قضية الأصل هذا مع احتمال أن يقال إنه ليس قضية الحجية شرعا إلا لزوم العمل على وفق الحجة عقلا و تنجز الواقع مع المصادفة و عدم تنجزه في صورة المخالفة.

و كيف كان ليس مفاد دليل الاعتبار هو وجوب إلغاء احتمال الخلاف تعبدا كي يختلف الحال و يكون مفاده في الأمارة نفي حكم الأصل حيث إنه حكم الاحتمال بخلاف مفاده فيه لأجل أن الحكم الواقعي ليس حكم احتمال خلافه كيف و هو حكم الشك فيه و احتماله فافهم و تأمل جيدا.

کفایة الاصول صفحه ۴۳۷

 نقل مطالب فقط با ذکر منبع مجاز است