شرایط قاضی: مرد بودن

بحث در اشتراط ذکورت در قاضی است. آخرین دلیل سیره عملی عدم تصدی مقام قضا توسط زنان بود که گفتیم این تقید عملی به عدم نصب قاضی زن در تمام طول تاریخ اسلام، دلیل اشتراط ذکورت در قضا ست. قبل از آن هم به اجماع و اصل و نصوص خاص و مذاق شریعت تمسک کردیم.

در ضمن بررسی مذاق شریعت به برخی آیات و روایات اشاره کردیم و گفتیم حتی برخی از آنها را می‌توان نص خاص دال بر اشتراط ذکورت در قضا دانست. برای تتمیم بحث مذاق شریعت باید به برخی نکات و اشکالات هم اشاره کنیم.

اول: همان طور که دیروز هم اشاره کردیم عدم اهلیت زنان برای تصدی مقام قضا و اشتراط ذکورت در نفوذ قضا به معنای نقصان زن و عیب بر زن نیست چون حکم شارع بر عدم نفوذ حکم زنان می‌تواند ناشی از تفاوت‌های تکوینی و خلقت مرد و زن باشد که تفاوت خلقت زن و مرد به معنای نقص زنان نیست بلکه حکمت خداوند در خلق موجودات اقتضاء دارد هر موجودی را به نحو خاصی خلق کند تا خلقت کامل باشد لذا زنان قابلیت‌ها و تمکن از انجام برخی امور را دارند که مردان چنین قابلیت و تمکنی ندارد و بالعکس.

امر قضا نیز از آنجا که مستلزم نوعی قاطعیت و خشونت در بررسی خصومات است با خلقت زن که حیث عاطفه در آن غالب است سازگاری ندارد و لذا عدم نفوذ قضای زن به معنای ظلم به زن یا نقص زن نیست بلکه ناشی از تفاوت‌های تکوینی زن و مرد است. چه بسا به خاطر غلبه جنبه عاطفه در زنان (که امر لازمی برای حفظ زندگی بشری است) غرض از قضا (که رفع خصومات و ایصال حقوق به صاحبان آنهاست) با تصدی زنان بر امر قضا محقق نشود (خصوصا که در خیلی موارد گرفتن حق کسی از دیگری و ... موجب تحریک عواطف و احساسات می‌شود مثلا اجرای حدود یا قصاص و ... از مواردی است که خداوند هم به عدم توجه به احساسات و رافت در آنها تاکید شده است) نتیجه اینکه محتمل است این تفاوت در حکم و شریعت ناشی از تفاوت‌ تکوینی آنها ست نه اینکه با وجود تساوی در مقتضی، شارع بین زن و مرد تبعیض قائل شده است و حکم زنان را نافذ ندانسته است. قدرت بیشتر مرد و خشونتی که در خلقت او هست باعث شده است امر خطیر و بار سنگین قضا بر دوش مرد گذاشته شود. همان طور که نهادن این بار سنگین بر عهده مردان به معنای ظلم به مردان نیست، عدم نفوذ قضای زنان نیز به معنای ظلم به زنان نیست.

علاوه که حتی اگر بین زنان و مردان در خلقت و تکوین هم تفاوتی نبود و هر دو در قابلیت و مقتضی یکسان بودند باز هم در عدم نفوذ حکم زنان اشکالی وجود نداشت چرا که در نظام زندگی بشری امور تقسیم می‌شود و در نظام عقلایی هم همین طور است و تقسیم کاری که شارع انجام داده است به این صورت است چرا که زن نمی‌تواند هم متصدی امور منزل و همسرداری و تربیت فرزندان باشد و هم متصدی قضا و حل خصومات و ... همان طور که مرد هم نمی‌تواند همه کارها را انجام دهد. پس با فرض اینکه یک شخص نمی‌تواند همه کارها را انجام دهد، تقسیم کار امری لازم است و با فرض اینکه زن و مرد در خلقت و توانایی ذاتی تفاوتی ندارند تقسیم کار نمی‌تواند بهانه‌ای برای اعتراض به شریعت باشد.

دوم: ممکن است اشکال شود برخی از روایاتی که در مورد شئون زن وارد شده است احکام الزامی نیستند در حالی که آنچه ما به دنبال آن هستیم عدم اهلیت زن برای قضا ست که یک حکم الزامی است. چطور می‌توان از احکام غیر الزامی، حکم الزامی را بر اساس ملاک و مذاق الزامی به دست آورد؟

جواب این اشکال این است که بین الزامی نبودن حکمی و دلالت و اقتضای آن نسبت به حکم الزامی دیگری منافات نیست بلکه بر عکس مطلوبیت عدم حضور زن در اجتماع و عدم اختلاط و عدم خروج از خانه برای شارع حتی اگر غیر الزامی هم باشد با جعل حکمی که مستلزم حضور در اجتماع و اختلاط و خروج از خانه باشد منافات دارد. نمی‌شود شارع هم عدم خروج زن از خانه و عدم حضور زن در اجتماع را بخواهد (هر چند غیر الزامی) و هم او را برای قضا نصب کند که بر اساس آن باید در جامعه خارج شود و دچار اختلاط شود.

اگر انتزاع احکام الزامی از احکام ترخیصی ممکن باشد (که مبنای شیخ اعظم همین است که احکام وضعی را از احکام تکلیفی منتزع می‌داند و اشکالی ندارد حکم الزامی از حکم تکلیفی استحبابی منتزع باشد) در مثل ملکیت صبی که امری الزامی است نه ترخیصی، می‌تواند از احکام استحبابی صبی منتزع باشد مثل استحباب وصیت صبی نسبت به اموالش. ما حتی اگر این مبنا را هم نپذیریم با این حال در معقولیت آن که شکی نیست. وقتی انتزاع حکم الزامی از حکم ترخیصی معقول باشد (یعنی به حسب عالم ثبوت قوام و زیربنای یک حکم وضعی الزامی یک حکم تکلیفی استحبابی باشد)، استنباط حکم الزامی از احکام غیر الزامی (که به حسب عالم اثبات است) هم به طریق اولی معقول است. چه اشکالی دارد که از استحباب تستر و عدم حضور او در اجتماع و عدم اختلاط با نامحرمان، عدم نصب او برای قضا استنباط شود؟ به تعبیر دیگر حکم شارع به عدم اهلیت زنان نسبت به تصدی مقام قضا، نوعی تحفظ بر اموری است که شارع انجام آنها توسط زنان را مطلوب می‌داند (مثل همسرداری و تربیت فرزندان و ...). در حقیقت شارع با حکم به عدم نفوذ حکم زن کاری کرده است که باب عدم آن احکام مطلوب را از این جهت منسد کند.

نظیر همین استدلال به مذاق را برخی از بزرگان (مثل مرحوم آقای خویی) در عدم جواز تقلید از زنان مطرح کرده‌اند.

سوم: برخی از روایات وارد شده در مورد شئون زن مورد اشکال برخی قرار گرفته است و چه بسا برخی در نفی آنها تعمد داشته باشند و چه بسا برخی از اهل علم هم از این اشکالات منفعل شده باشند و این روایات را دروغ و خلاف واقع دانسته باشند در حالی که این چنین نیست. البته ما نمی‌خواهیم بگوییم هر روایتی با هر سندی در مورد شئون زن وارد شده است صادق و قابل اعتماد است اما این طور نیست که ناسازگاری برخی سلیقه‌ها و ذوق‌های بشری با برخی از این روایات علامت کذب بودن و غیر قابل اعتماد بودن آن روایات باشد.

این بحث به اینجا مرتبط نیست و ما فقط به یکی از آنها اشاره می‌کنیم.

مثلا روایاتی که در مورد نقصان عقل زنان وارد شده است که برخی آن را به عنوان اعتراض به اسلام و مذهب مطرح می‌کنند. جدای از اینکه حدود ادراک و قابلیت فهم و تعقل در زن و مرد تفاوت دارد یا نه و تفاوت آنها چگونه است اما بیان‌های مختلفی برای این روایت وجود دارد مثلا نقصان عقل نه به معنای کمتر بودن عقل زن از مرد است بلکه اشاره به این نکته باشد که چون مرد عواطف و احساسات کمتری دارد احتمال مغلوب شدن عقل او نسبت به عواطفش کمتر است در حالی که عقل زن در موارد زیادی تحت تاثیر و مغلوب عواطفش قرار می‌گیرد. پس نقصان عقل زن به این معنا ست که در عالم خارج به خاطر غلبه احساسات و عواطف زن بر عقلش در بسیاری موارد، ادراکات زن ضعیف‌تر از ادراکات مرد است و این هم عیب و نقص در زن نیست همان طور که کمی عاطفه و احساسات در مرد عیب و نقص مرد محسوب نمی‌شود و این تفاوت‌های در خلقت بر اساس حکمتی است که خداوند در خلقت عالم لحاظ کرده است و هر کدام از زن و مرد در هدفی که برای آن خلق شده‌اند عین کمالند و نقصان ندارد و بر همین اساس زن و مرد بدون یکدیگر ناقصند و کمال آنها در کنار یکدیگر اتفاق می‌افتد.

از همین جا روشن می‌شود که این اشکالات از برداشت اشتباه ما از آن روایات ناشی می‌شود نه اینکه اشکال به دین و خدا باشد.

احتمال دیگر در معنای این روایت این است که مراد از عقل، عقل اکتسابی است نه عقل ذاتی (که همان قابلیت ادراک است که خداوند در نهاد هر انسانی قرار داده است که ممکن است گفته شود جنس زن و مرد در آن تاثیر گذار نیست هر چند افراد بشر با یکدیگر در آن متفاوتند). منظور از عقل کسبی همان علم است یعنی همان عقل و قوه ادراک ذاتی بر اساس اکتساب فعلیت بیشتری پیدا می‌کند. پس این روایات اشاره به تفاوت زن و مرد در عقل اکتسابی باشد هر چند این تفاوت در عقل اکتسابی هم به خاطر شرایط جامعه باشد که این علم و عقل در مردان در اثر حضور در جامعه و تصدی افعال عمومی و مراودات با افراد مختلف و ... فعلیت بیشتری پیدا می‌کند و ادراک خدادای در آنها به فعلیت بیشتری می‌رسد و در زنان به خاطر عدم حضور در جامعه و عدم تصدی افعال عمومی و عدم مراودات با افراد مختلف فعلیت کمتری پیدا می‌کند و این ادراک خدادادی در آنها به آن حد از فعلیت نمی‌رسد. پس تفاوت زن و مرد در ادراک مسائل مختلف بر اساس حضور و معاشرت بیشتر مرد در جامعه است یعنی قوه ادراک او مراتب فعلیت بیشتری پیدا می‌کند که زن به خاطر عدم حضور و معاشرت به آن مرتبه از فعلیت ادراک نمی‌رسد.

ممکن است اشکال شود که زن نیز بر اکتساب و به فعلیت رساندن آن عقل ذاتی قدرت دارد. پس چرا باید او را ناقص العقل دانست؟

جواب این است که بله ممکن است زن هم توانایی این اکتساب و به فعلیت رساندن را داشته باشد اما شارع نمی‌خواهد آن مقدار از فعلیت و توانایی اکتسابی در زن محقق شود چون اگر این طور شود زن از وظایفی که شارع برای زن در نظر گرفته است باز می‌ماند. مثلا زن باید امور خانه و همسرداری و تربیت فرزندان را رها کند و با حضور در اجتماع و کثرت مراودات به آن مقدار از فعلیت اکتسابی برسد. و لذا محتمل است شارع بر اساس تقسیم کاری که انجام داده است، نمی‌خواهد آن مقدار از فعلیت در زن پیدا شود همان طور که مرد نیز می‌تواند عواطف و احساساتش را به فعلیت بیشتری برساند اما اگر این اتفاق بیافتد از وظایف و اموری که شارع برای او در نظر گرفته است باز می‌ماند.

به طور کلی این روایات باید ابتدا به دقت مورد بررسی قرار بگیرد و در فهم معنای حقیقی آن تلاش شود و سند آنها هم بررسی شود و بعد هم نباید تحت تاثیر یک سری امور شعاری مثل حقوق بشر و تساوی حقوق زنان و ... که حتی خود عقلاء هم به آنها اعتناء نمی‌کنند قرار گرفت و نباید از حقایق شریعت به خاطر مخالفت دنیا و ... دست برداشت و نباید در مقابل تهاجماتی که به دین می‌شود منفعلانه برخورد کرد.

