شروط قاضی: بلوغ

بحث در بررسی مدارک تعبیر موجود در کلمات فقهاء مبنی بر «مسلوب العبارة و الفعل» بودن صبی بود. برخی از روایات را بررسی کردیم و دلالت آنها را تمام ندانستیم. بحث در روایت عبدالله بن سنان بود.

روایت هم در تهذیب منقول است:

عَنْ علی بن الحسن عَنْ مُحَمَّدٍ وَ أَحْمَدَ ابْنَيِ الْحَسَنِ عَنْ أَبِيهِمَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ عُمَرَ الْحَلَبِيِّ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلَهُ أَبِي وَ أَنَا حَاضِرٌ عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ- حَتّٰى إِذٰا بَلَغَ أَشُدَّهُ قَالَ الِاحْتِلَامُ قَالَ فَقَالَ يَحْتَلِمُ فِي سِتَّ عَشْرَةَ وَ سَبْعَةَ عَشَرَ وَ نَحْوِهَا فَقَالَ إِذَا أَتَتْ عَلَيْهِ ثَلَاثَ عَشْرَةَ سَنَةً وَ نَحْوُهَا فَقَالَ لَا إِذَا أَتَتْ عَلَيْهِ ثَلَاثَ عَشْرَةَ سَنَةً كُتِبَتْ لَهُ الْحَسَنَاتُ وَ كُتِبَتْ عَلَيْهِ السَّيِّئَاتُ وَ جَازَ أَمْرُهُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً فَقَالَ وَ مَا السَّفِيهُ فَقَالَ الَّذِي يَشْتَرِي الدِّرْهَمَ بِأَضْعَافِهِ قَالَ وَ مَا الضَّعِيفُ قَالَ الْأَبْلَهُ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۹، صفحه ۱۸۲)

و هم از مرحوم صدوق در خصال نقل شده است:

حَدَّثَنَا أَبِي رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ قَالَ حَدَّثَنَا سَعْدُ بْنُ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ الْبَزَنْطِيِّ عَنْ أَبِي الْحُسَيْنِ الْخَادِمِ بَيَّاعِ اللُّؤْلُؤِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلَهُ أَبِي وَ أَنَا حَاضِرٌ عَنِ الْيَتِيمِ مَتَى يَجُوزُ أَمْرُهُ قَالَ‏ حَتَّى يَبْلُغَ أَشُدَّهُ قَالَ وَ مَا أَشُدُّهُ قَالَ‏ الِاحْتِلَامُ‏ قَالَ قُلْتُ قَدْ يَكُونُ الْغُلَامُ ابْنَ ثَمَانَ عَشْرَةَ سَنَةً أَوْ أَقَلَّ أَوْ أَكْثَرَ وَ لَا يَحْتَلِمُ قَالَ إِذَا بَلَغَ وَ كُتِبَ عَلَيْهِ الشَّيْ‏ءُ جَازَ أَمْرُهُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ‏ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً. (الخصال، جلد ۲، صفحه ۴۹۵)

اما مرحوم صاحب وسائل این روایت را از خصال بدون واسطه عبدالله بن سنان نقل کرده است یعنی ابی الحسین الخادم مستقیما از امام صادق علیه السلام نقل کرده است (وسائل الشیعة، جلد ۱۸، صفحه ۴۱۲) که احتمالا در نقل صاحب وسائل سقط رخ داده است خصوصا که این روایت در کتب مختلف از عبدالله بن سنان نقل شده است. (تفسیر العیاشی، جلد ۲، صفحه ۲۹۱ و فقه القرآن، جلد ۲، صفحه ۳۲۰)

درست است که بین نقل خصال و نقل مرحوم شیخ در تهذیب اختلاف وجود دارد مثلا ظاهر روایت خصال این است که بعد از سوال اول که سنان از امام صادق علیه السلام پرسیده باقی سوالات را خود عبدالله بن سنان از امام علیه السلام پرسیده است اما ظاهر روایت تهذیب این است که باقی سوالات را هم سنان پرسیده است یا در روایت خصال سن بلوغ مشخص نشده است اما در روایت تهذیب سیزده سالگی به عنوان سن بلوغ مشخص شده است یا روایت تهذیب مفصل‌تر است اما مشخص است که روایت واحد است که به دو عبارت مختلف نقل شده است و مرحوم صدوق یا برخی دیگر از راویان بخشی از روایت را که مفتی به اصحاب نبوده است حذف کرده است و قسمت‌هایی از عبارات را حذف کرده است که این کار از مرحوم صدوق در موارد دیگر هم اتفاق افتاده است. اما این اختلاف در آنچه محل بحث ما ست تاثیری ندارد چون ما در صدد حل مساله سن بلوغ نیستیم و قبلا گفتیم در این نوع مسائل عام الابتلاء قول شاذ حتما باطل است و شذوذ در این مسائل مساوی با علم به بطلان است و شهرت در این مسائل به علم به صحت منتهی می‌شود و لذا اینکه سن بلوغ سیزده سال باشد حتما باطل است.

یتیم در روایات به معنای نابالغ است و در این روایت از حد یتم و حجر و ممنوعیت در تصرف سوال کرده است. مستفاد از روایت این است که بین مکلف شدن و نفوذ امر و برطرف شدن یتم تلازم است مگر اینکه فرد سفیه یا ضعیف باشد که اگر چه تکلیف هست اما امر او جایز نیست.

روایت از نظر سندی موثقه است و معتبر است.اما مساله تفاوت بین نقل شیخ و صدوق که علاوه بر آنچه گذشت باز هم تفاوت‌هایی دارند مثل اینکه در نقل مرحوم شیخ این طور آمده است که در سن سیزده سالگی حسنات و سیئات برای او نوشته می‌شود و امر او جایز است مگر اینکه سفیه یا ضعیف باشد اما در نقل خصال این طور آمده است که وقتی بالغ شود و تکلیف بر او ثابت شود امرش جایز است مگر اینکه سفیه یا ضعیف باشد و در وسائل تحقیق مرحوم آقای ربانی این طور آمده است که ««جَازَ علیه أَمْرُهُ» اما مطابق نسخه‌ای که به خط خود صاحب وسائل موجود است کلمه «علیه» در آن موجود نیست و در نسخ خصال نیز این کلمه موجود نیست اما در چاپ سنگی وسائل که حدود صد سال پیش چاپ شده است کلمه «علیه» آمده است و در بعضی از نسخ دیگر روی آن خط کشیده شده است. آنچه مهم است تحقیق در معنای روایت است که مهم معنای «جَازَ أَمْرُهُ» است آیا از این عبارت استفاده می‌شود که صبی قبل از بلوغ مسلوب القول و الفعل است؟ آیا می‌توان به این روایت بر اشتراط بلوغ در مثل نفوذ قضاء استدلال کرد؟

شروط قاضی: بلوغ

گفتیم تعبیر «مسلوب العبارة و الفعل» بودن صبی در روایات نیست و لذا باید آنچه سند این تعبیر قرار گرفته است بررسی شود. روایت یکی بودن عمد و خطای صبی را مورد بررسی قرار دادیم.

گفته شده بود مفاد این روایت این است که اموری که متوقف بر قصد است از صبی ملغی است و قصد و عمد صبی مانند صدور همان فعل به صورت غیر قصدی و خطایی از دیگران است و از آنجا هم که فصل خصومت و انشاء حکم امری قصدی است، صدور آن از صبی مانند صدور آن بدون قصد و از روی خطا از دیگران است. گفتیم چنین برداشتی از روایت صحیح نیست و این روایت مختص به ابواب جنایات است چون در آن ابواب است که عمد و خطا هر کدام موضوع حکمی است و گفته شده است فعل عمدی صبی موضوع حکم خطایی به حساب می‌آید و لذا در برخی روایات هم آمده بود که عمد صبی خطا ست که عاقله آن را تحمل می‌کند. و گفتیم عمل به عموم این روایت در بسیاری موارد دچار مشکل خواهد شد و این طور نیست که از نظر فقهی، در همه جا فعل عمدی صبی مانند فعل خطایی محسوب شود.

مرحوم اصفهانی به استدلال به این روایت اشکال دیگری مطرح کرده‌اند. ایشان فرموده‌اند مفاد این روایت در مورد فعل واحدی است که هم به صورت عمدی و هم به صورت خطایی قابل صدور و وقوع است و صدور آن فعل از صبی در حکم صدور خطایی است در حالی که معاملات قابل وقوع به دو صورت عمدی و خطایی نیستند و آنچه خطایی است اصلا عقد نیست نه اینکه عقد خطایی است. عقد متقوم به قصد است و در فرض صدور عقد بدون قصد، اصلا عقد محقق نمی‌شود در حالی که روایت در جایی است که عنوان فعل هم در فرض صدور عمدی و هم در فرض صدور خطایی، صادق است مثل قتل که اگر خطایی هم باشد باز هم قتل است اما خطایی است. پس این روایت در مساله عقود و معاملات قابل استناد نیست.

این اشکال ایشان در مساله قضا هم قابل تطبیق است چون قضا نیز به قصد متقوم است چون قضا متقوم به حکم است و بدون قصد اصلا حکم نیست نه اینکه حکم هست و خطایی است بلکه اصلا حکم نیست و اگر حکم نبود اصلا قضا هم نیست و با این بیان وجه دیگری از اشکال به استدلال به این روایت روشن می‌شود.