چهارم: برخی از معاصرین در کتابشان به مناسبت شرط ذکورت پنج اعتراض به احکام شریعت را از دیگران نقل کرده است عبارتند از تبعیض بین زن و مرد، اعمال محدودیت بر زن و وجوب حجاب، عدد ازواج، اختلاف در ارث، اختلاف در دیه و اختلاف در اهلیت تصدی موارد مختلف و سپس جواب‌های خوبی ارائه کرده‌اند که خودتان مراجعه کنید. هم چنین کتاب دیگری با نام «رسائل حجابیة» منتشر شده است که مشتمل بر رسائل متعددی از افراد مختلف است که مراجعه به آن هم خوب است.

صحیح و اعم

گفتیم از نظر مرحوم آخوند الفاظ معاملات از جهت وضع برای مسببات به صحت و فساد متصف نمی‌شوند بلکه یا هستند یا نیستند. بحث به اینجا رسید که بنابر این مبنا چنانچه در وقوع و عدم وقوع معامله‌ای شک شود آیا مقتضای اطلاق دلیل، وقوع آن معامله به هر سبب متعارف است؟ به عبارت دیگر آیا می‌توان به اطلاق دلیل برای اثبات تاثیر هر سبب عرفی در وقوع مسببات و معاملات تمسک کرد؟ یعنی آیا می‌توان با اطلاق دلیل «احل الله البیع» (بنابر وضع بیع برای مسبب و ملکیت حاصل از انشاء متعاقدین که خود منشأ هم در استعمال لفظ بیع همین معنا را قصد می‌کند و معنای «بعت» ایجاد سبب نیست چون خود این «بعت» سبب است بلکه با این کلام تملیک و تملک عوض و معوض را قصد می‌کند.) اثبات کرد هر آنچه در عرف از اسباب حصول ملکیت عین در مقابل عوض است از نظر شرع هم سبب ملکیت است؟ آیا با اطلاق «احل الله البیع» می‌توان صحت هر سبب عرفی از نظر شرع و امضای آن از طرف شارع را امضاء کرد و گفت هر مسبب عرفی، شرعا هم مورد قبول و پذیرش واقع شده است. یا اینکه اگر لفظ معامله به معنای سبب مورد امضاء قرار بگیرد مقتضای اطلاق آن تاثیر عقد عرفی در نقل و انتقال است و اینکه برای سبب و موثر شرطی بیش از صدق عرفی لفظ لازم نیست اما اگر مسبب مورد امضاء قرار بگیرد نمی‌توان برای اثبات سببیت مطلق اسباب عرفی به اطلاق دلیل تمسک کرد چون پذیرش مسبب با پذیرش تاثیر هر سببی در وقوع آن ملازم نیست و امضای مسبب از طرف شارع یعنی مسبب وجودی دارد اما معنایش این نیست که هر چه از نظر عرف سبب تحقق مسبب است از نظر شارع هم هست بر این اساس در کلام برخی علماء مثل مرحوم نایینی به این مساله اشاره شده است که اگر معامله به معنای مسبب باشد نمی‌توان برای اثبات سببیت هر آنچه عرفا سبب است به اطلاق دلیل تمسک کرد و از آنجا که الفاظ مستعمل در ادله معاملات مثل «احل الله البیع» به معنای مسبب است تمسک به اطلاق این ادله ممکن نیست. در حالی که علماء به اطلاق این ادله تمسک می‌کنند و لذا در صدد توجیه و حل این اشکال برآمده‌اند.

بیان اول از مرحوم نایینی نقل شده است. ایشان فرموده‌اند اگر معاملات به معنای مسببات و آثار، مسبب از عقد باشند این اشکال درست بود و اینکه برای نفی شرط مشکوک و پذیرش مطلق اسباب عرفی نمی‌شد به اطلاق دلیل تمسک کرد چون پذیرش مسبب به معنای پذیرش سببیت هر چیزی در آن نیست. پذیرش و امضای مسبب به این معنا ست که آن مسبب حقیقت دارد و وجدانا پذیرش وجود مسببی در عالم به معنای پذیرش تاثیر هر سببی در آن نیست.

اما معاملات به معنای آثار، مسبب از عقد و اسباب نیستند بلکه نسبت آنها به عقد، نسبت آلت به ذی الآلة‌ است.

مرحوم آقای خویی به ایشان اشکال کرده‌اند که این حرف اصلا معنای محصلی ندارد و بین سبب و مسبب و آلت و ذی الآلة در این جهت فرقی نیست.

بیان دوم از مرحوم آقای خویی است. ایشان فرموده‌اند این اشکال ناشی از این است که مسبب امر واحد تصور شده است که از پذیرش آن نمی‌توان سببیت هر چیزی برای آن را نتیجه گرفت در حالی که مسبب به تعدد اسباب متعدد است. مثلا ملکیت حاصل به انشاء بیع توسط متعاقدین، اسباب متعددی دارد که هر کدام از آنها مسبب خودش را دارد نه اینکه یک ملکیت واحد باشد که همه این اسباب در آن امر واحد موثر باشند. معاطات در ملکیت موثر است و این ملکیت مستقل از ملکیت حاصل از عقد لفظی است و ... یا مثلا ملکیت حاصل از عقد فارسی، مستقل و متفاوت از ملکیت حاصل از عقد عربی است و ملکیت خانه مستقل و متفاوت از ملکیت ماشین و ملکیت کتاب است و ... هر اعتبار ملکیت غیر از اعتبار ملکیت دیگر است و به تعدد اعتبارها، ملکیت وجود دارد.

اگر مسببات به تعداد اسباب متعدد باشند و هر سببی یک مسبب مستقل و متفاوت از سایر اسباب داشته باشد امضای هر مسبب به معنای امضای سبب آن هم هست پس چنانچه شارع این مسببات را امضاء کرده باشد حتما سبب آنها را هم امضاء کرده است. امضای هر کدام از آن مسببات به معنای امضای سبب آن است و نتیجه امضای مسببات امضای اسباب آنها ست بر این اساس می‌توان برای نفی شروط محتمل به اطلاق دلیل امضای مسببات تمسک کرد.

عرض ما این است که آنچه از مرحوم نایینی نقل شده است به صرف اینکه معاملات مسببات نیستند بلکه ذی الآلة هستند و عقد سبب آنها نیست بلکه آلت است مشکل را حل نمی‌کند و تغییر اسم مشکلی را حل نمی‌کند. اما به نظر می‌رسد کلام ایشان عمیق‌تر از این مطلب باشد. به نظر آنچه مد نظر ایشان بوده است این است که درست است بین سبب و مسبب تغایر هست همان طور که بین آلت و ذی الآلة تغایر است اما تغایر سبب و مسبب از نظر عرف با تغایر آلت و ذی الآلة متفاوت است. از نظر عرف تغایر سبب و مسبب به گونه‌ای است که از نظر عرف هم مسبب وجودی مغایر با سبب دارد. سوختن غیر از آتش است و از نظر عرف هم بین سبب و مسبب و علت و معلول تغایر است و لذا پذیرش مسبب به معنای پذیرش تاثیر هر سببی در آن نیست. اما در موارد آلت و ذی الآلة عرف اصلا آلت را نمی‌بیند بلکه مستقیما همان صاحب آلت را لحاظ می‌کند. کسی که درب خانه را باز می‌کند عرف اصلا کلید را نمی‌بیند بلکه باز کردن درب را مستقیما بدون لحاظ آلت به شخص نسبت می‌دهد. یعنی از نظر عرف آلت، استقلالا دیده نمی‌شود. لذا گفته می‌شود زید درب را باز کرد و گفته نمی‌شود کلید درب را باز کرد. وساطت آلت از نظر عرف نادیده گرفته می‌شود و اثر و ذی الآلة مستقیما به شخصی که آلت را به کار گرفته است نسبت داده می‌شود. پس از نظر عرف بین سبب و مسبب و آلت و ذی الآلة تفاوت است. در موارد سبب و مسبب، حتی از نظر عرف سبب نادیده گرفته نمی‌شود لذا با فرض مسبب، به دنبال سبب می‌‌گردند و تسبیب را مورد توجه قرار می‌دهند اما در موارد آلت و ذی الآلة این طور نیست و آلت جنبه طریقیت دارد و لذا در نظر عرف نادیده گرفته می‌شود و فقط به صاحب آلت توجه می‌شود. سبب اگر چه مقدمه تحقق مسبب است اما نظر به سبب نظر آلی نیست بلکه نظر استقلالی است اما نظر به آلت یک نظر آلی است. کلام مرحوم نایینی استفاده از همین تفاوت است یعنی امضای ذی الآلة به معنای پذیرش آن مطلقا ست چون برای آلت اصلا لحاظ نمی‌شود و دیده نمی‌شود و گویا شخص مستقیما ذی الآلة را ایجاد می‌کند و اصلا آلت لحاظ استقلالی ندارد و لذا پذیرش ذی الآلة به معنای پذیرش آن علی الاطلاق است به هر نحوی که به وجود بیاید بر خلاف سبب و مسبب که سبب استقلالا لحاظ می‌شود و نظر به آن آلی نیست و لذا پذیرش مسبب به معنای پذیرش هر سببی نیست.

پذیرش مسببی که از قبیل ذی الآلة است به این معنا ست که تاثیر شخص در آن علی الاطلاق پذیرفته شده است. اگر گفتند زید می‌تواند ملکیت را ایجاد کند یعنی هر آنچه را زید ایجاد ملکیت می‌داند همان را قبول دارد.

بعید نیست مرحوم آقای صدر هم که کلام مرحوم نایینی را پذیرفته‌اند به بیان باشد. ایشان تعبیر کرده‌اند کلام مرحوم نایینی یعنی اعطای فرصت ایجاد مسبب و ذی الآلة به مردم.

با آنچه ما بیان کردیم می‌توان کلام مرحوم نایینی را در تصحیح تمسک به اطلاق ادله معاملات صحیح دانست.

ضمائم:

کلام مرحوم نایینی:

لو قلنا بأنها موضوعة للمسبّبات- كما هو كذلك بداهة انّ ألفاظ المعاملات موضوعة بإزاء المسببات لا الأسباب، و لا محلّ لتوهّم انّ البيع مثلا اسم للسّبب، نعم في خصوص قوله تعالى أوفوا بالعقود ربّما يتوهّم ذلك، إلّا انّه مع ذلك لا يصح بقرينة الوفاء الّذي لا يتعلّق إلّا بالمسبّب- فيشكل الأمر، لأنّ إمضاء المسبّب لا يلازم إمضاء السّبب.

و ما يقال في حلّه: من انّ إمضاء المسبب يلازم عرفا إمضاء السّبب، إذ لو لا إمضاء السّبب كان إمضاء المسبّب لغوا، فليس بشي‏ء، إذ لا ملازمة عرفا في ذلك و ان يظهر من الشّيخ (قده) الميل إلى ذلك حسب ما أفاده قبل المعاطاة بأسطر عند نقل كلام الشّهيد (قده) و اللّغوية انّما تكون إذا لم يجعل الشّارع سببا، أو لم يمض سببا أصلا، إذ لا لغوية لو جعل سببا أو أمضى سببا في الجملة، غايته انه يلزم حينئذ الأخذ بالمتيقّن، فلزوم اللّغويّة لا يقتضى إمضاء كلّ سبب، بل يقتضى إمضاء سبب في الجملة، و يلزمه الأخذ بالمتيقّن.

فالتّحقيق في حلّ الأشكال: هو انّ باب العقود و الإيقاعات ليست من باب الأسباب و المسببات، و ان أطلق عليها ذلك، بل انّما هي من باب الإيجاد بالألة، و الفرق بين باب الأسباب و المسبّبات، و بين الإيجاد بالألة، هو انّ المسبب في باب الأسباب لم يكن بنفسه فعلا اختياريّا للفاعل، بحيث تتعلّق به إرادته أوّلا و بالذات، بل الفعل الاختياري و ما تتعلّق به الإرادة هو السّبب، و يلزمه حصول المسبّب قهرا.

و هذا بخلاف باب الإيجاد بالألة، فانّ ما يوجد بالألة كالكتابة، هو بنفسه فعل اختياريّ للفاعل، و متعلّق لإرادته و يصدر عنه أوّلا و بالذات، فانّ الكتابة ليس إلا عبارة عن حركة القلم على القرطاس بوضع مخصوص، و هذا هو بنفسه فعل اختياري صادر عن المكلّف أوّلا و بالذات، بخلاف الإحراق، فانّ الصّادر عن المكلّف هو الإلقاء في النّار لا الإحراق، و كذا الكلام في سائر ما يوجد بالألة: من آلات النّجار، و الصّائغ، و الحداد، و غير ذلك، فانّ جميع ما يوجده النّجار يكون فعلا اختياريّا له، و المنشار مثلا آلة لإيجاده، و باب العقود و الإيقاعات كلّها من هذا القبيل، فانّ هذه الألفاظ كلّها آلة لإيجاد الملكيّة، و الزّوجيّة، و الفرقة، و غير ذلك، و ليس البيع مثلا مسببا توليديّا لهذه الألفاظ، بل البيع هو بنفسه فعل اختياريّ للفاعل متعلّق لإرادته أوّلا و بالذات، و يكون إيجاده بيده، فمعنى حلّية البيع هو حلّية إيجاده، فكلّ ما يكون إيجادا للبيع بنظر العرف فهو مندرج تحت إطلاق قوله تعالى:

أحل اللَّه البيع، و المفروض انّ العقد بالفارسيّة مثلا يكون مصداقا لإيجاد البيع بنظر العرف، فيشمله إطلاق حلّية البيع، و كذا الكلام في سائر الأدلّة و ساير الأبواب، فيرتفع موضوع الأشكال، إذ مبنى الأشكال هو تخيّل انّ المنشآت بالعقود من قبيل المسبّبات التّوليديّة، فيستشكل فيه من جهة انّ إمضاء المسبّب لا يلازم إمضاء السّبب، و الحال انّ الأمر ليس كذلك، فتأمل في المقام جيّدا.

(فوائد الاصول، جلد ۱، صفحه ۸۰)

کلام مرحوم آقای خویی:

و قد يستشكل في ذلك بأنّ الاطلاق الوارد في مقام البيان ان كان ناظرا الى امضاء الاسباب صحّ التمسك به، لالغاء كلّ ما يحتمل دخله في السببية، و أمّا ان كان ناظرا الى امضاء المسببات، كالزوجية و الملكية مثلا مع قطع النظر عن الاسباب، فلا يدلّ على امضاء الاسباب كي يتمسّك به في نفي ما يحتمل دخله في السببية، اذ لا ملازمة بين امضاء المسبّب و امضاء السبب، فانّ الشارع قد أمضى الزوجية و لم يمض المعاطاة فيها، بل لم يمض العقد بالفارسي فيها.

و اذا تأمّلنا الاطلاقات الواردة في الكتاب و السنة وجدناها واردة لامضاء المسبّبات دون الاسباب، كقوله تعالى: «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا»، فانّه ناظر الى أنّ المبادلة البيعية ممضاة في الشريعة المقدّسة دون المعاملة الربويّة، بلا نظر الى الاسباب و القرينة عليه ذكر الربا، فانّه لا معنى لحليّة اجراء الصيغة في البيع و حرمته في الربا.

و كذا قوله تعالى: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، فانّه على تقدير تماميّة دلالته على الامضاء ناظر الى المسبّبات، لانّ المراد من الوفاء بشي‏ء هو انهاؤه و اتمامه، و لا معنى لانهاء الاسباب و اتمامها، لكونها آنية الحصول منصرمة من حين تحقّقها، غير قابلة للبقاء، فيكون المراد هو الوفاء بالمسبّبات.

و كذا غير الآيتين الشريفتين ممّا ورد في مقام الامضاء، كقوله صلّى اللّه عليه و آله: «النكاح سنّتي»، و «الصلح جائز»، و غيرهما من الروايات الواردة في أبواب المعاملات، فان الجميع ناظر الى المسبّبات، فلا يصحّ التمسك بتلك الاطلاقات عند الشك في دخل شي‏ء في سببيّة الاسباب.

كلام المحقق النائيني قدّس سرّه في المقام:

و أجاب المحقق النائيني رحمه اللّه عن هذا الاشكال‏، بأنّ نسبة صيغ العقود الى المعاملات ليست نسبة الاسباب الى مسبّباتها حتّى يكونا موجودين خارجيّين يترتّب أحدهما على الآخر، نظير الالقاء في النار و الاحراق، بل نسبتها اليها نسبة الآلة الى ذيها، باعتبار أنّ البيع المنشأ باللفظ قسم و المنشأ بالمعاطاة قسم آخر، و بالاشارة قسم ثالث، و هكذا، فلا يكون هناك موجودان خارجيّان كي لا يكون امضاء أحدهما إمضاء للآخر، بل الموجود واحد، و هو حقيقة المعاملة، غاية الامر أنّه ينقسم باعتبار الآلة الى أقسام، فاذا كان دليل الامضاء واردا في مقام البيان و لم يقيّده بنوع دون نوع يستكشف منه العموم، كما هو الحال في سائر الاطلاقات.

الجواب عن الاشكال الواردة في المقام:

و هذا الجواب ممّا لا يسمن و لا يغني في دفع الاشكال، لانّ أدلّة الامضاء اذا لم تكن واردة لامضاء صيغ العقود، فلا يفترق الحال بين كونها أسبابا أو آلاتا، فكما لا يدلّ امضاء المسبّب على امضاء السبب، كذلك لا يدلّ امضاء ذي الآلة على امضاء الآلة بوجه، فلا يصحّ التمسك بالاطلاق عند الشك في اعتبار شي‏ء في الآلية، فالاشكال باق بحاله.

و أنت ترى أنّ الاشكال و الجواب كليهما مبنيّان على المسلك المعروف في معنى الانشاء، من أنّه عبارة عن ايجاد المعنى باللفظ، فاعتبر اللفظ سببا لايجاد المعنى في الاشكال و آلة في الجواب، و قد ذكرنا في مقام الفرق بين الخبر و الانشاء، و أشرنا اليه آنفا انّ هذا المسلك ممّا لا أساس له، و انّ الانشاء هو الاعتبار النفساني المبرز باللفظ أو بغيره، فيكون دليل الامضاء ناظرا الى هذا الاعتبار المبرز، و مقتضى الاطلاق و عدم التقييد بمظهر خاصّ عموم الامضاء له بأيّ مبرز يبرز، بلا فرق بين القول بالصحيح و الاعم.

نعم لا يصحّ التمسك بالاطلاق على القول بالصحيح عند الشك في‏ امضاء العقلاء، لانّ الشك فيه على القول بالصحيح شك في المسمّى، فلا يكون الصدق محرزا ليتمسّك بالاطلاق.

ثمّ لو تنزّلنا عن ذلك و قلنا بأنّ الانشاء هو الايجاد، و ان نسبة الصيغ الى المعاملات نسبة الاسباب الى المسبّبات، أو نسبة الآلة الى ذيها، قلنا في الجواب عن الاشكال المذكور:

انّ الاشكال تامّ فيما اذا كان دليل الامضاء من قبيل القضيّة الشخصيّة، أي فيما اذا كان هناك مسبّب واحد و له أسباب متعدّدة، فانّه حينئذ صحّ أن يقال: انّ امضاءه لا يستلزم امضاءها جميعا، فلا بدّ من الاخذ بالقدر المتيقّن، و في غيره يرجع الى أصالة عدم ترتّب الاثر الّا فيما اذا لم يكن بين الاسباب قدر متيقّن، و كانت نسبة الجميع اليه على حدّ سواء.

فحينئذ يمكن أن يقال بأنّ امضاء المسبّب امضاء لجميع أسبابه، لانّ الحكم بامضاء بعض دون بعض ترجيح بلا مرجّح، و الحكم بعدم الامضاء رأسا مع امضاء المسبّب غير معقول، و لكن هذا الفرض، أي فرض كون المسبّب شخصيا خارج عن محلّ الكلام، اذ ليس في المقام مسبّب واحد، فانّ أدلّة الامضاء من قبيل القضايا الحقيقيّة الّتي تنحلّ الى قضايا متعدّدة بحسب تعدّد مصاديق الطبيعة.

فان كان المراد من المسبّب هو الاعتبار النفساني كما اخترناه، فهو كلّي ذو أفراد متعدّدة بحسب تعدّد الاسباب، فانّه تارة يحصل باللفظ، و اخرى بالاشارة، و ثالثة بالكتابة، و رابعة بالمعاطاة، و بحسب تعدّد الاشخاص، فيكون امضاء واحد منحلا الى امضاءات متعدّدة متعلّقة بالاعتبارات النفسانيّة المتعدّدة الحاصلة من الاسباب المختلفة، و هذا بعينه امضاء للاسباب، فلا معنى للقول بأنّ امضاء المسبّبات لا يدلّ على امضاء الاسباب.

و كذا الحال ان كان المراد من المسبّب هو الوجود التنزيلي للمعنى، باعتبار أنّ الوجود عارض للالفاظ بالاصالة و للمعاني بالعرض و التنزيل.

و ان شئت قلت: انّ المسبّب هو الوجود الانشائي المتحصّل من الصيغة أو غيرها، أو كان المراد منه امضاء العقلاء، و أمّا امضاء الشارع فقد تقدّم أنّه ليس مسبّبا عن الالفاظ قطعا.

و بالجملة كلّما اعتبر كونه مسبّبا عن الالفاظ يكون متعدّدا بتعدّد الاسباب لا محالة، فيكون امضاؤه منحلا الى امضاءات متعدّدة، فلا ينفكّ امضاء المسبّب عن امضاء السبب.

و المتحصّل من جميع ما ذكرناه في المقام، انّه لا فرق في جواز الرجوع الى اطلاقات أدلّة الامضاء من الآيات و الروايات الواردة في أبواب المعاملات بين القول بالصحيح و القول بالاعم، فكما جاز الرجوع اليها في نفي ما شكّ في اعتباره على القول بالاعمّ جاز الرجوع اليها على القول بالصحيح.

فلم تبق ثمرة بين القولين في باب المعاملات، الّا فيما اذا شك في امضاء العقلاء، على ما تقدّمت الاشارة اليه، فانّ الشك فيه شكّ في المسمّى على القول بالصحيح، فلا يكون الصدق محرزا ليتمسّك بالاطلاق بخلاف القول بالاعم، فانّ الصدق محرز على الفرض، فلا مانع عن التمسك بالاطلاق عند الشك في اعتبار أمر زائد.

(مصباح الاصول، جلد ۱، صفحه ۱۶۶)

صحیح و اعم

بحث در نتیجه وضع الفاظ معاملات برای خصوص صحیح است. مرحوم آخوند فرمودند الفاظ معاملات برای موثر واقعی وضع شده‌اند و اختلاف عرف و شرع در برخی از معاملات، تخطئه مصداقی عرف توسط شرع است نه اینکه از نظر مفهوم با یکدیگر اختلاف داشته باشند.

اشکال شد که بر این اساس الفاظ معاملات نیز مانند الفاظ عبادات مجمل می‌شوند و با فرض اجمال آنها در موارد شک در صحت نمی‌توان به آن ادله تمسک کرد در حالی که رویه فقهاء و علماء در معاملات تمسک به اطلاقات ادله است. مرحوم آخوند قصد دارند بیانی ارائه کنند که در عین التزام به وضع الفاظ معاملات برای خصوص موثر واقعی بتوانند به اطلاق ادله هم تمسک کنند. آنچه ایشان ارائه کرده‌اند در حقیقت تمسک به اطلاق مقامی است. یعنی اگر دلیل متضمن حکم معاملات در مقام در بیان باشد اقتضای اطلاق مقامی آن این است که معامله موثر در نزد شارع و موثر واقعی همان معامله موثر عرفی باشد. بنابراین هر چند اینجا نیز مثل باب عبادات دلیل اطلاق لفظی ندارد و نمی‌توان به اطلاق لفظی دلیل تمسک کرد اما فرق بین الفاظ عبادات و معاملات این است که عبادات امور مخترع شرعی بودند و معنا و حقیقت عرفی نداشتند در نتیجه در صورتی که صحیح واقعی و شرعی معلوم نبود (مثل موارد شک در جزئیت و شرطیت) راه دیگری برای تعیین صحیح وجود نداشت چون عرف نسبت به عبادات که معنای مخترع شارع بودند تشخیصی نداشت و تنها راه همان تبیین شارع بود اما در معاملات این طور نیست و اگر چه لفظ معامله برای موثر واقعی وضع شده است و لذا در موارد شک در جزئیت و شرطیت چیزی لفظ مجمل می‌شود اما در اینجا برای معرفت واقع و موثر واقعی طریق دیگری وجود دارد چون عرف برخی معاملات را موثر می‌داند. بله اگر در شرطیت یا جزئیت چیزی در تاثیر عرفی هم شک داشته باشیم یعنی عرف هم در دخالت برخی امور در تاثیر شک داشته باشد، به اطلاق مقامی هم نمی‌توان تمسک کرد.