البته برخی بزرگان در کتاب نکاح در ضمن این روایت به کلام مرحوم اصفهانی اشکال کرده‌اند و گفته‌اند تصویر وقوع خطایی عقد هم ممکن است و عقد هم با قصد واقع می‌شود و هم خطایی چون لازم نیست عقد خطایی را مانند عقد فرد خواب تصور کنیم که اصلا عقد بر آن صدق نکند بلکه مثلا اگر فرد مال خودش را به این خیال که مال دیگری است به وکالت از طرف او بفروشد، اینجا عقد است و این عقد خطایی است و نافذ نیست پس می‌توان برای عقد هم فرد عمدی تصور کرد و هم فرد خطایی و لذا می‌توان گفت عقدی که از روی قصد از صبی صادر شود مثل عقد صادر از روی خطا و اشتباه از دیگران است. یا مثلا اگر فرد برای اباحه مال به دیگری به جای لفظ «تجویز» لفظ «تزویج» را به کار ببرد اینجا عقد خطایی است و موثر در وقوع نکاح نیست. فعل صبی از قبیل این عقد خطایی است.

در هر حال چه این اشکال به کلام مرحوم اصفهانی وارد باشد یا نباشد، این روایت به همان بیانی که ما گفتیم قابل استناد برای اشتراط بلوغ در قضا نیست و مفاد این روایت این نیست که عمد صبی مثل عدم عمد است بلکه مفاد روایت در مواردی است که هر کدام از عمد و خطا موضوع حکم باشند و این فقط در ابواب جنایات است. علاوه که عدم تمسک علماء به این روایت در غیر ابواب جنایات نشان از وجود قرینه‌ای است که روایت را مختص به باب جنایات می‌کرده است و اصلی که احتمال وجود این قرینه را نفی کند نداریم.

روایت دیگری که به عنوان مدرک «مسلوب العبارة و الفعل» بودن صبی ذکر شده است حدیث رفع قلم از صبی است. گفته شده مفاد این روایت این است که افعال و اقوال صبی موضوع هیچ حکمی در شریعت نیست چون قلم حکم از صبی مرفوع است و از جمله احکام نفوذ و صحت عقد یا نفوذ حکم و قضا ست.

به نظر می‌رسد استدلال به این روایت هم برای اثبات بطلان عقود صبی یا عدم نفوذ حکم و قضای او تمام نیست چون لسان این روایت، لسان امتنان است و اینکه خداوند نسبت به صبی الزام و ثقل وجود ندارد. رفع مساوق با وجود ثقل است. قلم از صبی مرفوع است مثل رفع قلم از بالغین است که باید ثقلی فرض شود که از صبی مرفوع باشد و صحت عقد و معامله یا صحت انشاء یا صحت قضا و حکم، ثقلی بر صبی ندارند تا از او مرفوع باشند. مفاد این روایت این نیست که هیچ حکمی در مورد صبی وجود ندارد بلکه مفاد روایت این است که قلم از صبی مرفوع است پس باید چیزی قابل رفع باشد تا در از صبی مرفوع باشد.

پس در حقیقت دو اشکال به این استدلال وارد است یکی اینکه این روایت امتنانی است و در رفع صحت معامله وکالتی صبی یا نفوذ انشاء وکالتی او و نفوذ قضا و حکم او امتنانی وجود ندارد تا بر اساس این روایت مرفوع باشد و دیگری اینکه مفاد این روایت رفع است و رفع در اموری صدق می‌کند که در جعل آنها ثقل بر مکلف باشد مثل وجوب و حرمت و این روایت شامل مثل صحت عقد وکالتی او یا نفوذ حکم او که موجب ثقلی بر صبی نیست، نمی‌شود.

با این جواب روشن می‌شود که مرفوع هر چه باشد باید در آن ثقلی بر صبی متصور باشد تفاوتی ندارد عقوبت باشد یا حکم تکلیفی یا حکم وضعی و لذا اینکه شیخ انصاری گفته‌اند مراد از این روایت رفع عقوبت است و لذا ارتباطی با مقام ندارد یا اینکه منظور از رفع حکم تکلیفی است و لذا صحت معاملات ربطی به روایت ندارد و یا اگر منظور رفع حکم وضعی هم باشد، منظور جایی که فعل صبی موضوع حکم دیگران باشد نیست، اگر چه در ذیل حدیث قابل طرح و بحث است اما در اصل عدم صحت استدلال به روایت نقشی ندارد و با بیانی که ما گفتیم این روایت صلاحیت برای استناد برای بطلان حکم و قضای صبی ندارد.

روایت دیگری که برای «مسلوب العبارة و الفعل» بودن صبی مورد استدلال قرار گرفته است روایتی است که در نقل آن در کتب مختلف، اختلاف وجود دارد.

عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدٍ وَ أَحْمَدَ ابْنَيِ الْحَسَنِ عَنْ أَبِيهِمَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ عُمَرَ الْحَلَبِيِّ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلَهُ أَبِي وَ أَنَا حَاضِرٌ عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ- حَتّٰى إِذٰا بَلَغَ أَشُدَّهُ قَالَ الِاحْتِلَامُ قَالَ فَقَالَ يَحْتَلِمُ فِي سِتَّ عَشْرَةَ وَ سَبْعَةَ عَشَرَ وَ نَحْوِهَا فَقَالَ إِذَا أَتَتْ عَلَيْهِ ثَلَاثَ عَشْرَةَ سَنَةً وَ نَحْوُهَا فَقَالَ لَا إِذَا أَتَتْ عَلَيْهِ ثَلَاثَ عَشْرَةَ سَنَةً كُتِبَتْ لَهُ الْحَسَنَاتُ وَ كُتِبَتْ عَلَيْهِ السَّيِّئَاتُ وَ جَازَ أَمْرُهُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً فَقَالَ وَ مَا السَّفِيهُ فَقَالَ الَّذِي يَشْتَرِي الدِّرْهَمَ بِأَضْعَافِهِ قَالَ وَ مَا الضَّعِيفُ قَالَ الْأَبْلَهُ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۹، صفحه ۱۸۲)

مفاد روایت این است که صبی وقتی بالغ شد (حالا سن بلوغ را هر چه بدانیم که در این روایت سیزده سالگی دانسته شده است) امر او نافذ است یعنی قبل از آن امر او نافذ نیست.

توضیح بیشتر روایت خواهد آمد.

صحیح و اعم

سومین ثمره‌ای که مرحوم آخوند ذکر کرده است مساله نذر است مثلا کسی نذر کرده است اگر کسی نماز خواند او را اطعام یا اکرام کند، حال اگر آن شخص نماز فاسد بخواند و ناذر هم می‌داند نماز او فاسد است نه اینکه در فساد نمازش شک داشته باشد، بنابر وضع الفاظ برای خصوص صحیح اطعام یا اکرام بر ناذر واجب نیست اما بنابر وضع الفاظ برای اعم اطعام یا اکرام بر ناذر واجب است. یا مثلا نذر کرده است که اگر فلان اتفاق افتاد نماز بخواند، آیا اگر نماز فاسد هم بخواند وفای به نذر کرده است یا فقط وقتی نماز صحیح بخواند به نذرش وفا کرده است؟

مرحوم آخوند فرموده‌اند درست است که در مساله نذر بین قول به صحیح و اعم این ثمره ظاهر می‌شود اما نمی‌توان مساله نذر را به عنوان ثمره مساله اصولی بیان کرد چون ثمره مساله اصولی باید در طریق استنباط احکام شرعی واقع باشد و مساله وجوب وفای به نذر یا امتثال نذر، ثمره اصولی مساله صحیح و اعم نیست.

جدای از این ثمراتی که در کلام آخوند مطرح شده است ثمرات دیگری برای بحث صحیح و اعم قابل تصویر است که ما در ابتدای بحث به برخی از آنها اشاره کردیم. ثمراتی که در کلمات علماء مطرح است معمولا در موردی است که الفاظ عبادات، متعلق امر قرار گرفته باشند، تا بر اساس قول به وضع برای صحیح خطاب مجمل بشود یا بر اساس قول به وضع الفاظ برای اعم خطاب اطلاق داشته باشد یا بر اساس وضع الفاظ برای صحیح اصل مرجع در هنگام شک اشتغال باشد و بر اساس وضع الفاظ برای اعم مرجع برائت باشد.

اما ثمره دیگری در بحث وجود دارد که مبتنی بر این است که این الفاظ موضوع حکم (حکم خود مکلف یا دیگری) قرار بگیرند نه متعلق حکم. مثلا یک نمونه همان است که قبلا گفتیم که یکی از موانع صحت نماز مرد، محاذات او با زن است حال اگر زنی در حال نماز خواندن باشد اما نماز او باطل باشد (که این مساله بنابر اشتراط ولایت در صحت نماز در مسجد الحرام خصوصا در ایام حج بسیار محل ابتلاء است) آیا نماز خواندن مرد در محاذات او صحیح است یا حتی با وجود باطل بودن نماز زن، باز هم نماز مرد صحیح نیست؟ این مساله بر همین بحث صحیح و اعم مترتب است. البته ممکن است این شرط (عدم محاذات مرد و زن) در خصوص مسجد الحرام استثناء شده باشد اما در سایر اماکن محل ابتلاء است.

البته این ثمره در کلام مرحوم آقای روحانی ذکر شده است و ایشان این مساله را به عنوان ثمره نپذیرفته‌اند و گفته‌اند وجود یک مساله در فقه، باعث نمی‌شود مساله صحیح و اعم اصولی باشد.

عرض ما این است که مساله محاذات زن و مرد در نماز خصوصیتی ندارد بلکه اگر آن مساله هم به عنوان ثمره ذکر شده است از باب یک ضابطه کلی است و آن همان که گفتیم که این الفاظ موضوع حکم قرار گرفته باشند. بلکه این ثمره از ثمرات قبلی اهم است چون مثلا در ثمره اول که بحث اجمال و اطلاق خطاب بود شبهه‌ای مطرح شد که حتی بنابر قول به وضع الفاظ برای اعم، شکی نیست که مامور به و متعلق امر خصوص فرد صحیح است و لذا هر مشکلی بنابر قول به صحیح بود، در قول به اعم هم وجود دارد و ما اگر چه این شبهه را پاسخ دادیم و گفتیم توهم ناتمامی است اما این توهم در این ثمره (وقوع اسامی در موضوع حکم) اصلا وجود ندارد.

بنابراین مثال محاذات زن و مرد در نماز فقط یک مثال از آن کبرای کلی است. یک مورد دیگر از این کبری این است که اگر کسی قصد اقامت ده روز در جایی را داشته باشد و بعد یک نماز چهار رکعتی بخواند و بعد از قصد اقامت منصرف شود تا وقتی در آنجا هست نمازهایش کامل است، حال اگر نماز چهار رکعتی که با قصد اقامت خوانده است، نماز فاسد هم باشد باز هم بعد از انصراف از قصد اقامت باز هم باید نمازهایش را کامل بخواند؟ این مساله مبتنی بر همین بحث صحیح و اعم است. البته ممکن است گفته شود آنچه در روایت مذکور است تعبیر «صلی الفریضة» است و این تعبیر در نماز فاسد صدق نمی‌کند اما به هر حال موارد این ثمره منحصر در این موارد نیست.

مثلا مورد دیگر جایی است که کسی که حج رفته است اگر قبلا هم حج انجام داده باشد در منی مخیر بین حلق و تقصیر است ولی اگر قبلا حج انجام نداده باشد و حج او باشد حلق بر او متعین است. حال اگر حج قبلی او فاسد بوده باشد، اینکه بر او حلق متعین است یا بین حلق و تقصیر مخیر است بر مساله صحیح و اعم مبتنی است مگر اینکه کسی ادعا کند مواردی که این اسامی موضوع حکم قرار گرفته‌اند منصرف به خصوص عمل صحیحند ولی این ادعای انصراف اگر در بعضی موارد تمام باشد (که نیست چون اصل اطلاق است و این انصراف بدوی است) اما در همه موارد تمام نیست خصوصا جایی که این اسامی موضوع حکم شخص دیگری قرار گرفته باشند مثل همان مثال محاذات زن و مرد در نماز، که جایی برای ادعای انصراف نیست. علاوه که در برخی موارد ممکن است عمل فاسد موضوع حکم دیگری قرار گرفته باشد. مثلا نماز خواندن پشت سر کسی که به او اقتدا نمی‌شود (مثل نماز خواندن پشت سر مخالفین)، مسقط قرائت از ماموم نیست و ماموم باید خودش قرائت کند (حتی اگر مثل حدیث نفس باشد هر چند نماز جهری باشد)، آیا این حکم در مورد نماز فاسد امام جماعت هم جاری است؟ یعنی جایی که ماموم می‌داند نماز امام فاسد است آیا می‌تواند خودش به صورت حدیث نفس قرائت کند؟ این بحث بر مساله صحیح و اعم مبتنی است و در جایی که نماز امام فاسد باشد اگر الفاظ برای خصوص صحیح وضع شده باشند شامل این مورد نخواهد شد و قرائت ماموم به صورت حدیث نفس کافی نیست.

مثال دیگر بحث قران در طواف است. در طواف واجب کسی که طواف انجام می‌دهد نمی‌تواند قبل از خواندن نماز آن، طواف دیگری را شروع کند اما قران در طواف مستحب اشکالی ندارد. حال اگر کسی طواف واجب انجام داد و قبل از اینکه نماز بخواند طواف مستحبی را به آن ضمیمه کند و بعد مشخص شد طواف دوم فاسد بوده است، آیا طواف اول او هم باطل است؟ این مساله هم بر بحث صحیح و اعم مبتنی است و اگر لفظ طواف را موضوع برای خصوص صحیح بدانیم این طواف صحیح است چون طواف دوم باطل بوده است و لذا قران در طواف رخ نداده است. مگر اینکه کسی بگوید لفظ طواف خارج از بحث صحیح و اعم است چون از الفاظی است که معنای لغوی و عرفی دارد که با همان معنای عرفی موضوع حکم قرار گرفته است مثل سجده و رکوع و شأن آن شأن الفاظ معاملات است.

در هر حال به نظر ما این ثمره تمام است و از ثمراتی که در کلمات علماء مطرح شده است مهم‌تر است.

صحیح و اعم

مرحوم نایینی از کسانی بود که ثمره مرجعیت احتیاط در شک در جزئیت و شرطیت بنابر قول به صحیح را پذیرفتند. ایشان فرمودند ترتب اثر قید در مسمای الفاظ است و لازمه این حرف مرجعیت احتیاط است چون اگر ترتب اثر قید در مسمی باشد تاثیر فعل مکلف در آن اثر، عنوان برای فعل مکلف قرار خواهد گرفت و این موجب می‌شود شک در جزئیت و شرطیت، شک در محصل باشد که همه قبول دارند مرجع اشتغال خواهد بود. موضوع له نماز، ذات رکوع و سجود و قیام نیست بلکه این افعال از این حیث که موثر در نهی از فحشاء هستند مامور به قرار گرفته‌اند پس نهی از فحشاء عنوان برای فعل مکلف است و اگر در تحقق این عنوان شک کنیم در حقیقت در موثریت فعل مکلف در آن عنوان شک داریم و مجرای قاعده اشتغال است.

«عنوان» بودن مامور به برای فعل مکلف در کلام مرحوم نایینی با «عنوان» بودن مامور به برای فعل مکلف در کلام مرحوم آخوند متفاوت است. مرحوم آخوند عنوان بودن مامور به برای فعل مکلف را علت عدم تعین احتیاط دانستند و بر اساس آن ثمره را انکار کردند و فرمودند نماز حتی اگر برای افعال موثر در نهی از فحشاء هم وضع شده باشد اما چون عنوان فعل مکلف است در شک در جزئیت و شرطیت برائت جاری خواهد بود اما مرحوم نایینی عنوان بودن مامور به برای فعل مکلف را منشأ لزوم احتیاط دانسته‌اند. آنچه در کلام مرحوم آخوند آمده است ماهیتا و حقیقتا با آنچه در کلام مرحوم نایینی آمده است متفاوت است.

منظور مرحوم آخوند از عنوان بودن مامور به برای فعل مکلف این بود که مامور به منطبق و متحد با فعل مکلف است و نسبت مامور به و فعل مکلف نسبت کلی به فرد است و لذا شک در جزئیت و شرطیت، شک در تکلیف زائد خواهد بود در قبال اینکه مامور به مسبب از فعل مکلف باشد.

اما منظور مرحوم نایینی از عنوان بودن مامور به برای فعل مکلف این است که مامور به مسبب از فعل مکلف است. ایشان می‌فرمایند حیثیت تاثیر قید مطلوب و مامور به است و این حیثیت تاثیر منطبق بر فعل مکلف نیست بلکه معلول فعل مکلف است و اصلا معقول نیست در مواردی که حیثیت تاثیر عنوان برای فعل مکلف باشد، مامور به منطبق و متحد با فعل مکلف باشد. در نتیجه در شک در جزئیت و شرطیت، مرجع قاعده اشتغال است.

ایشان در ادامه به بیان ضابطه اثباتی برای تشخیص مواردی که مامور به مسبب تولیدی است یا جایی اثر مامور به نیست پرداختند که توضیح آن گذشت و در نهایت گفتند ملاکات در عبادات از قبیل مسببات تولیدی نیستند بلکه از قبیل دواعی‌اند و لذا نه خودشان مامور به هستند و نه قید مامور به و مطلوب هستند در نتیجه شک در جزئیت و شرطیت مجرای اصل برائت است.

باید توجه کرد بیان مرحوم نایینی مطابق تقریرات مرحوم کاظمی با تقریرات مرحوم آقای خویی متفاوت است و هر چند در هر دو در شک در جزئیت و شرطیت، قاعده اشتغال مرجع دانسته شده است اما مرحوم آقای خویی علت را این دانستند که صحت به معنای تمامیت موضوع له الفاظ است و بعد خودشان اشکال کردند که مفهوم تمامیت در موضوع له دخالت ندارد بلکه واقع تمامیت است و کلام نایینی را خلط بین مفهوم صحیح و واقع صحیح دانستند در حالی که مرحوم کاظمی علت را این دانستند که اگر موضوع له الفاظ، صحیح باشد به این معنا که موثر بودن نیز قید آن باشد شک در جزئیت و شرطیت شک در محصل خواهد بود.

شروط قاضی: بلوغ

بحث در استدلال بر شرطیت بلوغ در نفوذ حکم قاضی بود. وجه سوم استدلال به «مسلوب العبارة و الفعل» بودن صبی است که گفتیم این تعبیر در لسان علماء مشهور است و بر اساس آن فصل خصومت توسط او و انشاء حکم حتی اگر به لفظ هم نباشد، ملغی و فاقد اثر است.

روشن است که ما روایتی که متضمن چنین تعبیری باشد نداریم و آنچه در کلمات فقهای متاخر مذکور است بر اساس اصطیاد این تعبیر از برخی نصوص و روایات است و لذا در این مثل این مساله نمی‌توان به اجماع یا شهرت تمسک کرد چون بر اساس استناد به روایات است و باید مدارک آنها را بررسی کرد و ممکن است این کلام حق و درستی باشد اما شاید استدلال به آن در محل بحث ما صحیح نباشد. اینکه صبی «مسلوب العبارة و الفعل» باشد به این معنا که تصرفات او در اموالش ملغی است یک مساله است و اینکه عبارات و الفاظ او حتی اگر مستلزم تصرف در اموال خودش هم نباشد ملغی است مساله دیگری است.

اینکه صبی بر معامله اموال خودش ولایت ندارد ممکن است حرف درستی باشد اما اینکه این تعبیر منشأ این باشد که الفاظ او مثل صدای بهائم باشد حرف درستی نیست.