پس آنچه دخالت آن در معامله از نظر شرع محتمل است اما از نظر عرف دخالتی در تاثیر ندارد، نظر عرف طریق برای موثر نزد شارع و موثر واقعی است و این معنای اطلاق مقامی است. «إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ » یعنی تجارت موثر واقعا در نقل و انتقال همان تجارت موثر در نظر عرف است و شارع شرطی زائد بر آنچه در نظر عرف معتبر است لازم نمی‌بیند. همان طور که در قوانین عرفی این گونه است یعنی اگر مقنن عرفی گفت تجارت صحیح است، همان طور که آنجا اجمالی نیست و همان تجارت موثر در نز عرف، از نظر مقنن هم موثر است، شارع هم اگر بگوید تجارت صحیح است یعنی آن تجارتی که واقعا موثر است صحیح است و لفظ در موثر عرفی استعمال نشده است بلکه در موثر واقعی استعمال شده است اما طریق به تعیین موثر واقعی نظر عرف است چون استعمالات شارع منزل بر استعمالات عرفی است و همان طور که اگر یک شخص عرفی کلمه تجارت را استعمال کند مراد او از تجارت، همان تجارت موثر واقعی است و نظر عرف را در تشخیص آن معتبر می‌دانستند به این معنا که نظر عرف را طریق در تشخیص موثر واقعی می‌دیدند، در جایی هم که شارع کلمه تجارت را استعمال کند، منزل بر همان استعمال عرفی است و لذا اگر شارع در مقام بیان باشد، اطلاق کلام او اقتضاء می‌کند که همان معنایی که اگر در عرف این کلمه استعمال می‌شد از آن مراد بود، همان معنا از کلام شارع هم مراد است. بر این اساس معلوم می‌شود چرا علماء با اینکه موضوع له الفاظ معاملات را خصوص صحیح می‌دانند با این حال به اطلاق ادله معاملات تمسک می‌کنند.

این اطلاق مقامی در حقیقت عبارت دیگری از همان ملازمه بین تاثیر عرفی و شرعی است یعنی ظهور مقام بیان در کلام شارع و عدم اجمال در کلام او به این است که ملازمه‌ مطلق بین تاثیر شرعی و عرفی باشد و اینکه موثر شرعی همان موثر عرفی است. اطلاق یعنی هر موثر عرفی، شرعا هم موثر است.

در اطلاق لفظی توسعه حکم به سعه صدق اسم و مفهوم لفظ است مثلا وقتی گفته می‌شود «اعتق رقبة» شمول حکم به سعه صدق «رقبة» است که در محل بحث ما چنین چیزی ممکن نیست چون با شک در شرطیت چیزی در تاثیر صدق لفظ معلوم نیست و گفتیم اطلاق یعنی شمول به لحاظ عوارض بعد از فراغ از صدق مفهوم جامع، در اینجا شمول حکم بر اساس اطلاق ملازمه است یعنی بر این اساس که هر موثر عرفی، موثر شرعی و واقعی هم هست و این اطلاق ملازمه مستفاد از مقام است نه از لفظ و لذا از آن به اطلاق مقامی تعبیر می‌کنند. دقت کنید که ما گفتیم سعه و شمول حکم بر اساس اطلاق ملازمه است یعنی هر جا ملازمه بود حکم هم هست و لذا نتیجه ممکن است گاهی به تضییق هم منجر شود. مثل مرحوم اصفهانی اطلاق را به توسعه معنا کرده‌اند اما توسعه در تلازم بین تاثیر شرعی و عرفی. خلاصه اینکه کلام آخوند در حقیقت تمسک به اطلاق مقامی است که همان اطلاق ملازمه بین موثر عرفی و شرعی است و البته موارد حکم شارع به بطلان معامله را تقیید و تخصیص نمی‌دانند (تخصیص یعنی استثنای حکم با فرض صدق موضوع) بلکه تخطئه عرف در تطبیق مفهوم بر مصداق است.

به نظر ما اگر چه تمسک به این اطلاق مقامی در فرض وضع الفاظ معاملات برای موثر واقعی صحیح است (اما اگر الفاظ معاملات برای موثر عرفی وضع شده باشند تمسک به اطلاق لفظی کلام ممکن است و بر همین اساس قبلا هم گفتیم حتی اگر کسی موضوع له الفاظ معاملات را صحیح هم بداند باید مراد صحیح و موثر عرفی باشد و البته ما همین را هم قبول نداشتیم و گفتیم موضوع له الفاظ معاملات اعم از صحیح و فاسد است.) و چنین اطلاق مقامی در ادله معاملات وجود دارد چون این ادله برای رفع مشکلات مکلفین و بیان نفوذ معاملات وارد شده‌اند و اگر منظور تجارت یا بیع یا ... موثر واقعی باشد و اطلاق مقامی هم تمام نباشد دلالت این ادله کاملا مجمل خواهد بود و مشکلات مکلفین را برطرف نمی‌کند اما این که ایشان فرمودند حکم شارع به بطلان معاملات تخصیص و تقیید نیست بلکه تخطئه عرف در تطبیق مفهوم بر مصداق است بر همان مبنای خود ایشان مبتنی است و ما قبلا گفتیم این مبنا اشتباه است و در هیچ موردی هم معهود نیست که شارع در استعمالات عرفی دخل و تصرف کرده باشد و عرف را در استعمالاتش تخطئه کرده باشد و بر همین اساس مرحوم اصفهانی بعد از تقریر اطلاق مقامی در کلام آخوند، درصدد توجیه موارد حکم شارع به بطلان معاملات برآمده‌اند و کلام آخوند مبنی بر تخطئه عرف را ناتمام دانسته‌اند همان طور که تضییق حکم (تخصیص و تقیید) را ناتمام دانسته‌اند چون انتفای حکم در این موارد به انتفای موضوع است چرا که اسم و لفظ آن معامله بر معامله‌ای که موثر نباشد صدق نمی‌کند. از نظر ایشان حکم شارع به بطلان، تخصیص اطلاق همان ملازمه‌ای است که بر اساس اطلاق مقامی بیان شد.

اما به نظر ما حق این است که الفاظ معاملات برای اعم از صحیح و فاسد وضع شده‌اند و اگر هم برای صحیح وضع شده باشند برای موثر و صحیح عرفی وضع شده‌اند نه صحیح واقعی.

در هر حال بر فرض که الفاظ معاملات برای موثر واقعی وضع شده باشند یک راه برای تمسک به اطلاقات همان اطلاق مقامی است که در کلام آخوند مذکور بود که به نکته ظهور کلام در ملازمه است و راه دیگر تمسک به دلالت اقتضاء و دفع لغویت است (نه ظهور کلام) به این بیان که ادله امضای معاملات اقتضاء می‌کنند موثر واقعی همان موثر عرفی باشد. یعنی چون کلام در مقام امضای معاملات و تفهیم آن به مخاطب است اگر میزان در تشخیص موثر واقعی همان موثر عرفی نباشد کلام لغو می‌شود. به دلالت اقتضاء اشکال شده است که تمسک به دلالت اقتضاء و دفع لغویت در جایی است که دلیل قدر متیقن نداشته باشد و گرنه لغویت نخواهد بود و در معاملات قدر متیقن وجود دارد و آن همان عقد واجد تمام شروط محتمل است. اگر شارع با همین کلام در صدد امضای همان عقد باشد و چیزی بیش از آن نباشد، کلام لغو نیست در نتیجه با دلالت اقتضاء نمی‌توان اجمال ادله را دفع کرد و به عبارت دیگر با دلالت دلیل بر اساس اقتضاء و دفع لغویت نمی‌توان آن اطلاقی که در اینجا به کار می‌آید را اثبات کرد. ما در اینجا به دنبال اثبات اطلاقی هستیم که در صورت شک در شرطیت چیزی در معامله بتوان با تمسک به آن اطلاق، شرطیت را نفی کرد و با دلالت اقتضایی حتما چنین اطلاقی قابل اثبات نیست.

تا اینجا کلام مرحوم آخوند و برخی از اشکالات و نکات آن را بیان کردیم و نتیجه آن این بود که نزاع صحیح و اعم در معاملات به معنای مسببات معنا ندارد اما در معاملات به معنای اسباب معنا دارد. بحث دیگری که در مقام مطرح شده است این است که معاملات به معنای مسببات (که به صحت و فساد متصف نمی‌شوند) اما اطلاق و عدم اطلاق آنها از ناحیه اسباب قابل تصور است. مثلا ملکیتی که با عقد بیع حاصل می‌شود آیا این ملکیت علی الاطلاق حاصل می‌شود یا فقط اگر عقد با لفظ عربی انشاء شود ملکیت حاصل می‌شود؟ بحث در این است که اگر الفاظ معاملات به معنای مسببات باشند آیا از ناحیه سبب اطلاق خواهند داشت؟ یعنی اگر شارع بیع به معنای مسبب را امضاء کرد به این معنا ست که مسبب را علی الاطلاق پذیرفته است یا اینکه این الفاظ (معاملات به معنای مسبب) نسبت به اسباب اطلاقی نخواهند داشت بلکه مفاد آنها این است که شارع فی الجملة (از ناحیه برخی اسباب) پذیرفته است نه اینکه مسبب را مطلقا از ناحیه هر سببی پذیرفته باشد به خلاف جایی که لفظ معامله به معنای سبب باشد که در این صورت از ناحیه خصوصیات اطلاق لفظی دارد (یا اطلاق مقامی که مرحوم آخوند مطرح کرده است).

شرایط قاضی: مرد بودن

بحث در اشتراط ذکورت در قاضی بود. این شرط بحث مهمی است که برخی به خاطر عدم خبرویت لازم در فقه دچار لغزش و اشتباه شده‌اند. بحث در ادله مساله بود. وجه اول تمسک به اجماع بود که گفتیم حتی اجماع مسلمین هم بعید نیست و حتی مرحوم اردبیلی هم که به اکثر مشهورات و اجماعیات اشکال می‌کنند به اجماع در این مساله اشکال نکرده‌اند بلکه فرمودند اگر اجماعی نباشد سایر ادله برای اثبات اشتراط مطلقا وافی نیستند و این کلام اگر مشعر به پذیرش اجماع نباشد، حداقل رد اجماع نیست. مرحوم آقای خوانساری هم در دلالت ادله لفظیه تشکیک کردند نه در اجماع. ما گفتیم اشتراط این شرط حتی بالاتر از اجماع است و مورد تسالم همه فقهاء است و خلاف فقط از ابن جریر از اهل سنت نقل شده است که مخالفت او حتما نمی‌تواند مانع کاشفیت اجماع از موقف شریعت باشد چرا که حتی با فرض مخالفت مثل ابن جریر، سکوت معصوم علیه السلام از ردع این اجماع، ظاهر در امضای آن اجماع است و بلکه اگر حق خلاف آن باشد سکوت اغراء به جهل است. در استدلال به اجماع لازم نیست مساله جزو مسائل مورد ابتلاء باشد (بر فرض که عدم ابتلاء را بپذیریم) بلکه چون مساله معنون در کلمات فقهاء بوده است و در همان زمان مشهور بوده است، سکوت امام معصوم علیه السلام از ردع آن نشانه صحت آن است مثل اینکه مساله مورد ابتلاء باشد. این مساله نمی‌تواند از مسائلی باشد که ائمه علیهم السلام در آن سکوت کرده باشند و اعلام موضع نکرده باشند و حتی یک روایت ضعیف هم جواز قضاوت زنان وارد نشده است.