به هر حال آنچه می‌تواند مدرک این تعبیر باشد عبارتند از:

روایت معروف مُحَمَّدُ بْنُ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ عَمْدُ الصَّبِيِّ وَ خَطَأُهُ وَاحِدٌ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۳۳)

که گفته شده است مفاد این روایت این است که اموری که مبتنی بر قصد و عمد هستند اگر از صبی سر بزند ملغی خواهند بود و شکی نیست که معاملات متقوم به قصدند چه با لفظ انشاء شوند یا غیر آن. پس فعل صبی یا قول او مثل قول و فعل شخص خواب است و چون نفوذ قضاء هم متقوم به قصد است قضای صبی نافذ نیست.

اما به نظر استدلال به این روایت برای اشتراط بلوغ در قضاء صحیح نیست چون آنچه از این روایت استفاده می‌شود این است که فرض روایت جایی است که عمد در آن فعلی که موضوع اثر است، خطای آن هم موضوع اثر باشد و در این صورت گفته شده است عمد صبی در حکم خطا ست و این به بحث جنایات و قتل مرتبط است که هم جنایت و قتل عمدی اثر دارد و هم جنایت و قتل خطایی اثر دارد. اگر تعبیر این بود که «عمد الصبی کلاعمد» ممکن بود چنین برداشتی از آن بشود اما مفاد این روایت این است که عمد صبی در حکم خطا ست پس فرض گرفته است که فعل واحد اگر عمدی باشد موضوع حکمی است و اگر خطایی باشد موضوع حکم دیگری است و فعل عمدی صبی، موضوع حکم خطایی در حق بالغین فرض شده است.

علاوه که این تعبیر در برخی روایات دیگر با ضمیمه‌ای نقل شده است که باعث می‌شود صریح در اختصاص به بحث قتل و جنایات باشد:

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ الصَّفَّارُ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَى الْخَشَّابِ عَنْ غِيَاثِ بْنِ كَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ ع أَنَّ عَلِيّاً ع كَانَ يَقُولُ عَمْدُ الصِّبْيَانِ خَطَأٌ تَحْمِلُهُ الْعَاقِلَةُ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۳۳)

ممکن است گفته شود این روایت و روایت سابق مثبتین هستند و تعارضی ندارند و اشکالی ندارد یکی از آنها مختص به باب جنایات باشد و دیگری عام باشد.

اما این حرف صحیح نیست چون همان روایت اول را فقهاء در بحث جنایات ذکر کرده‌اند. منظور این نیست که فهم فقهاء موجب اختصاص روایت به باب جنایات می‌شود تا اشکال شود که فهم فقهاء حجت نیست بلکه منظور این است که این کار فقهاء مانع اطمینان به عام بودن روایت می‌شود و احتمال وجود قرینه‌ای که موجب اختصاص آن به باب جنایات باشد را ایجاد می‌کند و لذا نمی‌توان در دیگر ابواب به این روایت استناد کرد. احتمال وجود قرینه عامی بر اختصاص این روایت به باب جنایات که خارج از تعهد راوی است وجود دارد و دلیلی بر نفی این قرینه عام وجود ندارد. در اصول هم گفته شده است که وجود احتمالی قرائن عام مانع از تمسک به اطلاق ادله لفظی خواهد بود و اصل عدم قرینه در قرائن خاص جاری است نه آنچه قرائن عام و مرتکز باشند.

نتیجه اینکه نمی‌توان به مضمون این روایت به صورت مطلق ملتزم شد و بر اساس آن قصد صبی را ملغی دانست.

علاوه که این مضمون به نحو مطلق قابل التزام نیست چون لازمه آن این است که حتی افطار عمدی صبی نیز مخل به صحت صومش نباشد،‌ یا اخلال عمدی او به اجزاء‌ و شرایط عمل موجب اخلال به صحت عمل نباشد. پس اگر از صبی زیاده عمدی در نماز محقق شود نباید نماز او باطل شود در حالی که هیچ کس به چنین چیزی ملتزم نیست و این خود حاکی از این است که این روایت مشتمل بر قرینه‌ای بوده است که مانع تمسک به آن در دیگر ابواب می‌شده است و به عبارت دیگر بر اختصاص این روایت به باب جنایات قرینه‌ای وجود داشته است و لذا علماء در سایر ابواب به این روایت استدلال نکرده‌اند و حتی توهم آن را هم مطرح نکرده‌اند و به آن پاسخ نداده‌اند. در صورتی که اگر این روایت چنین قرینه‌ای نداشت حداقل باید در کلمات برخی فقهاء به این روایت در سایر ابواب نیز استدلال می‌شد یا حداقل توهم استدلالش مطرح می‌شد.

صحیح و اعم

مرحوم آخوند فرمودند مامور به عنوان منطبق و متحد با فعل مکلف است نه اینکه مسبب از آن باشد لذا در صورت شک در جزئیت و شرطیت، لزوما احتیاط مرجع نخواهد بود. اینکه مامور به عنوان فعل مکلف باشد در کلام مرحوم شیخ نیز مذکور است. اما مرحوم نایینی کلام مرحوم شیخ را طور دیگری بیان کرده‌اند. ایشان فرموده‌اند منظور مرحوم شیخ این است که اگر به وضع الفاظ برای صحیح قائل شویم و این الفاظ، عنوان فعل مکلف باشند مرجع آن به شک در سبب و مسبب است و این عناوین از عناوین مسبب و تولیدی خواهند بود و در نتیجه مرجع شک در جزئیت و شرطیت اصل احتیاط است. یعنی مرحوم نایینی مراد شیخ از عنوان بودن را به غیر آنچه در کلام آخوند مذکور است تفسیر کرده‌اند و مراد مرحوم شیخ از عنوان بودن را مسبب تولیدی بودن از فعل مکلف بیان کرده است. لذا ما کلام ایشان را از فوائد الاصول نقل می‌کنیم چون نکات قابل توجهی دارد و بحث مفیدی در ضابطه متعلق تکلیف بیان کرده‌اند.

مرحوم نایینی در اینکه مثل لفظ نماز برای عملی که منشأ اثری (مثل نهی از فحشاء) وضع شده است یا نه؟ فرموده‌اند اگر موضوع له این الفاظ برای عملی وضع شده باشند که منشأ چنین اثری باشند به طوری که ترتب این اثر قید در مسمی و موضوع له باشد، در موارد شک در جزئیت و شرطیت باید احتیاط کرد چون در حقیقت آنچه مامور به است خود افعال نماز مثل قیام و رکوع و سجود نیست بلکه آنچه مامور به است این افعال با قید خاص ترتب اثر نهی از فحشاء و منکر است و مرجع شک در جزئیت و شرطیت چیزی در نماز به شک در ترتب آن اثر خواهد بود و لذا شک در جزئیت و شرطیت در حقیقت شک در حصول قید معتبر در مامور به است و این یعنی شک در محصل است و مجرای قاعده اشتغال خواهد بود. اگر بخواهیم تحقق موضوع له مثل نماز و تحقق جامع را از ناحیه اثر و معلول آن کشف کنیم با شک در جزئیت و شرطیت و شک در ترتب اثر باید احتیاط کرد.

ایشان فرموده‌اند اینکه مشهور با اینکه به وضع الفاظ برای صحیح قائلند با این حال در شک در جزئیت و شرطیت به برائت معتقدند ناشی از غفلت از لازمه مبنای خودشان و اشتباه است نه اینکه ثمره غلط باشد.

و اگر بخواهیم تحقق موضوع له را از ناحیه علت کشف کنیم یعنی موضوع له عمل دارای ملاک و مصلحتی باشد که مصحح امر است، حرف غلطی است چون تعلق تکلیف به ملاکات یا عمل مقید به ملاک معقول نیست چون نه ملاکات و نه عمل مقید به آنها صلاحیت تعلق تکلیف ندارند. ایشان از ملاکات به دواعی تکلیف تعبیر می‌کنند و بین دواعی که نمی‌توانند متعلق تکلیف باشند و بین مسببات تولیدی تفاوت است. مسببات تولیدی قابلیت تعلق تکلیف دارند و لذا تعلق تکلیف به اثر و معلول نماز که مسبب از فعل نماز است می‌تواند تعلق بگیرد ولی از ناحیه مصالح و علل احکام نه خود علل قابلیت تعلق تکلیف دارند و نه فعل مقید به آنها قابلیت تعلق تکلیف دارند.

لذا ایشان تلاش کرده‌اند تفاوت دواعی و ملاکات و مسببات تولیدی را توضیح دهند. ایشان فرموده‌اند فعلی که توسط شخص انجام می‌گیرد گاهی یک فعل اختیاری مباشری است که خود فعل مقصود اصلی فاعل است با قطع نظر از اینکه فعل منشأ اثر و ترتب فایده باشد یا نه.

در مقابل افعال مباشری، افعال تولیدی است که مقصود فاعل ترتب اثر و معلول آن فعل مباشری است و انجام فعل مباشری از باب مقدمیت وصول به آن اثر خاص است.

در این صورت گاهی فعل شخص علت تامه تحقق اثر و مسبب است یا جزء اخیر علت تامه است به نحوی که بین آن فعل و ترتب اثر واسطه‌ای وجود ندارد و بین فعل و ترتب اثر انفکاک وجود ندارد مثل انداختن در آتش و سوختن. و گاهی فعل شخص یکی از مقدمات ترتب آن اثر است به نحوی که به غیر از آن فعل، امور دیگری نیز در ترتب اثر دخالت دارند و این طور نیست که فعل علت تامه یا جزء اخیر علت باشد بلکه فعل فاعل از قبیل معد است که ترتب اثر بدون آن ممکن نیست اما این طور هم نیست که اثر از آن فعل منفک نباشد مثل کاشتن بذر که سبز شدن بذر و رشد کردن آن معلول کاشتن صرف نیست بلکه امور دیگری غیر از کاشتن هم در آن دخالت دارند و لذا ممکن است کاشتن اتفاق بیافتد اما بذر سبز نکند.