این تسالم حتی اگر محتمل هم باشد برای اینکه مانند قرینه متصل به ادله مانع شکل گیری ظهور اطلاق در سایر ادله باشد کافی است. (اگر دلیلی داشته باشیم که اطلاق آن بدون در نظر گرفتن این تسالم ممکن باشد).

نصوص و روایاتی هم در شئون زن و اهتمام شارع نسبت به عدم اختلاط با مردان و عدم حضور در جوامع وارد شده است که این نصوص حتی اگر بر عدم رضای شارع نسبت به تصدی قضاء توسط زنان نباشند و کاشف از مذاق شارع در این مجال نباشند، حداقل برای قرینیت متصل مانع انعقاد اطلاق در ادله نصب قضات و ... کافی هستند.

لذا تصور نشود که می‌توان به اطلاق برخی ادله برای اثبات مشروعیت قضای زنان تمسک کرد (اگر مقتضی اطلاق در ادله فرض شود).

خلاصه اینکه از کنار اجماع در این مساله نمی‌توان گذشت و این اجماع دلیل تعبدی نیست (آن طور که اهل سنت پذیرفته‌اند) بلکه کاشف قطعی از موقف شریعت است علاوه که این تسالم مانع شکل گیری اطلاق در سایر ادله خواهد بود.

وجه دوم تمسک به مقتضای اصل بود که توضیح آن مفصل گذشت و گفتیم اصل عدم ولایت زنان در باب قضاء است چون نفوذ حکم خلاف اصل است و اصل عدم نفوذ حکم است و فقط بر مشروعیت قضای مردان دلیل داریم و دلیلی که مشروعیت قضای زنان را اثبات کرده باشد (حتی به اطلاق) نداریم.

وجه سوم تمسک به روایات و نصوص بود که برخی از آنها را ذکر کردیم. از جمله روایت معروف نبوی منقول در منابع اهل سنت «لَنْ يُفْلِحَ‏ قَوْمٌ وَلَّوْا أَمْرَهُمْ امْرَأَةً» که هر چند راوی آن شخص واحد است گفتیم بعید نیست از روایات مشهوری باشد که همین شهرت آن و عدم تعرض ائمه علیهم السلام نسبت به ردع از آن می‌تواند وثوق به صدور آن ایجاد کند.

در مورد شأن نزول این روایت گفته شده است که در مورد پادشاهی دختر کسری در بلاد فارس است که وقتی پیامبر صلی الله علیه و آله از این مساله خبردار شدند این مطلب را فرمودند. ما گفتیم اطلاق روایت نسبت به همه اوامر (به معنای سلطله) که از امور عام است (بر اساس انتساب امر به قوم) بعید نیست و بر این اساس بر عدم ولایت زن بر هیچ کدام از امور عام دلالت دارد و اینکه مورد روایت مساله حکومت و مدیریت جامعه است با عموم حکم منافات ندارد و روشن است که مورد مخصص نیست و البته روایت نسبت به سلطه و ولایات غیر عام دلالتی ندارد لذا برای نفی حضانت زن بر صبی، نمی‌توان به این دلیل تمسک کرد. بر خلاف دلالت روایت نفی ولایت صبی که مطلق بود و امر صبی را به صورت مطلق نفی می‌کرد. در هر حال شکی نیست که ولایت بر قضا جزو ولایات عام است و لذا روایت صلاحیت زن برای تصدی این مقام را نفی می‌کند. در نتیجه ما دلالت این روایت را پذیرفتیم و سند آن را هم بر همان اساس که گفتیم مورد قبول است.

روایت دیگری که می‌توان برای اثبات شرطیت ذکور در قضا به آن استدلال کرد روایت منقول در کتب متعدد است:

أَبُو عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيُّ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ جَعْفَرِ بْنِ عَنْبَسَةَ عَنْ عَبَّادِ بْنِ زِيَادٍ الْأَسَدِيِّ عَنْ عَمْرِو بْنِ أَبِي الْمِقْدَامِ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع وَ أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ الْعَاصِمِيُّ عَمَّنْ حَدَّثَهُ عَنْ مُعَلَّى بْنِ مُحَمَّدٍ الْبَصْرِيِّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ حَسَّانَ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ كَثِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ فِي رِسَالَةِ أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ ع إِلَى الْحَسَنِ ع لَا تُمَلِّكِ الْمَرْأَةَ مِنَ الْأَمْرِ مَا يُجَاوِزُ نَفْسَهَا فَإِنَّ ذَلِكَ أَنْعَمُ لِحَالِهَا وَ أَرْخَى لِبَالِهَا وَ أَدْوَمُ لِجَمَالِهَا فَإِنَّ الْمَرْأَةَ رَيْحَانَةٌ وَ لَيْسَتْ بِقَهْرَمَانَةٍ وَ لَا تَعْدُ بِكَرَامَتِهَا نَفْسَهَا وَ اغْضُضْ بَصَرَهَا بِسِتْرِكَ وَ اكْفُفْهَا بِحِجَابِكَ وَ لَا تُطْمِعْهَا أَنْ تَشْفَعَ لِغَيْرِهَا فَيَمِيلَ عَلَيْكَ مَنْ شَفَعَتْ لَهُ عَلَيْكَ مَعَهَا وَ اسْتَبْقِ مِنْ نَفْسِكَ بَقِيَّةً فَإِنَّ إِمْسَاكَكَ نَفْسَكَ عَنْهُنَّ وَ هُنَّ يَرَيْنَ أَنَّكَ ذُو اقْتِدَارٍ خَيْرٌ مِنْ أَنْ يَرَيْنَ مِنْكَ حَالًا عَلَى انْكِسَارٍ‌ (الکافی، جلد ۵، صفحه ۵۱۰)

روایت در تحف العقول (صفحه ۸۷) و در نهج البلاغة (صفحه ۴۰۵) و خصائص الائمة (صفحه ۱۱۶) نیز منقول است.

حضرت امیر علیه السلام در روایت به امام حسن علیه السلام وصیت کرده‌اند که به زن چیزی بیش از آنچه مربوط به خودش است واگذار نکن. گفته شده است این تعبیر شامل قضا هم هست چون از اموری است که فراتر از امور مربوط به خودش است و تاکیدات بعد از آن هم موید آن است.

روایت از نظر سندی ضعیف است البته مرحوم مجلسی از سند روایت به قوی تعبیر کرده است.

البته همین مضمون در وصیت حضرت امیر علیه السلام به محمد بن حنفیة هم نقل شده است اما با سند دیگر:

أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ الْحُسَيْنِيِّ عَنْ عَلِيِ‏ بْنِ‏ عَبْدَكٍ‏ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ ظَرِيفِ بْنِ نَاصِحٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ عُلْوَانَ عَنْ سَعْدِ بْنِ طَرِيفٍ عَنِ الْأَصْبَغِ بْنِ نُبَاتَةَ عَنْ أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ ع‏ مِثْلَهُ إِلَّا أَنَّهُ قَالَ كَتَبَ بِهَذِهِ الرِّسَالَةِ- أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع إِلَى ابْنِهِ مُحَمَّدِ [بْنِ الْحَنَفِيَّةِ] (الکافی، جلد ۵، صفحه ۳۳۸)

وَ- قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي وَصِيَّتِهِ لِابْنِهِ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَنَفِيَّةِ يَا بُنَيَّ إِذَا قَوِيتَ فَاقْوَ عَلَى طَاعَةِ اللَّهِ وَ إِذَا ضَعُفْتَ فَاضْعُفْ عَنْ مَعْصِيَةِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ وَ إِنِ اسْتَطَعْتَ أَنْ لَا تُمَلِّكَ‏ الْمَرْأَةَ مِنْ أَمْرِهَا مَا جَاوَزَ نَفْسَهَا فَافْعَلْ فَإِنَّهُ أَدْوَمُ لِجَمَالِهَا وَ أَرْخَى لِبَالِهَا وَ أَحْسَنُ لِحَالِهَا فَإِنَّ الْمَرْأَةَ رَيْحَانَةٌ وَ لَيْسَتْ بِقَهْرَمَانَةٍ فَدَارِهَا عَلَى كُلِّ حَالٍ وَ أَحْسِنِ الصُّحْبَةَ لَهَا لِيَصْفُوَ عَيْشُكَ. (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۵۵۶ و جلد ۴، صفحه ۳۹۲)

البته سند مرحوم صدوق به وصیت حضرت امیر علیه السلام نیز مرسل است:

و ما كان فيه من وصيّة أمير المؤمنين عليه السّلام لابنه محمّد بن الحنفيّة- رضي اللّه عنه- فقد رويته عن أبي- رضي اللّه عنه- عن عليّ بن إبراهيم بن هاشم، عن أبيه عن حمّاد بن عيسى، عمّن ذكره عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، و يغلط أكثر النّاس في هذا الاسناد فيجعلون مكان حمّاد بن عيسى حمّاد بن عثمان، و إبراهيم بن هاشم لم يلق حمّاد بن عثمان و إنّما لقي حمّاد بن عيسى و روى عنه‏ (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۵۱۳)

اما در هر حال روایات متعدد نقل شده است و ظاهر کلینی و صدوق و سید رضی اعتماد به این روایت است و اطمینان به صدور این روایت بعید نیست. همان طور که دلالت روایت بر مطلوب نیز بعید نیست به اینکه از واگذاری اموری غیر از امور مربوط به خود زن به او نهی شده است.

تا اینجا روایات متعددی را ذکر کردیم که برای نظم بهتر آنها می‌توان این طور دسته بندی کرد:

دسته اول: روایات خاص که بر عدم مشروعیت قضای زنان دلالت می‌کنند.

دسته دوم: روایاتی که در شئون زن و امر به تستر و حجاب و عدم اختلاط با مردان و عدم حضور در جامعه و عدم مشاوره با آنها و عدم تصدی امامت جماعت و عدم حضور در تشییع جنازه و نماز جماعت و نماز جمعه و ... وارد شده‌اند که بعدا به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد و تحصیل نظر شارع از مجموع آنها بعید نیست. علاوه که گفتیم این روایات می‌توانند مثل قرینه متصل مانع انعقاد اطلاق در ادله دیگر باشند.

شاید بتوان این دسته دوم را به عنوان دلیل چهارم به حساب آورد و از آن به مذاق شریعت تعبیر کرد.

علاوه بر این ادله می‌توان به شواهد دیگری هم تمسک کرد از جمله سیره عملی که در هیچ زمانی معهود نبوده است زنان در جوامع اسلامی متصدی امر قضا باشند.

اما ادله دیگر غیر از این موارد که در کلام صاحب جواهر ذکر شده است اگر به یکی از این وجوه برنگردد صرف ادعا خواهد بود. مثلا ایشان فرموده‌اند زن نسبت به تصدی این منصب نقص دارد. «مؤيدا بنقصها عن هذا المنصب» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۱۴)

ادامه بحث خواهد آمد ان شاء‌ الله

شرایط قاضی: مرد بودن

گفتیم اشتراط ذکورت معروف و مشهور بلکه مجمع علیه بین مسلمین است و لذا ما دلیل اجماع را پذیرفتیم. برخی از دوستان به اجماع اشکال کردند که شرط ذکورت در کلمات برخی از قدماء ذکر نشده است علاوه که برخی از عامه شرط ذکورت را قبول ندارند و با این حال ادعای تحقق اجماع جا ندارد.