تفاوت این دو در این است که در جایی که فعل فاعل علت تامه یا جزء اخیر علت باشد، هم فعل و هم اثر می‌توانند متعلق اراده واقع شوند چون هر دو در اختیار فاعلند فقط یکی مباشری و دیگری به تسبیب. اما در جایی که فعل فاعل معد است، فقط فعل می‌تواند متعلق اراده باشد و اثر نمی‌تواند متعلق اراده باشد چون اثر تحت قدرت و اراده فاعل نیست و تخلف اثر از فعل ممکن است.

ایشان فرموده‌اند وزان تشریع وزان تکوین است هر آنچه در تکوین قابلیت تعلق اراده فاعل را دارد در تشریع هم قابلیت تعلق تکلیف دارد و هر آنچه قابلیت تعلق اراده ندارد قابلیت تعلق تکلیف ندارد پس در مسببات تولیدی تکلیف هم به ذات سبب و هم به مسبب می‌تواند تعلق بگیرد و بلکه تعلق امر به مسبب عین تعلق امر به سبب است و بالعکس و لذا فرقی نیست به انداختن لباس در آتش امر کند یا به سوزاندن آن.

اما در آثاری که تعلق اراده به آنها معقول نیست مثل سبز شدن گیاه، تعلق تکلیف به آنها هم معنا ندارد و این امور در حقیقت دواعی امر به همان فعل مکلف است یعنی مثلا سبز شدن گیاه داعی امر به کاشتن بذر است اما خود این امور نمی‌توانند متعلق امر و تکلیف واقع شوند.

مرحوم نایینی فرموده‌اند اینکه شیخ گفته است اگر مامور به عنوان برای فعل مکلف باشد، مورد مجرای اصل برائت نیست منظور از عنوان یعنی جایی که از قبیل مسببات تولیدی باشد یعنی فعل مکلف سبب برای آن مسبب تولیدی باشد که در این صورت فعل مکلف به مسبب هم معنون می‌شود. در حقیقت اگر به احراق امر کند، احراق هر چند بر فعل مکلف منطبق است اما چون مامور به از مسببات تولیدی است، فعل مکلف که معنون به مسبب است مامور به است و لذا اگر در مدخلیت چیزی در تعنون فعل به آن عنوان شک کنیم مورد از موارد شک در محصل است و باید احتیاط کرد.

مرحوم آخوند عنوان بودن مامور به برای فعل مکلف را به معنای اتحاد و انطباق عنوان بر فعل مکلف دانستند و اینکه آن عنوان اسم برای فعل مکلف است، اما مرحوم نایینی در توضیح مراد شیخ فرموده‌اند منظور از عنوان بودن مامور به برای فعل مکلف یعنی فعل مکلف از قبیل سبب تولیدی است و مامور به در حقیقت یک امر مسبب تولیدی است نه اینکه صرفا اسم برای فعل مکلف باشد که مجرای جریان برائت باشد بلکه عنوان بودن مثل نماز برای فعل مکلف بنابر وضع الفاظ برای صحیح، به این است که فعل مکلف نسبت به آن عنوان متعلق امر از قبیل سبب محسوب شود و روشن است که در فرض عنوان بودن به این معنا، شک در دخالت چیزی در عنوان به شک در تحقق مسبب که مامور به است برخواهد گشت که مرجع احتیاط است چون فعل مکلف بما هو فعل مکلف متعلق تکلیف نیست بلکه متعلق تکلیف فعلی است که سببیت برای آن مسبب خاص را داشته باشد مثلا «القاء فی النار» «بما انه القاء» مامور به نیست بلکه «بما انه احراق» مامور به است. فعل نماز هم از قبیل احراق است. نماز یعنی نماز صحیح و نماز صحیح یعنی نماز ناهی از فحشاء و اگر چه ناهی از فحشاء با فعل مکلف متحد است اما از حیث معنون به عنوان خاص بودن یعنی مامور به از قبیل مسبب تولیدی است.

تفاوتی ندارد اینکه شارع امر به مسبب بکند یعنی بگوید من نهی از فحشاء می‌خواهم یا امر به سبب بکند و بگوید من ناهی از فحشاء می‌خواهم همان طور که فرقی نمی‌کرد که بگوید لباس را در آتش بیانداز یا لباس را بسوزان چون امر به انداختن لباس در آتش نه از این جهت است که این فعل با قطع نظر از ترتب اثر مطلوب است بلکه از آن جهت که محصل سوزاندن است مطلوب است و لذا در موارد شک در حصول احراق باید احتیاط کرد.

اما اگر اثر از قبیل داعی باشد که تعلق اراده به آن ممکن نیست، تعلق تکلیف هم به آن ممکن نخواهد بود در این صورت شک در اقل و اکثر به شک در تکلیف زائد برخواهد گشت که مجرای برائت است چون متعلق تکلیف همان فعل است نه فعل مقید به اثر چون اثر اصلا قابلیت تعلق تکلیف ندارد نه مستقلا و نه به عنوان قید مامور به و بلکه حتی به عنوان معرف هم نمی‌تواند متعلق تکلیف باشد.

بعد ایشان فرموده‌اند اگر بدانیم آنچه مورد تکلیف است از قبیل مسببات تولیدی است یا از قبیل دواعی، اصل مرجع هم مشخص خواهد بود اما اگر شک کنیم اثری که در مورد مفروض است از کدام قبیل است آیا داعی است یا مسبب است چه باید کرد؟

ایشان فرموده‌اند اگر به حسب فهم و تشخیص عرف، متعلق تکلیف در یک مورد ظهور داشته باشد این ظهور متبع است. مثلا در امر به شستن، عرف از امر به غسل، افراغ محل از آلودگی را تلقی می‌کند یعنی در حقیقت آنچه مطلوب است ازاله قذارت است و این از قبیل مسبب تولیدی است یعنی تکلیف به همان اثر تعلق گرفته است هر چند امر به غسل تعلق گرفته است لذا ریختن آب بر محل موضوعیت ندارد بلکه آنچه مهم است ازاله قذارت است و امر به غسل هم از این جهت است که معنون به ازاله قذارت است و لذا در موارد شک در لزوم تعدد شستن مورد مجرای قاعده اشتغال است.

اما اگر از نظر عرفی هم مورد قابل تشخیص نباشد، تابع ظاهر امر خواهیم بود، اگر امر به اثر تعلق گرفته باشد معلوم می‌شود اثر از قبیل مسببات تولیدی است که قابل تعلق اراده است و در نتیجه اگر در جزئیت و شرطیت چیزی در آن شک کنیم مجرای قاعده اشتغال است و اگر امر به فعل مکلف تعلق بگیرد، کشف می‌شود که اثر از قبیل مسببات تولیدی نیست بلکه از قبیل دواعی است چون اگر خود اثر مطلوب بود باید به همان امر می‌کرد نه اینکه به فعل امر کند و لذا در شک در جزئیت و شرطیت اصل برائت مرجع خواهد بود.

ایشان در نهایت فرموده‌اند ملاکات و علل تشریع از قبیل مسببات تولیدی نیستند و عبادات نسبت به ملاکاتشان مثل نهی از فحشا یا معراج مومن و ... از قبیل مقدمات اعدادی هستند و لذا نه خود این ملاکات و نه فعل مقید به آنها مامور به نیستند و شاهد آن هم اینکه در عبادات هیچ دلیلی نداریم که در آن تکلیف به ملاکات تعلق گرفته باشد در نتیجه ملاکات از قبیل دواعی‌اند نه مسببات تولیدی.

بعد مرحوم نایینی فرموده‌اند اگر کسی معتقد شود این ملاکات از قبیل مسببات تولیدی‌اند که خود آنها مامور به هستند یا حداقل فعل مقید به آنها مامور به است، در شک در جزئیت و شرطیت مرجع اصل احتیاط خواهد بود چون مطلوب آن اثر است تفاوتی ندارد امر به سبب تعلق گرفته باشد یا مسبب. در هر صورت شک در جزئیت و شرطیت به شک در محصل برمی‌گردد که مجرای احتیاط است و اینکه آخوند گفته است مسبب تولیدی اگر عنوان برای فعل مکلف قرار بگیرد مرجع اصل برائت است حرف ناتمامی است و اصلا معقول نیست مورد مسبب تولیدی باشد که در وجود با سبب متحد باشد. این اشکال مرحوم نایینی از این جهت است که ایشان این موارد از قبیل مسببات تولیدی حساب کرده‌اند که اتحاد آن با مسبب معقول نیست. در حقیقت کلام آخوند تفصیل است بین مواردی که مسبب تولیدی وجودا با فعل مکلف متحد باشد یا مواردی که مسبب تولیدی وجودا با فعل مکلف متحد نباشد که این تفصیل هم غیر معقول است چون مسبب تولیدی معنا ندارد متحد با فعل مکلف باشد و مسبب تولیدی بودن منفک از این نیست که اثر مترتب بر فعل است که مغایر با سبب و فعل مکلف خواهد بود.

این کلام مرحوم نایینی همان کلام مرحوم اصفهانی است هر چند به لسان دیگری بیان شده است.

شروط قاضی: بلوغ

بحث در شرطیت بلوغ در قاضی بود. وجه سوم در کلام صاحب جواهر آمده است. ایشان برای اشتراط بلوغ در نفوذ حکم قاضی به «مسلوب العبارة و الفعل» بودن صبی استدلال کرده‌اند. نه فعل صبی و نه قول او موثر نیست. مستفاد از کلمات فقهاء این است که این تعبیر را به عنوان یک قاعده فقهی پذیرفته‌اند و بلکه بر آن اجماع نیز ادعا شده است و بلکه آن را امری قطعی و ضروری دانسته‌اند. این مضمون در ابواب متعددی مورد استناد قرار گرفته است از جمله در بطلان عقود غیر بالغین تا جایی که گفته‌اند عقد صبی حتی قابلیت لحوق اجازه هم ندارد یعنی حتی از عقد فضولی هم پایین‌تر است چه برسد به اینکه با اذن سابق ولی، صحیح باشد.