عرض ما این است که فقهای فراوانی به اشتراط مرد بودن تصریح کرده‌اند و اگر چه برخی مثل مرحوم محقق اردبیلی در این شرط تردید کرده‌اند اما این مساله از مسائلی است که حتی مخالفت مثل مرحوم اردبیلی هم به تحقق اجماع مخل نیست تا چه برسد تردید ایشان. بیان مطلب:

این مساله از مسائل معروف بین مسلمین است و فتوای معروف اهل سنت هم همین است هر چند به برخی از فقهای آنها (مثل ابن جریر) مخالفت به عنوان قول شاذ نسبت داده شده است یا برخی دیگر (مثل ابوحنیفه) بین حدود و غیر حدود تفصیل داده‌اند بر این اساس که شهادت زنان در حدود مسموع نیست و در غیر حدود حجت است و بر اساس قیاس قضای زنان در حدود را نپذیرفته‌اند و در غیر آن قبول دارند. و ما در اصول به صورت مفصل بحث کرده‌ایم که در مسائل مشهور (حتی اگر مشهور اهل سنت باشد) چنانچه در روایات ما ردع نشده باشد نشانه صحت همان نظر است و این حتی دلیل مستقلی غیر از اجماع است که اگر مساله‌ای نزد اهل سنت مشهور باشد و فتوای معروف آنها باشد با توجه به اینکه شیعه‌ای که در آن زمان زندگی می‌کرده است از آرای اهل سنت متاثر می‌شدند و فتاوای آنها در زندگی شیعیان نیز تاثیر می‌گذاشته است، لذا چنانچه فتوای مشهور اهل سنت اشتباه باشد حتما در لسان ائمه علیهم السلام به اشتباه بودن آن اشاره می‌شود تا شیعیان از تاثیر پذیرفتن از آن ایمن باشند و عدم سکوت آنها هم با تقیه منافاتی ندارد و در کلمات ائمه تعرض به آرای اهل سنت و نقد آنها به وفور یافت می‌شود و لذا سکوت ائمه علیهم السلام نشانه صحت آن نظر است. در این مساله هم اگر قضای زنان جایز بود و فتوای اهل سنت در عدم جواز قضای زنان اشتباه بود حتما باید در کلام اهل بیت علیهم السلام مورد اشاره قرار می‌گرفت.

ابن قدامة می‌گوید: «(۸۲۲۱) مَسْأَلَةٌ: قَالَ أَبُو الْقَاسِمِ - رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى -: (وَلَا يُوَلَّى قَاضٍ حَتَّى يَكُونَ بَالِغًا، عَاقِلًا، مُسْلِمًا، حُرًّا، عَدْلًا، عَالِمًا، فَقِيهًا، وَرِعًا) وَجُمْلَتُهُ أَنَّهُ يُشْتَرَطُ فِي الْقَاضِي ثَلَاثَةُ شُرُوطٍ؛ أَحَدُهَا، الْكَمَالُ، وَهُوَ نَوْعَانِ؛ كَمَالُ الْأَحْكَامِ، وَكَمَالُ الْخِلْقَةِ، أَمَّا كَمَالُ الْأَحْكَامِ فَيُعْتَبَرُ فِي أَرْبَعَةِ أَشْيَاءَ؛ أَنْ يَكُونَ بَالِغًا عَاقِلًا حُرًّا ذَكَرًا.

وَحُكِيَ عَنْ ابْنِ جَرِيرٍ أَنَّهُ لَا تُشْتَرَطُ الذُّكُورِيَّةُ؛ لِأَنَّ الْمَرْأَةَ يَجُوزُ أَنْ تَكُونَ مُفْتِيَةً، فَيَجُوزُ أَنْ تَكُونَ قَاضِيَةً. وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ: يَجُوزُ أَنْ تَكُونَ قَاضِيَةً فِي غَيْرِ الْحُدُودِ؛ لِأَنَّهُ يَجُوزُ أَنْ تَكُونَ شَاهِدَةً فِيهِ. وَلَنَا، قَوْلُ النَّبِيِّ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: «مَا أَفْلَحَ قَوْمٌ وَلَّوْا أَمْرَهُمْ امْرَأَةً» . وَلِأَنَّ الْقَاضِيَ يَحْضُرُ مَحَافِلَ الْخُصُومِ وَالرِّجَالِ، وَيُحْتَاجُ فِيهِ إلَى كَمَالِ الرَّأْيِ وَتَمَامِ الْعَقْلِ وَالْفِطْنَةِ، وَالْمَرْأَةُ نَاقِصَةُ الْعَقْلِ، قَلِيلَةُ الرَّأْيِ، لَيْسَتْ أَهْلًا لِلْحُضُورِ فِي مَحَافِلِ الرِّجَالِ، وَلَا تُقْبَلُ شَهَادَتُهَا، وَلَوْ كَانَ مَعَهَا أَلْفُ امْرَأَةٍ مِثْلِهَا، مَا لَمْ يَكُنْ مَعَهُنَّ رَجُلٌ، وَقَدْ نَبَّهَ اللَّهُ تَعَالَى عَلَى ضَلَالِهِنَّ وَنِسْيَانِهِنَّ بِقَوْلِهِ تَعَالَى {أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَكِّرَ إِحْدَاهُمَا الأُخْرَى} [البقرة: ۲۸۲] وَلَا تَصْلُحُ لِلْإِمَامَةِ الْعُظْمَى، وَلَا لِتَوْلِيَةِ الْبُلْدَانِ؛ وَلِهَذَا لَمْ يُوَلِّ النَّبِيُّ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - وَلَا أَحَدٌ مِنْ خُلَفَائِهِ، وَلَا مَنْ بَعْدَهُمْ، امْرَأَةً قَضَاءً وَلَا وِلَايَةَ بَلَدٍ، فِيمَا بَلَغَنَا، وَلَوْ جَازَ ذَلِكَ لَمْ يَخْلُ مِنْهُ جَمِيعُ الزَّمَانِ غَالِبًا.» (المغنی، جلد ۱۰، صفحه ۳۶)

و در کلمات اصحاب امامیه فراوان به این شرط اشاره شده است. شیخ در کتاب الخلاف فرموده‌اند: «مسألة 6: لا يجوز أن تكون المرأة قاضية في شي‌ء من الأحكام، و به قال الشافعي.

و قال أبو حنيفة: يجوز أن تكون قاضية فيما يجوز أن تكون شاهدة فيه، و هو جميع الأحكام إلا الحدود و القصاص.

و قال ابن جرير: يجوز أن تكون قاضية في كل ما يجوز أن يكون الرجل قاضيا فيه، لأنها تعد من أهل الاجتهاد.

دليلنا: أن جواز ذلك يحتاج إلى دليل، لأن القضاء حكم شرعي، فمن يصلح له يحتاج إلى دليل شرعي.

و روي عن النبي عليه السلام أنه قال: «لا يفلح قوم وليتهم امرأة». و قال عليه السلام: «أخروهن من حيث أخرهن الله» فمن أجاز لها أن تلي القضاء فقد قدمها و أخر الرجل عنها.

و قال: من فاته شي‌ء في صلاته فليسبح، فان التسبيح للرجال و التصفيق للنساء، فإن النبي عليه السلام منعها من النطق لئلا يسمع كلامها، مخافة الافتتان بها، فبأن تمنع القضاء الذي يشتمل على الكلام و غيره أولى.» (کتاب الخلاف، جلد ۶، صفحه ۲۱۳)

مرحوم شیخ به اختلاف در بین شیعه هیچ اشاره‌ای نکرده‌اند. مرحوم ابن براج نیز می‌فرماید: «و اما كمال الأحكام، بان يكون بالغا، حرا، ذكرا، لأن المرأة لا تنعقد لها القضاء على حال.» (المهذب، جلد ۲، صفحه ۵۹۹)

در کلام ابن زهرة هم بر این شرط نفی خلاف ادعا شده است و در کلمات مرحوم محقق و بعد از ایشان هم فراوان ذکر شده است و هیچ اختلافی هم در مساله نقل نشده است بلکه این شرط را ارسال مسلمات کرده‌اند.

بله محقق اردبیلی فرموده‌اند: «و امّا اشتراط الذكورة، فذلك ظاهر فيما لم يجز للمرأة فيه أمر، و امّا في غير ذلك فلا نعلم له دليلا واضحا، نعم ذلك هو المشهور. فلو كان إجماعا، فلا بحث، و الّا فالمنع بالكلية محلّ بحث، إذ لا محذور في حكمها بشهادة النساء، مع سماع شهادتهن بين المرأتين مثلا بشي‌ء مع اتصافها بشرائط الحكم.» (مجمع الفائدة و البرهان، جلد ۱۲، صفحه ۱۵)

که از کلام ایشان هم نوعی اعتراف به اجماع هم قابل استفاده است که ظاهر آن این است که ایشان در اطلاق شرطیت تشکیک دارند. مرحوم میرزای قمی نیز کلامی دارند که از آن نوعی تردید قابل استفاده است و بعید نیست مرحوم محقق نراقی در رد کلام محقق اردبیلی فرموده باشند: «و منها: الذكورة‌، بالإجماع كما في المسالك و نهج الحقّ و معتمد الشيعة و غيرها. و استشكل بعضهم في اشتراطه، و هو ضعيف» (مستند الشیعة، جلد ۱۷، صفحه ۳۵)

مرحوم خوانساری هم در مساله فرموده‌اند: «و أما الذكورة فادّعي الإجماع على اعتبارها و استدلّ أيضا على اعتبارها بالنبوي «لا يفلح قوم ولّتهم امرأة».

و قوله عليه السّلام «ليس على النساء جمعة و لا جماعة- إلى أن قال- و لا تولّي القضاء».

و في خبر آخر «لا تولّى المرأة القضاء و لا تولّى الإمارة» مضافا إلى التقييد بالرّجل في المقبولة و المشهورة.

و يمكن المناقشة في بعض ما ذكر، فإنّ التولية ظاهرة في الرّئاسة غير القضاء، و التعبير بلا يفلح لا ينافي الجواز، و كذا التعبير بليس على النساء لا ينافيه، ألا ترى أنّ المرأة تصلّي جماعة مع النساء و ما ذكر في المتن من دخول اشتراط الأمانة و المحافظة على الواجبات في العدالة إن كان المراد وجود الملكة غير المنافي مع التخلف فلا كلام‌ فيه و إن كان ما ينافي مع التخلّف فهو مساوق العصمة.» (جامع المدارک، جلد ۶، صفحه ۷) که از این عبارت هم تشکیک در اجماع قابل استفاده نیست بلکه در برخی ادله لفظی اشکال کرده‌اند.

مرحوم صاحب ریاض هم فرموده‌اند: «و الذكورة بلا خلاف في شي‌ء من ذلك أجده بيننا، بل عليه الإجماع في عبائر جماعة كالمسالك و غيره في الجميع، و شرح الإرشاد للمقدس الأردبيلي- (رحمه اللّٰه) فيما عدا الثالث و السادس، و الغنية في العلم و العدالة، و نهج الحق للعلّامة في العلم و الذكورة، و هو الحجة.» (ریاض المسائل، جلد ۱۵، صفحه ۸)

در هر حال شهرت حکم و عدم اشاره به هیچ مخالفی از علمای شیعه با وجود مطرح بودن چنین مساله‌ای در کلمات فقهاء فریقین، تردیدی در اجماعی بودن مساله باقی نمی‌گذارد بلکه حتی مساله از اجماع هم بالاتر است و مورد تسالم همه است که تردیدی در حکم باقی نمی گذارد.

بعد از ذکر اجماع به برخی وجوه استدلال کردیم که یکی از آنها اصل بود و توضیح دادیم و دلیل دیگر این بود که در برخی از روایات عنوان «رجل» مذکور است و از این عنوان نمی‌توان الغای خصوصیت کرد. مرحوم آقای خویی فرموده بودند چون این روایات در مقام تحدید است لذا قیود مذکور در آن مفهوم دارند از باب مفهوم حصر (نه مفهوم وصف یا لقب) که بیان کردیم. مرحوم عراقی هم شبیه به همین مطلب را در شرح تبصرة فرموده‌اند که روایت در مقام بیان قاضی است که باید به آن رجوع کرد لذا در مقام تحدید شروط قاضی کلمه «رجل» را ذکر کرده است.

و ما گفتیم اگر چه به نظر ما این روایت در مقام تحدید شروط قاضی نیست بلکه در مقام ردع از رجوع به قضات اهل سنت است و لذا این قیود مفهوم ندارند اما روایت اطلاق ندارد و اطلاق در این روایت مبتنی بر الغای خصوصیت از کلمه «رجل» است که در این موارد عرفا از این کلمه الغای خصوصیت نمی‌شود.

چون برخی اشکال کرده‌اند ناچار مجدد این بخش را توضیح می‌دهیم. ما عرض کردیم الغای خصوصیت از کلمه «رجل» در جایی است که حکم مذکور مربوط به خود آن «رجل» مذکور در روایت باشد مثل «رجل شک بین الثلاث و الاربع بنی علی الاکثر» که در این مثال «رجل» موضوع همان حکم بنای بر اکثر است اما اگر «رجل» موضوع حکم دیگری باشد مثل اینکه «رجل شهد بالهلال» عرفا از آن الغای خصوصیت نمی‌شود. برخی گفتند رویت هلال موضوع حکم خود آن «رجل» هم هست در حالی که این به خاطر غفلت از مطلب ما ست. اینکه در روایت آمده است مردی که به هلال شهادت می‌دهد شهادتش در حق دیگران نافذ است و این یعنی کلمه «رجل» موضوع حکم دیگری قرار گرفته است که از آن الغای خصوصیت نمی‌شود نه اینکه رویت هلال خود مباشر رویت حجت نیست. این روایت ناظر به حجیت شهادت او برای دیگران است اما نسبت به خودش چون علم دارد حجت است.

دلیل دیگری که به آن اشاره کردیم روایتی بود که در آن تعبیر «وَ لَا تَوَلِّي الْقَضَاءِ وَ لَا تُسْتَشَارُ» مذکور بود و گفتیم اگر «لا» نفی باشد بر اشتراط ذکورت دلالت نمی‌کند و حداکثر بر عدم وجوب تولی قضا برای زنان دلالت دارد اما اگر «لا» نهی باشد می‌تواند بر اشتراط ذکورت دلیل باشد. این اشکال در کلمات عده‌ای از علماء نیز مذکور است و چون قرینه‌ای بر تعیین نهی یا نفی نیست نمی‌توان برای این شرط به این روایت استدلال کرد. «وَ لَا تُسْتَشَارُ» هم همین طور است و این طور نیست که نهی یا نفی در آن متعین باشد تا بتواند بر فقره قبل قرینه باشد.

عمده دلیل تا اینجا اجماع و اصل بود. البته روایات دیگری در مساله وجود دارند:

یکی روایت معروف نبوی است که این مفاد در آن مذکور است که قومی که زن بر آنها ولایت کند رستگار نخواهند شد. مثل:

حَدَّثَنَا عُثْمَانُ بْنُ الْهَيْثَمِ، حَدَّثَنَا عَوْفٌ، عَنْ الْحَسَنِ، عَنْ أَبِي بَكْرَةَ، قَالَ: لَقَدْ نَفَعَنِي اللَّهُ بِكَلِمَةٍ سَمِعْتُهَا مِنْ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ أَيَّامَ الْجَمَلِ، بَعْدَ مَا كِدْتُ أَنْ أَلْحَقَ‏ بِأَصْحَابِ الْجَمَلِ‏ فَأُقَاتِلَ مَعَهُمْ، قَالَ: لَمَّا بَلَغَ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ أَنَّ أَهْلَ فَارِسَ قَدْ مَلَّكُوا عَلَيْهِمْ بِنْتَ كِسْرَى، قَالَ: لَنْ يُفْلِحَ‏ قَوْمٌ وَلَّوْا أَمْرَهُمْ امْرَأَةً. (صحیح البخاری، جلد ۷، صفحه ۹۱)

حَدَّثَنَا عُثْمَانُ بْنُ الْهَيْثَمِ، حَدَّثَنَا عَوْفٌ، عَنِ الْحَسَنِ، عَنْ أَبِي بَكْرَةَ، قَالَ: لَقَدْ نَفَعَنِي اللَّهُ بِكَلِمَةٍ أَيَّامَ الْجَمَلِ، لَمَّا بَلَغَ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ، أَنَّ فَارِسًا مَلَّكُوا ابْنَةَ كِسْرَى، قَالَ: لَنْ يُفْلِحَ‏ قَوْمٌ وَلَّوْا أَمْرَهُمْ امْرَأَةً. (صحیح البخاری، جلد ۱۱، صفحه ۲۳)

حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ الْمُثَنَّى، حَدَّثَنَا خَالِدُ بْنُ الْحَارِثِ، حَدَّثَنَا حُمَيْدٌ الطَّوِيلُ، عَنْ الْحَسَنِ، عَنْ أَبِي بَكْرَةَ قَالَ: عَصَمَنِي اللَّهُ بِشَيْ‏ءٍ سَمِعْتُهُ مِنْ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ؛ لَمَّا هَلَكَ كِسْرَى قَالَ: «مَنْ اسْتَخْلَفُوا؟» قَالُوا: ابْنَتَهُ، فَقَالَ النَّبِيُّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ: «لَنْ يُفْلِحَ‏ قَوْمٌ وَلَّوْا أَمْرَهُمْ امْرَأَةً» قَالَ: فَلَمَّا قَدِمَتْ عَائِشَةُ- يَعْنِي: الْبَصْرَةَ- ذَكَرْتُ قَوْلَ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ، فَعَصَمَنِي اللَّهُ بِهِ.

قَالَ أَبُو عِيسَى: هَذَا حَدِيثٌ حَسَنٌ صَحِيحٌ. (سنن الترمذی، جلد ۴، صفحه ۲۶۳)

أَخْبَرَنَا مُحَمَّدُ بْنُ الْمُثَنَّى قَالَ: حَدَّثَنَا خَالِدُ بْنُ الْحَارِثِ قَالَ: حَدَّثَنَا حُمَيْدٌ عَنِ الْحَسَنِ عَنْ أَبِي بَكْرَةَ قَالَ: عَصَمَنِي اللَّهُ بِشَيْ‏ءٍ سَمِعْتُهُ مِنْ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ لَمَّا هَلَكَ كِسْرَى قَالَ: «مَنِ اسْتَخْلَفُوا؟» قَالُوا: بِنْتَهُ قَالَ: «لَنْ يُفْلِحَ‏ قَوْمٌ وَلَّوْا أَمْرَهُمُ امْرَأَةً». (سنن النسائی، جلد ۳، صفحه ۴۶۵)

که در خلاف و جواهر و ... به آن استدلال شده است. روایت در بین اهل سنت معروف است و به آن برای اشتراط ذکورت در حکومت و ولایت و قضا استدلال شده است چون قضا هم از جمله امور است و لذا مشمول تعبیر روایت قرار می‌گیرد.

البته ما قبلا گفتیم قضاء جزو ولایات است و لذا امر محسوب می‌شود اما ممکن است گفته شود امر به صورت مطلق که در این روایت آمده است به حکومت و امامت و مدیریت جامعه منصرف است. یعنی آن امر متعینی که همان شئون اداره جامعه است. بین این تعبیر و تعبیر «امر الصبی» تفاوت است. مستفاد از «امر الصبی» به قرینه خصوصیت موردش مطلق امر صبی بود اما در اینجا امر امت و امر قوم آمده است و این تعبیر به خصوص حکومت منصرف است. و در برخی از روایات اهل سنت این طور آمده است:

حَدَّثَنَا أَسْوَدُ بْنُ عَامِرٍ، حَدَّثَنَا حَمَّادُ بْنُ سَلَمَةَ، عَنْ حُمَيْدٍ، عَنِ الْحَسَنِ، عَنْ أَبِي بَكَرَةَ: أَنَّ رَجُلًا مِنْ أَهْلِ فَارِسَ أَتَى النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ، فَقَالَ: إِنَّ رَبِّي قَدْ قَتَلَ رَبَّكَ، يَعْنِي‏ كِسْرَى، قَالَ: وَقِيلَ لَهُ، يَعْنِي لِلنَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ،" إِنَّهُ قَدْ اسْتَخْلَفَ ابْنَتَهُ"، قَالَ: فَقَالَ:" لَا يُفْلِحُ‏ قَوْمٌ تَمْلِكُهُمْ امْرَأَةٌ" (مسند الامام احمد بن حنبل، جلد ۳۴، صفحه ۸۵)

حَدَّثَنَا يَزِيدُ بْنُ هَارُونَ، حَدَّثَنَا مُبَارَكُ بْنُ فَضَالَةَ، عَنِ الْحَسَنِ، عَنْ أَبِي بَكَرَةَ، قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ:" لَا يُفْلِحُ‏ قَوْمٌ تَمْلِكُهُمْ امْرَأَةٌ" (مسند الامام احمد بن حنبل، جلد ۳۴، صفحه ۱۲۲)

حَدَّثَنَا هَاشِمٌ‏ حَدَّثَنَا مُبَارَكٌ، عَنِ الْحَسَنِ، عَنْ أَبِي بَكَرَةَ، قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ:" لَنْ يُفْلِحَ‏ قَوْمٌ تَمْلِكُهُمْ امْرَأَةٌ" (مسند الامام احمد بن حنبل، جلد ۳۴، صفحه ۱۴۹)

حَدَّثَنَا يَحْيَى، عَنْ عُيَيْنَةَ، أَخْبَرَنِي أَبِي، عَنْ أَبِي بَكَرَةَ، عَنِ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ:" لَنْ يُفْلِحَ‏ قَوْمٌ أَسْنَدُوا أَمْرَهُمْ إِلَى امْرَأَةٍ" (مسند الامام احمد بن حنبل، جلد ۳۴، صفحه ۴۳)

حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ بَكْرٍ، حَدَّثَنَا عُيَيْنَةُ، عَنْ أَبِيهِ، عَنْ أَبِي بَكَرَةَ، قَالَ: سَمِعْتُ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ يَقُولُ:" لَنْ يُفْلِحَ‏ قَوْمٌ أَسْنَدُوا أَمْرَهُمْ إِلَى امْرَأَةٍ" (مسند الامام احمد بن جنبل، جلد ۳۴، صفحه ۱۲۰)

اما شاید بتوان گفت منظور از روایت این باشد که زن صلاحیت تصدی هر آنچه از امور عام محسوب شود را ندارد به قرینه اینکه امر به قوم نسبت داده شده است نه به شخص و قضا هم از امور عامه است همان طور که مدیریت امور جامعه هم از امور عام است.

نکته بعدی در این روایت این است که آیا منظور از تعبیر «لَا يُفْلِحُ‏» عدم مشروعیت قضای زن است یا با کراهت تولی قضا هم سازگار است؟

انصاف این است که دلالت این روایت بر عدم مشروعیت قضای زنان بعید نیست یعنی با توجه به تعبیر «لَا يُفْلِحُ‏» اینکه شارع او را قضا نصب کرده باشد بسیار بعید است و با توجه به اضافه امر به قوم منظور از آن ولایت بر امور عمومی است. تنها چیزی که هست مساله سند روایت است که اگر از روایات مشهور اهل سنت باشد با توجه به سکوت روایات ما از تکذیب آن، وثوق به صدور آن بعید نیست.

برخی از معاصرین از استدلال به این روایت این طور پاسخ داده‌اند علاوه بر ناتمام بون سند آن، خلاف وجدان و واقعیت ملموس است.

السؤال الرابع عشر: الحديث الذي ينسب للرسول صلى الله عليه و آله و سلم: (لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة). هل هو حديث صحيح؟

الجواب: إن الحديث غير معتبر، بل غير قابل للتصديق لأن معناه أن المرأة بما هي مرأة لا تتمكن من إدارة البلاد و شئونها كافة، و أن ولايتها عليها تؤدي إلى سقوطها بتمام اتجاهاتها الحيوية، و هذا ليس إلا من جهة نقصان عقلها و قصور تفكيرها، و قد تقدم أن هذا خلاف الوجدان في كافة المعاهد العلمية و الساحات الاجتماعية التي للمرأة فيها حضور. (المسائل المستحدثة للفیاض، صفحه ۲۴۶)

ایشان این روایت را بر اساس برخی روایات دیگر که مساله قصور عقل و نقصان فکر را مطرح کرده‌ است معنا کرده‌اند اما برای ما روشن نشد چرا ایشان این روایت را بر اساس آن روایات معنا کرده است بلکه ظاهر خود این روایت اشتراط ذکورت است اما اینکه دلیل آن نقصان عقل است یا اینکه شأن زن تولی این امر نیست به خاطر شرایط جسمی یا احساسات او و... در روایت نیامده است.

روایت خصال را هم ذکر کردیم و دلالت آن بر اشتراط ذکورت در قضاء را پذیرفتیم اما سند آن ضعیف بود.

صحیح و اعم

بحث در جریان نزاع صحیح و اعم در الفاظ معاملات بود. مرحوم آخوند فرمودند این نزاع در جایی تصویر می‌شود که اتصاف موضوع له به صحت و فساد ممکن باشد و الفاظ معاملات از جهت وضع برای مسببات قابل اتصاف به صحیح و فاسد نیستند و لذا نزاع در این الفاظ از این جهت جریان ندارد.