در برخی کلمات این طور آمده است که الفاظ صبی و انشائات او ملغی است گویا از قبیل اصوات بهائم است با این تفاوت که در موارد صوت صادر از بهیمه حقیقتا انشائی محقق نشده است و صرف یک صوت است که حتی لفظ هم نیست اما الفاظ صبی، هر چند دارای قصد هم باشند اما لفظ ناشی از قصد او هم فاقد اعتبار است.

در برخی کلمات از عبارات صبی به افعال او هم تعدی کرده‌اند و لذا قبض صبی را قبض محسوب نکرده‌اند و اینکه اگر صبی دین را قبض کند، ذمه شخص مدیون بری نمی‌شود.

در هر حال این تعبیر در متون روایی نیامده است اما برخی خواسته‌اند برای آن به عده‌ای از روایات تمسک کنند. ما ابتداء کلمات برخی علماء را نقل می‌کنیم:

لا يصحّ نكاح السفيه المبذّر إلّا بإذن الوليّ و عليه أن يعيّن المهر و المرأة، و لو تزوّج بدون إذنه وقف على إجازته، فإن رأى المصلحة و أجاز صحّ، و لا يحتاج إلى إعادة الصيغة، لأنّه ليس‌ كالمجنون و الصبيّ مسلوب العبارة. و لذا يصحّ وكالته عن الغير في إجراء الصيغة، و مباشرته لنفسه بعد إذن الوليّ. (العروة الوثقی، جلد ۵، صفحه ۶۲۷)

از این عبارت استفاده می‌شود که حتی وکالت صبی از دیگری هم صحیح نیست.

در شرح مفاتیح فیض در ضمن شرایط لعان آمده است:

يشترط فيهما البلوغ و العقل بعد تحقق الزوجيّة بينهما فيكونا كاملين بلا خلاف لعدم العبرة بعبارة الصبي و المجنون و إن ثبت للأوّل التمييز لأنّه مسلوب العبارة (الانوار اللوامع، جلد ۱۰، قسم ۲، صفحه ۷۳)

یا در بحث اقرار آمده است:

ثمّ إن كان المقرّ به صغيرا أو مجنونا فلا يعتبر تصديقهما لذلك الإقرار لعدم الاعتداد ب‍ تصديق الصغير لأنّه مسلوب العبارة و الحكم و التكليف. (الانوار اللوامع، جلد ۱۰، قسم ۲، صفحه ۳۸۵)

در بحث عقد نیز فرموده است:

ثم ان المترتب على ما قيل عند اختلال هذه الشرائط كما في المتبايعين لو كانا صبيين أو أحدهما صبيا و الآخر بالغا هو فساد العقد من أصله و سواء في الصبيّ المميّز و غيره لأنه لا يحلّ بيعه و لا شراؤه إلّا بالبلوغ كما أعلنت به تلك الأخبار، كخبر حمزة بن حمران و غيره، فالكل منهما مسلوب العبارة لا ينعقد به شي‌ء من المعاملات أذن له الولي أو لا فلا يقع فضوليا أصلا حتى تؤثر فيه الإجازة لعدم صحة الإيجاب و القبول منه. (الانوار اللوامع، جلد ۱۱، صفحه ۲۵۴)

هم چنین در بحث فرق بین اقرار سفیه و اقرار عبد گفته است:

و الفرق بينه و بين السفيه واضح لأنّ إقرار السفيه المتعلّق بالمال يقع لاغيا لأنّه مسلوب العبارة في المال كالصبيّ و المجنون بخلاف العبد فإنّه لا مانع من إقراره سوى الحجر عليه من جهة المولى و إلّا فقوله معتبر ببلوغه و رشده، فإذا زال المانع عمل السبب عمله. (الانوار اللوامع، جلد ۱۲، صفحه ۴۴۶)

تذکر این نکته لازم است که آنچه در کلام ایشان آمده است که اقرار سفیه در مورد اموال ملغی است چون سفیه مسلوب العبارة است مثل صبی و مجنون امر غریبی است که روشن نیست کسی دیگر هم به آن قائل باشد چون اگر مسلوب العبارة بودن صبی را هم بپذیریم اما در مورد سفیه حتما موجبی ندارد. اینکه عبارت صبی ملغی است به این معنا که عقدش ملغی است ارتباطی با بطلان عبارات سفیه ندارد و آنچه در مورد سفیه است این است که معاملات مالی و تصرفات مالی سفیه نافذ نیست اما اینکه اقرار او نافذ نیست موجب و دلیلی ندارد. اینکه انشای او نافذ نیست چه ارتباطی دارد با اینکه اخبار او نافذ نباشد. سفیه مکلف به تکالیف است و نهایت این است که معاملات مالی او نافذ نیست اما اینکه اقرار او که انشاء و ایجاد تصرف مالی نیست بلکه حکایت از یک واقعه و قضیه است نافذ نباشد دلیلی ندارد.

عبارت دیگری که در جواهر مذکور است:

الأولى لا عبرة في النكاح كغيره من العقود بعبارة الصبي إيجابا و قبولا لنفسه و لغيره و لا بعبارة المجنون المطبق و لا الأدواري في دوره بلا خلاف معتد به أجده، بل يمكن تحصيل الإجماع عليه، بل ربما كان من الضروريات سلب حكم ألفاظهما في جميع العقود، فكانت كأصوات البهائم بالنسبة الى ذلك و ربما يومي‌ اليه في الجملة خبر رفع القلم المشهور بناء على إرادة ما يشمل ذلك منه لا خصوص التكليفي.

(جواهر الکلام، جلد ۲۹، صفحه ۱۴۳)

مرحوم شیخ هم به مشهور بودن این تعبیر اشاره کرده‌اند و اگر چه نسبت به پذیرش آن به حسب ادله اشکال دارند اما اجماع محکی و شهرت عظیمه را مدرک آن می‌دانند.

فالعمدة في سلب عبارة الصبي هو الإجماع المحكي، المعتضد بالشهرة العظيمة، و إلّا فالمسألة محلّ إشكال؛ و لذا تردّد المحقّق في الشرائع في إجارة المميّز بإذن الوليّ بعد ما جزم بالصحّة في العارية و استشكل فيها في القواعد و التحرير و قال في القواعد: و في صحّة بيع المميّز بإذن الوليّ نظر، بل عن الفخر في شرحه: أنّ الأقوى الصحّة؛ مستدلا بأنّ العقد إذا وقع بإذن الولي كان كما لو صدر عنه و لكن لم أجده فيه و قوّاه المحقّق الأردبيلي على ما حكي عنه.

و يظهر من التذكرة عدم ثبوت الإجماع عنده، حيث قال: و هل يصحّ بيع المميّز و شراؤه؟ الوجه عندي: أنّه لا يصحّ.

و اختار في التحرير: صحّة بيع الصبي في مقام اختبار رشده.

و ذكر المحقّق الثاني: أنّه لا يبعد بناء المسألة على أنّ أفعال الصبيّ و أقواله شرعيّة أم لا، ثمّ حكم بأنّها غير شرعيّة، و أنّ الأصحّ بطلان العقد.

و عن المختلف أنّه حكى في باب المزارعة عن القاضي كلاماً يدلّ على صحّة بيع الصبي.

و بالجملة، فالمسألة لا تخلو عن إشكال، و إن أطنب بعض المعاصرين في توضيحه حتّى ألحقه بالبديهيات في ظاهر كلامه.

(کتاب المکاسب، جلد ۳، صفحه ۲۷۸)

حال باید بررسی کرد آیا این مطلب قابل التزام است؟

شروط قاضی

مساله دیگری که آقای خویی ذکر کرده‌اند مساله شروط قاضی است. مرحوم آقای خویی بین شرایط قاضی تحکیم و قاضی منصوب تفصیل داده‌اند. ایشان چون مشروعیت قاضی تحکیم را پذیرفته‌اند شروط قاضی تحکیم را جداگانه بررسی کرده‌اند. ایشان دلیل مشروعیت قاضی تحکیم را مطلق می‌دانند اما چنین دلیل مطلقی را در قاضی منصوب قبول ندارند. ایشان مفاد روایت ابی خدیجه را مشروعیت قاضی تحکیم می‌دانند و لذا در صورت شک در شرایط معتبر، می‌توان به اطلاق این دلیل تمسک کرد (همان طور که ایشان در شک در اشتراط اجتهاد مطلق چنین کرده‌ است) اما در موارد شک در شرایط قاضی منصوب، احتیاط را لازم می‌دانند بنابر اینکه نفوذ قضا خلاف اصل است که قبلا توضیح دادیم که خلاف اصل بودن قضا از چند جهت است یکی از این جهت که نظر قاضی ابطال کننده اجتهاد و تقلید مترافعین در مورد محل نزاع است و نظر قاضی بر اجتهاد یا تقلید مترافعین مقدم است و البته مرحوم آقای خویی این را نپذیرفتند. و دیگری از این جهت که بعد از حکم قاضی ادامه نزاع ممنوع است و حق طرح مجدد دعوا وجود ندارد.

در هر حال ما چون مشروعیت قاضی تحکیم را نپذیرفتیم لذا بحث از شروط قاضی تحکیم موضوع ندارد. اما معروف که به مشروعیت قاضی تحکیم معتقدند و حداقل در عصر حضور قاضی تحکیم را پذیرفته‌اند، شرایط قاضی تحکیم و قاضی منصوب را یکی می‌دانند و تنها تفاوت را در نصب خاص می‌دانند و حتی اجتهاد مطلق را هم در قاضی تحکیم شرط می‌دانند.

در هر صورت شرط اول که در کلام مرحوم آقای خویی مذکور است بلوغ است. قضای غیر بالغ نافذ نیست. ایشان برای اعتبار بلوغ در قاضی تحکیم به دو وجه استدلال کرده‌اند:

اول: در معتبره ابی خدیجة آمده است: «وَ لَكِنِ انْظُرُوا إِلَى رَجُلٍ مِنْكُمْ يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَائِنَا فَاجْعَلُوهُ بَيْنَكُمْ فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِياً فَتَحَاكَمُوا إِلَيْهِ‌» و عنوان «رجل» بر غیر بالغ منطبق نیست. دقت کنید این تمسک به مفهوم نیست بلکه منظور عدم وجود اطلاق در روایت است یعنی این روایت بر مشروعیت قضای غیر بالغ دلالت نمی‌کند هر چند بر عدم مشروعیت هم دلالت نکند و آنچه نیازمند دلیل است مشروعیت قضا ست.

این استدلال به نظر ما تمام است و این روایت نسبت به قضای غیر بالغ اطلاق ندارد و الغای خصوصیت هم مجالی ندارد که قبلا مفصل گفتیم الغای خصوصیت از عنوان «رجل» در جایی است که این عنوان موضوع برای حکم خودش باشد اما در جایی که این عنوان، موضوع برای حکم دیگری قرار گرفته باشد الغای خصوصیت جا ندارد.

و البته در این روایت اصلا توهم مفهوم وصف هم وجود ندارد تا گفته شود وصف مفهوم فی الجملة دارد چون اگر هم قرار باشد در روایت مفهومی فرض شود مفهوم لقب قابل تصور است چون در روایت وصف معتمد بر موصوف مذکور نیست تا مفهوم وصف در آن معنا داشته باشد.

دوم: اطلاق مقامی همین روایت معتبره ابی خدیجة بر عدم مشروعیت قضای نابالغ دلالت می‌کند. چون این روایت در مقام تعیین شخص صالح برای قضا ست و اینکه چه کسانی مرجعیت قضایی دارند و قضای آنها نافذ است و اقتصار بر ذکر «رجل» بر عدم مشروعیت قضای دیگران دلالت می‌کند.

اما به نظر این وجه دوم ناتمام است و اینکه روایت در مقام بیان تمام کسانی است که مرجعیت قضایی دارند روشن نیست و اثبات آن نیازمند دلیل است. آنچه از این روایت استفاده می‌شود این است که در قبال رجوع به قضات جور که مشروعیت ندارند، قاضی باید از شیعه باشد و قضای شیعه نافذ است اما اینکه حتما عنوان «رجل» هم در آن دخالت دارد از روایت قابل استفاده نیست. بله روایت بر مشروعیت قضای غیر «رجل» دلالت نمی‌کند اما بر عدم مشروعیت قضای نابالغ دلالت نمی‌کند و همین مقدار برای اعتبار شرط بلوغ کافی است.

در کلمات علمای دیگر ادله دیگری برای اشتراط بلوغ ذکر شده است هر چند به قاضی تحکیم هم اختصاص ندارد که ما به آنها هم اشاره خواهیم کرد.

سوم: افعال و اقوال صبی فاقد اعتبارند و افعال صبی از نظر شارع ملغی است و فعل او «کلافعل» است. این وجه در موارد مختلف مورد اشاره قرار گرفته است از جمله در شرطیت بلوغ در معاملات و ...

صحیح و اعم

بحث در اشکال مرحوم ایروانی به مرحوم آخوند بود. مرحوم ایروانی فرمودند مرجعیت احتیاط در موارد شک در جزئیت و شرطیت، نه به خاطر رابطه سبب و مسببی یا عنوان و معنونی مامور به و فعل مکلف بلکه به خاطر شک در مصداق امتثال است. شبیه به اینکه به خاطر کفاره روزه گرفتن یک ماه پیاپی واجب شده است و مفهوم ماه روشن است اما مصداق آن مردد بین ۲۹ یا ۳۰ روز است و اگر چه عنوان روزه یک ماه با فعل مکلف متحد است اما مجرای احتیاط خواهد بود و مکلف باید روز سی‌ام را هم روزه بگیرد و با اصل برائت نمی‌توان وجوب روزه روز سی‌ام را نفی کرد. در محل بحث ما هم صرف اینکه عنوان مامور به منطبق بر فعل مکلف باشد مصحح جریان برائت نخواهد بود چون مفهوم صحیح یک مفهوم روشن و مبین است و فقط در مصداق آن اجمال وجود دارد بلکه از ظاهر کلام شیخ استفاده می‌شود که لزوم احتیاط در این موارد امر مسلم و روشنی است.

خلاصه اینکه لزوم احتیاط در موارد شک در جزئیت یا شرطیت بر اساس همین مساله مذکور در کلام شیخ است نه بر اساس خلط آن دو مساله که در کلام آخوند مورد اشاره قرار گرفته است و لذا مرحوم شیخ با اینکه در اقل و اکثر به برائت قائل است اما در همین مساله احتیاط را پذیرفته‌اند.

کلام مرحوم ایروانی مبتنی بر این است که قائلین به وضع الفاظ عبادات برای صحیح، موضوع له الفاظ را مفهوم صحیح بدانند چون در این صورت است که مفهوم صحیح روشن و مبین است و مصداق آن مجمل است در حالی که گفتیم قائلین به وضع الفاظ برای صحیح، موضوع له الفاظ را مفهوم صحیح نمی‌دانند. از نظر آنها مثلا نماز برای همان نه جزء یا ده جزئی وضع شده است که صحیح واقعی است و لذا مطابقت با ماموربه در موضوع له الفاظ اخذ نشده است چون معقول نیست امر به چیزی تعلق گرفته باشد که متوقف بر امر باشد.

نتیجه اینکه کلام مرحوم ایروانی ناشی از خلط بین وضع برای مفهوم صحیح و وضع برای واقع صحیح است و اشکال ایشان به آخوند وارد نیست.

اما با قطع نظر از عدم ورود اشکال ایشان به کلام آخوند، لزوم احتیاط در مساله‌ای که از شیخ نقل شد، مطابق با بیانی که از مرحوم اصفهانی گذشت روشن است. مرحوم اصفهانی فرمودند ملاک اشتغال سبب و مسبب بودن مامور به و فعل مکلف در مقابل عنوان و معنون بودن نیست بلکه معیار مبین بودن مامور به به حمل شایع است در مقابل مجمل بودن آن و انحلال آن به معلوم و مشکوک. مطابق این مبنا‌ در هر جا ماموربه امر مبین و روشنی باشد مثل «روزه یک ماه» و شک در جزئیت و شرطیت به اجمال در مصداق برگردد، مجرای احتیاط است.

از جمله امور مترتب بر همین مبنا مساله سعی بین صفا و مروه است. اگر نمی‌دانیم عرض بین کوه صفا و مروه چقدر بوده است آیا همین مقدار موجود بوده است یا بیش از آن بوده و از طرف دیگر لازم بدانیم سعی باید به صورت خط مستقیم بین صفا و مروه باشد یعنی اگر عرض کوه صفا بیست و پنج متر باشد مکلف باید در همین محدوده سعی کند و نباید از این محدوده فراتر برود، در این صورت مفهوم مامور به (سعی بین دو کوه در عرض آنها) روشن است و اجمال در مصداق آن است و لذا مجرای احتیاط است.

به خلاف مثل حد منی یا مشعر یا عرفات که اگر حدود آنها شک شود، مکلف ملزم به احتیاط نیست و وقوف در جای مشکوک هم مجزی است چون در این موارد مفهوم خود مامور به روشن نیست بلکه مجمل است.

صحیح و اعم

گفتیم نظیر اشکال مرحوم اصفهانی بر مرحوم آخوند در کلام مرحوم نایینی هم مذکور است و ظاهر کلام ایشان این است که ثمره اصل عملی را بر مبنای صحیح و اعم علی الاطلاق پذیرفته است و مرحوم آقای خویی به ایشان اشکال کرده‌اند.

مرحوم نایینی فرموده‌اند بنابر قول به صحیح چون تصویر جامع صحیحی ممکن نیست مگر به اینکه مسمای لفظ نماز را به عنوان بسیطی مثل نهی از فحشاء و منکر مقید بدانیم که آن عنوان بسیط هم خارج از مامور به خواهد بود پس شک در جزئیت و شرطیت همیشه به شک در محصل برمی‌گردد. شک در اینکه نماز فاقد جزء یا شرط مشکوک، محصل آن قید ماخوذ در عنوان مامور به هست یا نه و لذا مجرای قاعده اشتغال است.

مرحوم آقای خویی از کلام ایشان پاسخ داده‌اند به همان پاسخی که در کلام خود آخوند مذکور است و آن اینکه حتی بنابر قول به وضع الفاظ برای صحیح، جامع منطبق بر اجزاء و شرایط است انطباق کلی و فرد پس شک در جزئیت و شرطیت به شک در حد تکلیف و مامور به برمی‌گردد و مامور به مردد بین اقل و اکثر است نه اینکه مامور به مسبب از فعل مکلف باشد. و اینکه در کلام مرحوم نایینی آمده است که مرجع شک در جزیئیت و شرطیت بنابر وضع الفاظ برای صحیح، به شک در محصل است ناشی از خلط بین صحت فعلی و و صحت به معنای تمامیت است. اینکه الفاظ برای صحیح وضع شده باشند یعنی برای صحت به معنای تمامیت وضع شده‌اند نه برای صحت فعلی که از انطباق مامور به بر عمل خارجی مکلف انتزاع می‌شود.