مرحوم اصفهانی هم در این جهت با مرحوم آخوند موافق بودند و در توضیح آن فرمودند صحت و فساد به لحاظ تاثیر در اثر است که اگر موثر در اثر باشد صحیح است و اگر نباشد فاسد است و مسببات اثر و معلول ندارند تا بر اساس ترتب و عدم ترتب آن به صحت و فساد متصف شوند. سپس دو بیان برای اتصاف مسببات به صحت و فساد ذکر کردند و هر دو را رد کردند.

یکی تصویر اثر برای مسببات بود به این بیان که احکام تکلیفی یا وضعی مترتب بر مسببات اثر آنها هستند و لذا از حیث ترتب و عدم ترتب این احکام بر آنها به صحت و فساد متصف می‌شوند و مرحوم اصفهانی جواب دادند که مسببات موضوع این احکامند نه علت آنها و اتصاف به صحت و فساد فقط از جهت تاثیر در اثر است.

و دیگری اینکه اتصاف مسببات به صحت و فساد به لحاظ امضای عرف و شرع است. اگر شرع یا عرف آن را امضاء کنند صحیحند و گرنه فاسند.

مرحوم اصفهانی جواب دادند که مثل ملکیت از مقولات حقیقی و وجودات واقعی نیستند تا بدون امضا و اعتبار شرع یا عرف وجودی برای آنها تصویر شود بلکه این امور چیزی جز همان اعتبار شرع یا عرف نیستند و قائم به معتبرند و ملکیت به این معنا اصلا بیع نیست چون بیع آن چیزی است که آن شخص و منشئ محقق می‌کند (و لذا گفته می‌شود فلانی تملیک کرد و بیع کرد نه اینکه شارع یا عرف تملیک کرد و بیع کرد) و بیع و ملکیت از آن جهت که به اشخاص انتساب پیدا می‌کند که جزو امور تسبیبی هستند یعنی چون منشئ سبب آن اعتبار شرعی یا عرفی را ایجاد می‌کند، آن مسبب به او منتسب می‌شود پس بیع به این معنا و از جهت انتسابش به منشئ یک امر ایجادی است و امر ایجادی دائر بین وجود و عدم است و فعل منشئ یا سبب اعتبار شرعی و عرفی هست یا نیست و صحت و فساد در آن معنا ندارد.

بعد فرموده‌اند این طور نیست که صرف اینکه شارع،‌ اعتبار عرفی را امضاء می‌کند یا نمی‌کند، برای اتصاف مسببات به صحت و فساد کافی نیست چون اعتبار عرفی موضوع حکم شارع نیست و این طور نیست که حکم شارع به ملکیت و پذیرش آن، مبتنی بر این باشد که عرف در آنجا ملکیت را اعتبار کرده باشد. عرف یک مشرع و مقنن در عرض شرع است و لذا هم ممکن است عرف چیزی را که قانون شرعی نیست به عنوان قانون وضع کند یا آنچه قانون شرعی است، به عنوان قانون عرفی قبول نداشته باشد و هم ممکن است شرع چیزی را که از نظر عرف اعتباری ندارد به عنوان قانون اعتبار کند و یا آنچه را قانون عرفی است قبول نداشته باشد. پس اعتبار عرفی، موضوع اعتبار شرعی نیست تا بر این اساس اتصاف مسبب به صحت و فساد ممکن باشد.

نتیجه اینکه اتصاف شیء‌ به صحت و فساد فقط به لحاظ تاثیر در اثر ممکن است و در معاملات فقط در اسباب چنین چیزی قابل تصور است.

مرحوم آقای خویی در اشکال به مرحوم آخوند و اصفهانی فرمودند که در معاملات به لحاظ دلالت بر مسببات دو معنا و اصطلاح مختلف قابل تصویر است یکی مسببات عرفی و شرعی که در این موارد حق با مرحوم آخوند و اصفهانی است و مسبب به این معنا به صحت و فساد متصف نمی‌شود. و دیگری مسببات شخصی یعنی همان اعتبار شخصی منشئ و آنچه منشئ در ظرف اعتبار خودش، انشاء می‌کند مثل اینکه فروشنده، ملکیت مشتری را اعتبار می‌کند و این اعتبار شخصی، ممکن است توسط شرع امضاء بشود و ممکن است نشود و به این لحاظ به صحت و فساد متصف می‌شود.

اینکه مرحوم اصفهانی فرمودند مسببات عرفی موضوع اعتبار شرعی نیستند و لذا از این جهت قابل اتصاف به صحت و فساد نیستند حرف درستی است اما مسببات و اعتبارات شخصی موضوع اعتبار و حکم شرعی‌اند. شارع همان چیزی را که شخص در مقام انشاء اعتبار می‌کند موضوع امضا و اعتبار خودش قرار داده است و ادله‌ای مثل «اوفوا بالعقود» همان چیزی را امضاء می‌کنند که شخص در مقام انشاء اعتبار کرده است. پس الفاظ معاملات از حیث وضع برای مسببات به معنای اعتبار شخصی، از جهت امضاء و عدم امضای شارع به صحت و فساد متصف می‌شوند.

به نظر می‌رسد که مرحوم اصفهانی از مسببات شخصی غافل نبوده‌اند و لذا در حاشیه مکاسب به آن تصریح می‌کنند.

ایشان در ضمن کلام شیخ در قصد معاوضه حقیقی می‌فرمایند:

«و ثالثها: ما هو الصحيح و هو قصد التسبب بالإنشاء الذي يمكن أن يقع على وجوه متعددة إلى الملكية العرفية أو الشرعية، و ذلك لأنّ القصد المقوّم للإنشاء الذي هو نحو استعمال اللفظ في معناه- يمكن أن يقع على وجوه متعددة، من كونه بداعي الهزل أو بداع آخر، و بمجرد هذا لا يكون عاقدا عقدا بيعيا جدا.

كما أنّ اعتبار الملكية في نظر المنشئ خفيف المؤنة، و هو قائم به بالمباشرة من دون حاجة إلى التسبب إليه بسبب قولي أو فعلي، و ما هو معدود من الأمور التسبيبية- المحتاجة إلى التسبب إليه بسبب من الأسباب- التمليك الشرعي أو العرفي، فإنّ اعتبار الشرع أو العرف للملكية موقوف على أسباب جعلية منهما، و لا يعقل التسبب إليه إلّا بما جعلاه سببا يتسبب به إليه، و حيث إنّ الملكية العرفية و الشرعية البيعية موقوفة على‌ إيجاب و قبول فلا يعقل قصد التسبب إليها بالإيجاب وحده، بل لا بد من قصد التسبب إلى الملكية عند القبول أو مع القبض، أو قصد التسبب إليها بالعقد عند حصول الإجازة و هكذا.

إذا عرفت ما ذكرنا فاعلم: أنّ البيع إذا كان معاوضة حقيقية مقتضية لدخول العوض في ملك من خرج عنه المعوض، فقصد إيقاعها لنفسه ليس قصد أمر معاوضي، و قصد المعاوضة و كونها لنفسه قصد المتنافيين، و قصد المعاوضة مع قصد كونها لنفسه قصدان متنافيان، و هدم القصد الأول و قصد تملّك مال الغير لنفسه ابتداء ليس قصدا للمعاملة البيعية، بل التملّك بإزاء التمليك و هو ليس من المعاوضة البيعية في شي‌ء، و المفروض صحتها بيعا إذا أجاز المالك.» (حاشیة المکاسب، جلد ۲، صفحه ۱۱۵)

محصل فرمایش ایشان این است که حقیقت بیع و انشاء بیع عبارت است از قصد تسبیب به وقوع ملکیت شرعی یا عرفی. یعنی بیع این است که شخص در مقام انشاء با انشای خودش قصد تسبیب به اعتبار ملکیت توسط شارع را قصد کند و اینکه با این عقد خودش آن اعتبار شارع را فعلی کند و اگر منشئ این را قصد نکرده باشد بیع نیست. پس ملاک بیع این است که منشئ قصد کند اعتبار شرعی را محقق کند و تسبب به آن داشته باشد.

نتیجه فرمایش ایشان این است قصد معاوضه و بیع حقیقی از غاصب وقتی مال دیگران را می‌فروشد، محقق نمی‌شود چون اعتبار شارع در آن مورد را نمی‌بیند و معتقد است که شارع در اینجا اعتبار ملکیت ندارد و لذا نمی‌تواند تسبیب به آن را قصد کند و در نتیجه اصلا بیع از او محقق نمی‌شود و این اشکال در عقد فضولی جایی که مال دیگری را برای خودش می‌فروشد هم وجود دارد.

بنابراین مرحوم اصفهانی به مساله اعتبار شخصی توجه دارند و لذا فرمودند اعتبار ملکیت در نظر منشئ خفیف المؤونة است. اما ایشان در حقیقت و ماهیت معاملات مبنایی دارند که آن مبنا مورد غفلت مرحوم آقای خویی است و لذا به ایشان اشکال کرده است.

مبنای مرحوم محقق اصفهانی این است که حقیقت معاملات و مثل بیع متقوم به قصد فعلیت دادن و تسبب به اعتبار شارع است و اگر اعتبار شارع منوط به برخی امور است، تا وقتی آن امور محقق نباشند قصد تسبیب به اعتبار شارع متمشی نمی‌شود. پس بیع همان ایجاد ملکیتی است که شارع آن را اعتبار کرده است و اعتبار شخصی همان ایجاد تسبیبی ملکیت شرعی است و چنین چیزی دائر بین وجود و عدم است. صرف اعتبار شخصی برای صدق بیع و تحقق آن کافی نیست. اینکه شخص در جایی که عرف یا شرع اعتبار ملکیت نکرده‌اند، ملکیت را اعتبار کند اصلا بیع نیست بلکه بیع ایجاد اعتبار و ملکیت شرعی یا عرفی است که چنین چیزی یا هست یا نیست و به صحت و فساد متصف نمی‌شود. بله اعتبار شخصی از آن جهت که موضوع حکم شرع به نفوذ و عدم نفوذ هست به صحت و فساد متصف می‌شود اما این اعتبار شخصی، بیع نیست. اعتبار شخصی اگر به عنوان بیع بخواهد موضوع حکم شارع به نفوذ و عدم نفوذ قرار بگیرد که شخص اعتبار شارع را به ایجاد سببش فعلی کند. اگر منشئ قصد ایجاد ملکیت شرعی یا عرفی را داشته باشد بیع صدق می‌کند و اتصاف بیع در این مورد به صحت و فساد تسامحی است چون بیع به معنای مسبب شرعی یا هست یا نیست (اگر سبب محقق شده باشد اعتبار شرعی هست و اگر سبب محقق نشده باشد اعتبار شرعی نیست) و اعتبار شخصی به تنهایی تا وقتی شارع آن را به عنوان سبب قبول نداشته باشد اصلا بیع نیست. پس اعتبار شخصی که موضوع حکم شارع قرار گرفته است جدای از اعتبار شرعی بیع نیست. قصد تحقق اعتبار شرعی جایی محقق می‌شود که شارع هم سببیت آن اعتبار شخصی برای اعتبار خودش را قبول داشته باشد. پس صرف اعتبار شخصی برای تحقق بیع کافی نیست بلکه اعتبار شخصی که به قصد فعلیت اعتبار شارع محقق شود، بیع است و این فقط جایی است که سببیت شرعی هم فرض شود و در جایی که سببیت شرعی نیست، اعتبار شخصی به قصد فعلیت اعتبار شرعی اصلا محقق نمی‌شود و به تبع اصلا بیع هم نیست.

در نتیجه اینکه آقای خویی فرمودند الفاظ معاملات به لحاظ وضع برای مسببات شخصی به صحت و فساد متصف می‌شوند چون ممکن است شارع آن اعتبار شخصی را امضاء بکند یا نکند، غفلت از مبنای مرحوم اصفهانی است که اعتبار شخصی فقط در صورتی بیع است که قصد تسبب به اعتبار شرعی در آن باشد و این یا هست یا نیست. یا شرایط تحقق اعتبار شرعی هست که بیع هست و یا نیست که بیع نیست حتی اگر اعتبار شخصی هم باشد چون اعتبار شخصی بدون قصد تحقق اعتبار شرعی اصلا بیع نیست.