اگر منظور از وضع الفاظ برای صحیح، صحت فعلی بود حق با مرحوم نایینی بود و در شک در جزئیت و شرطیت، مرجع قاعده اشتغال است چون برگشت آن به شک در محصل است چون مفهوم صحت به معنای صحت فعلی که همان مطابقت عمل خارجی با مامور به است مفهوم روشنی است که ابهامی ندارد و شک در محقق این عنوان است. پس اگر مثلا نماز برای صحیح فعلی وضع شده باشد و صحیح فعلی هم یعنی مطابقت عمل مکلف با مامور به، و اجمال در مامور به موجب اجمال در محصل صحت است و گرنه خود صحت هیچ ابهام و اجمالی ندارد و لذا مرجع قاعده اشتغال است. اما کسانی که به وضع الفاظ برای صحیح معتقدند حتما به وضع الفاظ برای صحیح فعلی اعتقاد ندارد و اصلا وضع الفاظ برای صحت فعلی غیر معقول است و اصلا صحت فعلی در مامور به هم دخیل نیست چه برسد به مسمی. اینکه صحت به این معنا نمی‌تواند در مسمی یا مامور به دخیل باشد چون صحت به این معنا منتزع از امر است در حالی که امر به مسمی تعلق گرفته است پس تسمیه سابق بر امر است و نمی‌تواند از مقام تعلق امر منتزع باشد و لذا سابق هم گفتیم صحت به این معنا به دو مرحله متاخر از تسمیه است یکی اینکه چیزی مسمای به اسم است و بعد به آن امر تعلق می‌گیرد و بعد از تعلق امر، صحت به معنای صحت فعلی از آن انتزاع می‌شود. پس صحت به این معنا متاخر از تسمیه است. پس اگر منظور از صحیح، صحت فعلی باشد شک در جزئیت و شرطیت، شک در محصل خواهد بود و مجرای قاعده اشتغال است اما آنچه موضوع له الفاظ است، صحیح به معنای تام الاجزاء و الشرائط است و البته نه عنوان تمامیت بلکه واقع تمامیت یعنی ده جزء مثلا در مقابل نه جزء نه اینکه در مفهوم نماز، مفهوم صحت به معنای تمامیت اخذ شده باشد. پس مراد قائل به صحیح به وضع الفاظ برای معنایی معتقد است که از آن به تمامیت تعبیر می‌شود اما نه اینکه معنا و مفهوم تمامیت هم در آن معنا دخیل باشد. اگر نماز صحیح بر ده جزء مشتمل باشد یعنی نماز برای همان ده جزء وضع شده است به این معنا که اگر این ده جزء صحیح و مسقط امر نباشند باز هم نماز برای آنها وضع شده است در مقابل اینکه برای نه جزء وضع شده باشد.

نماز یعنی تکبیر و قیام و رکوع و سجود یا مثلا نماز یعنی این اجزاء به ضمیمه قنوت؟ منظور از وضع الفاظ برای صحیح یعنی وضع برای واقع تمام نه عنوان تمامیت تا تخیل شود که عنوان تمامیت هم در معنا داخل است که باز هم شک در جزئیت و شرطیت شک در محصل بشود چون عنوان تمامیت هم مفهوم روشنی است که شک در مصداق آن تمامیت است که آیا نه جزء است یا ده جزء و مجرای احتیاط خواهد بود.

این اشکال مرحوم آقای خویی مبتنی بر این است که مرحوم نایینی ثمره ابتناء اصل عملی مرجع در موارد شک در جزئیت و شرطیت بر مساله صحیح و اعم را پذیرفته باشد و آن هم مبتنی بر وضع الفاظ برای صحت فعلی یا عنوان تمامیت است در حالی که الفاظ بنابر قول به وضع الفاظ برای صحیح، برای واقع تمامیت وضع شده‌اند و شک در جزئیت و شرطیت شک در محصل نخواهد بود.

اما مرحوم اصفهانی در رد انکار مطلق ثمره توسط آخوند به ایشان اشکال کرد و اینکه صرف عنوان بودن مصلحت برای فعل مکلف موجب جریان برائت نخواهد بود و ایشان در مساله تفصیل دادند و لذا اشکال مرحوم آقای خویی به مرحوم اصفهانی وارد نیست چون اشکال ایشان بر پذیرش این ثمره علی الاطلاق مبتنی است در حالی که مرحوم اصفهانی ثمره را علی الاطلاق نپذیرفتند بلکه در مساله تفصیل دادند.

نکته دیگری که باید به آن توجه کرد این است که مرحوم آقای خویی معتقدند مساله صحیح و اعم جزو مسائل علم اصول نیست بلکه یک مساله لغوی است هر چند ثمره مهمی در اصول دارد و آن هم اجمال خطابات بنابر قول به صحیح و شکل گیری اطلاق بنابر قول به اعم است. ملاک اصولی بودن مساله اشتمال بر دو رکن است: یکی اینکه در طریق استنباط حکم شرعی کلی واقع شود و دیگری اینکه بدون واسطه در طریق استنباط واقع شود نه به ضمیمه کبرای اصولی دیگر.

مساله صحیح و اعم، مساله لغوی است که به ضمیمه بحث اقل و اکثر ارتباطی یا بحث مطلق و مقید در استنباط موثر است در نتیجه مساله اصولی نیست.

نکته دیگر اشکال مرحوم ایروانی بر مرحوم آخوند است. مرحوم آخوند فرمودند بحث اصل مرجع در اقل و اکثر ارتباطی بر مساله صحیح و اعم مبتنی نیست و حتی بنابر وضع الفاظ برای صحیح، مرجع ممکن است اصل برائت باشد. مرحوم ایروانی فرموده‌اند این بحث بر یک مساله کبروی دیگری مبتنی است که در کلمات مرحوم شیخ در رسائل مذکور است و آن مساله وجوب احتیاط در موارد شک در تحقق مفهومی مبین به نحو شبهه مصداقیه است که مرجع احتیاط است.

توضیح بیشتر:

ما در مقام سه مساله داریم:

دو مساله همان است که در کلام مرحوم آخوند مطرح شده و ایشان ذکر این ثمره را ناشی از خلط بین آن دو مساله دانسته‌اند. یکی اینکه مامور به که متحد با فعل مکلف است اجمال مفهومی داشته باشد که مرحوم آخوند از آن به عنوان مامور به تعبیر کردند و در شک در جزئیت و شرطیت مرجع اصل برائت است و دیگری مامور به مسبب از فعل مکلف باشد که در شک در جزئیت و شرطیت مجرای قاعده اشتغال است.

و مساله سوم اینکه مفهومی مبین و روشن باشد اما مصداق آن مشکوک باشد. در مساله اول مفهوم اجمال داشت اما در این مساله مفهوم روشن است و مصداق آن مشکوک است که شیخ برای آن به مساله «ماه» مثال زده‌اند که مفهوم آن روشن است و آن هم زمان «بین دو هلال» است حال اگر ندانیم ۲۹ روز است یا ۳۰ روز؟ باید احتیاط کرد. در حالی که مامور به که روزه گرفتن یک ماه (به عنوان کفاره که اقل و اکثر ارتباطی باشد) است با فعل مکلف متحد است اما اجمال مصداقی آن مفهوم موجب احتیاط است. پس همان طور که در موارد سبب و مسبب اگر در تحقق مامور به شک کنیم باید احتیاط کنیم در صورتی که نسبت مامور به و فعل مکلف، عنوان و معنون باشد اما مفهوم مامور به روشن و مبین باشد و شک در مصداق آن باشد، باز هم مرجع احتیاط است.

مساله اقل و اکثر ارتباطی جایی است که مامور به منطبق بر فعل مکلف باشد و از نظر مفهومی مجمل باشد.

مساله دیگر جایی است که مامور به مسبب از فعل مکلف باشد.

مساله سوم جایی است که مامور به منطبق بر فعل مکلف باشد و از نظر مفهومی مبین است و در مصداق آن شک باشد.

محل بحث ما از قسم سوم است چون صحت یک معنای مبین و روشنی دارد که شک در مصداق آن است و مجرای احتیاط خواهد بود پس معتقدین به این ثمره بر اساس لزوم احتیاط در مساله سوم این ثمره را پذیرفته‌اند نه اینکه بین مساله اول و دوم خلط کرده باشند.

ضمائم:

کلام مرحوم ایروانی:

اعلم ان هناك مسائل ثلاث (إحداها) ان يكون متعلق التكليف مركبا مرددا بين زائد و ناقص و الإشكال في جريان البراءة في هذا القسم بناء على القول بالبراءة في الأقل و الأكثر (ثانيتها) ان يكون مصداق متعلق التكليف مرددا بين زائد و ناقص مع بساطة نفس المتعلق و تبين مفهومه كما إذا وجب صوم شهر فتردد مصداقه الخارجي بين ثلثين يوما و تسعة و عشرين يوما و في جريان البراءة في هذا القسم خلاف بين القائلين بالبراءة في الأقل و الأكثر فالشيخ الأنصاري (قده) في رسالة البراءة في المسألة الرابعة من مسائل الأقل و الأكثر ذهب إلى الاحتياط نظرا إلى ان متعلق التكليف مفهوم مبين و الإجمال و التردد في امر خارج و العقل في مثل ذلك يحكم بالاحتياط و وجوب تحصيل ذلك المفهوم المبين المكلف به على سبيل القطع و قد أول المصنف (قده) في الحاشية كلامه مع صراحته و حمله على الشك في المحصل و تردده بين الأقل و الأكثر مؤذنا ببطلان ظاهره و هو الّذي صرح به هنا (ثالثتها) ان يكون المكلف به بمفهومه و مصداقه مبينا و يكون الاشتباه و التردد بين الزائد و الناقص في السبب المحصل له و هذا أيضا لا إشكال في وجوب الاحتياط فيه (و لا يخفى) ان المستشكل بان اللازم على تقدير كون الصلاة اسما لمفهوم واحد بسيط اما هو عنوان المطلوب أو ملزومه المساوي له أراد ان المقام يندرج تحت المسألة الثانية من المسائل الثلث التي أشرنا إليها لا تحت المسألة الثالثة فنزاع المصنف (قده) معه يكون كبرويا و في وجوب الاحتياط فيها لا صغرويا و ان المستشكل قد أخطأ في حسبان ان ذلك يكون من الشك في المحصل كما يلوح من عبارته في الجواب‏

(نهایة النهایة، جلد ۱، صفحه ۳۵)